Hace varios años atrás, conversé con un amigo ciudadano canadiense, quien además es abogado litigante en Canadá, sobre la posibilidad de interponer una demanda en Ecuador por un tema que me estaba contando.

Mientras hacíamos una revisión rápida de los medios probatorios que deberíamos ir recopilando ante esa eventual demanda, se barajó la posibilidad de pedir una declaración de algunos testigos. Mi amigo estaba seguro de que no podría conseguir la colaboración de un testigo que era clave, el cual había rendido un reporte verbal sobre una situación en particular a otra persona. Le consulté si podíamos conseguir a la persona que escuchó este reporte verbal. Ante esto, mi amigo me preguntó si eso no sería un hearsay, lo cual bajo su legislación procesal es inamisible. Le contesté que en Ecuador el hearsay (o la declaración referencial) no está regulada en nuestro Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

La demanda nunca se concretó; sin embargo, esto me motivó a investigar la forma en que se regula este hearsay en derecho comparado, lo cual me llevó a revisar ciertas reglas federales de evidencia (“Federal Rules of Evidence” en inglés) que tratan sobre este tema en el derecho anglosajón.

En primer lugar vale consultarse: ¿Por qué no debería ser permisible un testimonio referencial? (Entiéndase por referencial, un testigo que relata algo que le contaron, o que le escuchó decir a otra persona; o, leyó en algún documento). A primera vista no parecería que exista mayor problema en que este tipo de testimonio sea admisible; no obstante, si lo pensamos con detenimiento, se observa que en estos casos habría una vulneración al derecho a la defensa, ya que no se puede contradecir lo que se dice en el testimonio referencial.

Me explico mejor: si el testigo declara acerca de lo que le contó un tercero sin que este tercero comparezca a juicio, ¿cómo puedo yo como abogado de la otra parte contrastar lo que dijo el tercero si no está disponible? Hay una clara desventaja, que implica que no puedo contradecir esa prueba que se ha presentado en mi contra (Art. 76.7, letra h de la Constitución).

Bajo la óptica del derecho anglosajón se habla del statement, que puede traducirse como una “declaración”. Esta declaración puede ser (i) oral, (ii) escrita; y, (iii) una conducta no verbal, como cuando para aceptar un trato, en lugar de decirle que sí a la otra persona, se le estrecha su mano.

Siguiendo esa línea, toda declaración que se realice fuera de la corte será referencial. Es decir, el testigo que comparece debería relatar algo que él ha percibido directamente por sus sentidos (Art. 189, primera parte, del COGEP); por esto, se entiende que el testigo está “reviviendo los hechos” por así decirlo, está retratando en directo lo que a él le consta ya que lo ha palpado en persona; en cambio, si el testigo se dedica a contar algo que escuchó decir a otra persona, en realidad se está refiriendo a una declaración realizada fuera de la corte por alguien más, alguien que no comparecerá a juicio para verificar esta afirmación.

 Aquí viene algo muy interesante que encontré en la regla federal de evidencia número 801: un declarante no siempre es lo mismo que un testigo.

¿Suena extraño? Espero que después de leer las líneas que vienen a continuación ya no lo sea más.

Un declarante es una persona que realiza una determinada declaración (valga la redundancia), la cual puede ser verbal, escrita o no verbal. Entonces:

• Si el declarante comparece a juicio como testigo para hacer su propia declaración, el declarante es también testigo. En síntesis, el testigo está dando fe de una declaración propia, por ello, es testigo y a la vez, declarante.
• Si el testigo comparece a juicio para hablar de una declaración realizada por un tercero -ya sea verbal, escrita o no verbal-, el testigo no será el declarante, ya que el declarante, el que hizo en realidad la declaración que se pretende hacer valer como prueba, no está en la sala del juzgado. Aquí, el testigo no será la misma persona que el declarante.

Para graficar mejor esta última parte, les comparto un diagramita:

Entonces, tenemos que en el derecho anglosajón este testimonio referencial está prohibido. Ahora bien, esto es la regla general, hay excepciones bajo las cuales se permite que un testimonio referencial sea admitido. Estas excepciones serán tratadas en posterior entrada.

Gracias por la visita.