Reflexiones iniciales sobre la litispendencia administrativa en materia de propiedad intelectual.

En nueva ocasión, un programa de Los Procesalistas sirve de inspiración para una entrada en mi blog. Tomando como base la gran charla de Flavio Arosemena Burbano sobre las acciones judiciales especiales en propiedad intelectual, en la cual topó algo que podemos llamar “litispendencia administrativa”, me animé a escribir esto.

El Art. 538 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (al cual de cariño se le dice “Código Ingenios”), en su primer párrafo nos indica:

Art. 538.- Conflicto de competencias.- En los procesos judiciales o procedimientos administrativos en los que guarden entre sí identidad de personas, objetos y derechos controvertidos de propiedad intelectual, el juez o la autoridad administrativa que radique primero la competencia será la que continúe conociendo la causa y la autoridad que haya avocado el conocimiento de la causa posteriormente, deberá suspender su tramitación hasta que la causa primigenia sea resuelta, independientemente de la autoridad y la vía en la que fueron iniciadas.”

Como puede observarse, esta disposición establece una litispendencia que puede ser judicial o administrativa, dependiendo acerca de qué autoridad conoció primero un conflicto en materia de propiedad intelectual.

Realizo las siguientes precisiones:

  • En materia de propiedad intelectual, en sede administrativa no se suelen dar los típicos casos en que se enfrenta a la misma administración (como sucede por ejemplo con la seguridad social o el Servicio de Rentas Internas). Una buena parte del movimiento ante el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales -SENADI-, son los procedimientos administrativos que inicia un particular contra otro (mediante una “tutela administrativa”), en búsqueda de sanción por infracción de este tipo de derechos.
  • Resulta que si se inicia una tutela administrativa de un particular contra otro, antes de que este trámite ante el SENADI se resuelva, no se puede presentar una demanda ante un juez; y, en caso de presentársela, por disposición legal, el juez no podrá proseguir con el trámite.
  • Lo mismo sucede a la inversa, esto es, si se inicia un juicio, ninguna de las partes podría llevar la misma situación a conocimiento del SENADI.
  • El artículo declara “ganador” en esta lucha entre sedes a la autoridad que “radique primero la competencia”. Debemos entender -por el contexto del artículo-, que esto significa que prevalecerá la autoridad que sea la primera en avocar conocimiento. Nótese que no se sigue en estricto aquello de “primero en el tiempo, primero en el derecho”, ya que no tendrá preferencia la sede en la que se presentó primero el reclamo, sino aquella  autoridad que emitió auto avocando conocimiento en primer orden.
  • Hay que hacer notar que se requieren tres elementos para que exista esta litis pendencia: identidad de (i) personas, (ii) objetos; y, (iii) derechos controvertidos de propiedad intelectual.
  • Algo que se destaca es que la autoridad a la cual se la plantea esta “litis pendencia” no debe archivar su respectivo trámite, sino que debe suspenderlo hasta que la causa previa se resuelva. Se entiende que debe ser una resolución en firme.

Ahora, como me muevo más en los círculos judiciales, este artículo me llevó a reflexionar sobre lo que sucedería en un juicio que verse sobre propiedad intelectual, en donde las mismas partes ya se están enfrentando ante el SENADI. Siendo más concreto, ¿ameritarían estas situaciones deducir excepciones previas? ¿sería el tema motivo de excepción de fondo?

Planteo este ejercicio práctico, que no es para nada rebuscado ni improbable: (1) el individuo Steve Trabajos, presenta una tutela administrativa contra el señor Billy Puertas ante el SENADI, por un tema de diseño industrial; (2) El SENADI avoca conocimiento de la tutela; (3) Como contrataque, el señor Billy Puertas presenta demanda contra Steve Trabajos, por observancia positiva, alegando que en cambio, le están copiando su diseño industrial.

¿Qué harían ustedes como abogados del señor Steve Trabajos luego de que su cliente es citado? (supongamos que por esos milagros de la vida, la citación se verificó rápidamente).

Con estos antecedentes, trataré de lanzar unas ideas iniciales:

1.- Invocar el Art. 538 del Código Ingenios como alegación y excepción de fondo al momento de contestar una demanda que verse sobre propiedad intelectual.

Una opción -que es la que menos me agrada- es contestar la demanda y, al hacer un pronunciamiento de los hechos, decirle al juez, con la justificación del caso, de que existe ya el mismo conflicto planteado en sede administrativa y, por ello, en virtud del Art. 538 del Código Ingenios el juez debe suspender el trámite del juicio.

Aquí, se deduciría una suerte de “improcedencia de prosecución de la causa” o, “improcedencia de la acción”, por lo que le pediríamos al juez que en sentencia señale que por mandato legal, debe suspender la tramitación. O, cuando menos, que mediante auto interlocutorio lo haga.

Insisto, esta es la opción que menos me gusta.

2.- Invocar el Art. 538 del Código Ingenios y deducir excepción previa.

Esto ya se puso interesante. Esta disposición me puso a pensar (o si quiere “filosofar”, con una copa de vino al lado), sobre si amerita este artículo deducir alguna excepción previa.

¿Cuál, o cuáles, serían estas excepciones previas? Me atrevo a señalar dos: la litispedencia y, la falta de competencia del juzgador.

¿Porqué la litispendencia? Por la forma en que está desarrollado el Art. 538 ibídem. La razón es que el juez no puede continuar el trámite del juicio planteado ante él, debido a que se está litigando -en el área administrativa- la misma situación. Ahora, reconozco que no convence del todo esto, ya que la litispendencia prevista como excepción previa del COGEP, se entiende pensada entre procesos judiciales, no entre un juicio y un proceso administrativo.

La otra sería la falta de competencia. Para esto, hay que notar que el Art. 538 tiene como encabezado el título “Conflicto de competencias”. Pero en estos eventos, ¿qué tipo de competencia se vería afectada? Se parte de la premisa de que ambas autoridades son competentes, sin embargo, prevalecerá la primera que avocó conocimiento del conflicto. Por otro lado, cuando un juez acepta la excepción previa de falta de competencia -como se conoce-, debe inhibirse y enviar al juez competente todo lo actuado, además, si la falta de competencia es en virtud de la materia, debe declararse la nulidad. El 538 del Código Ingenios es claro en manifestar que el juez no debe remitir lo actuado a la autoridad administrativa, sino suspender el trámite hasta que existe resolución.

Ahondando en este último punto traigo otras ideas, las cuales trataré de explicar:

  • Cuando ante el SENADI se inicia un conflicto entre particulares, mediante una tutela administrativa, la respectiva resolución -que no necesariamente debe ser la definitiva-, puede ser impugnada ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
  • En el caso ficticio que puse: supongamos que Steve Trabajos logró una victoria sobre Bill Puertas en la última instancia administrativa del SENADI. Lo que le queda a Bill Puertas es presentar un recurso subjetivo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (299 del COGEP), no ante un juez de lo civil.
  • En el juicio que se sustancie ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se deberá notificar a Steve Puertas para que ejerza su derecho de comparecer como tercero interesado a que se mantenga incólume la resolución del SENADI.
  • Entonces vemos algo interesante: al final del día, el iniciar primero el conflicto ante la sede administrativa, sí compromete la competencia del juez civil, ya que la resolución que se emita en la sede administrativa no se impugnará ante él, sino ante los jueces de lo Contencioso Administrativo. En otras palabras, si Bill Puertas acude a impugnar la resolución del SENADI ante el juez civil, éste debe declarar la nulidad y remitir todo al Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
  • En consecuencia, (1) el juez suspenderá la causa en espera de la resolución en sede administrativa; (2) una vez se tenga resolución, se le debe hacer conocer al juez esta resolución; (3) si alguna parte quiere impugnar la resolución, el juez debe declararse incompetente, ya que esto está reservado para el Tribunal Contencioso Administrativo, no podría pronunciarse sobre el fondo.
  • Por esto, tiene más sentido -al menos para quien escribe estas líneas- esta alegación como falta de competencia.

3.- Cierre de esta entrada.

El tantas veces indicado Art. 538 del Código Ingenios tiene aún mucha tela que cortar. Solo por agregar una idea suelta: no podría faltar alguien que alegue que el mismo es inconstitucional.

Para darle una vuelta más de tuerca al asunto, la última parte del mencionado artículo señala que será “responsabilidad de las partes dar a conocer a la autoridad correspondiente la existencia del litigio pendiente o el conflicto de competencia”. ¿Qué pasa entonces si la parte llamada a hacerlo no le indica al juez esta circunstancia? ¿Habría la posibilidad de que existan resoluciones contradictorias en sedes administrativa y judicial? ¿El juez podría aplicar este artículo de oficio cuando una de las partes, por ejemplo, en un alegato final acepta que hay un litigio previo en sede administrativa?

En todo caso, espero sirvan estas breves reflexiones para ir poniendo este tema en debate. Como siempre digo en temas nuevos, no aspiro a decir que esto constituye una última palabra.

Gracias por la visita.

¿Estás litigando en una acción de declaratoria de ineficacia de despido intempestivo? Atención con los términos.

Esta entrada tuvo como inspiración directa la excelente y muy didáctica ponencia de la Dra. Enma Tapia Rivera – actual presidenta de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia-, en el programa Los Procesalistas, que se llevó a efecto el pasado día viernes 28 de mayo de 2021.

La Dra. Tapia nos habló sobre los aspectos procesales de la acción de declaratoria de ineficacia del despido, donde tocó varios puntos que me han puesto a reflexionar; por ahora, dedicaré estas líneas para hablar sobre los términos que se aplican en este tipo de acciones.

Lo primero es un tema de precisión: el correcto nombre de esta acción. Muchos abogados -entre los que me incluía- nos limitábamos a llamar a esta acción como una de “despido ineficaz”. Como bien lo distinguió la Dra. Enma Tapia, la denominación acertada de esta acción es la de “declaratoria de ineficacia de despido”.

Se parte de la idea de que para presentar una acción de este tipo es que debe existir un despido intempestivo. Sin embargo, no toda terminación unilateral de contrato de trabajo se sustanciará mediante esta acción. Resulta válido recordar quiénes se amparan con la misma:

  • Trabajadoras mujeres que son despedidas por su estado de embarazo, o asociado a su condición de gestación o amovilidad.
  • Dirigentes sindicales.
  • Despido por discriminación, sea por afectar al trabajador por su condición de adulto mayor, orientación sexual, entre otros.
  • Despido injustificado de una persona con discapacidad o, que tuviere a su cargo la manutención de una persona con discapacidad.

Por su parte, en el COGEP encontramos en el Art. 332, las acciones que se sustancian por el procedimiento sumario. Hay que tomar en cuenta de que la regla general es que toda demanda que verse sobre relaciones laborales se debe encausar por la vía sumaria, conforme lo determina el 575 del Código del Trabajo (excepto la acción que contiene el reclamo del trabajador sobre remuneraciones mensuales o adicionales que no fueran pagadas en forma oportuna, que se llevará en procedimiento monitorio, conforme al 356.5 ibídem).

Con esto, tenemos que el propio Art. 332 del COGEP, en su numeral octavo se puntualiza que en las “controversias originadas en el despido intempestivo de mujeres embarazadas o en período de lactancia y de los dirigentes sindicales, se aplicará los términos reducidos como en el caso de niñez y adolescencia” (sic).

La primera consecuencia lógica que sacamos de este artículo es que todas las acciones que buscan la declaratoria de ineficacia del despido que tengan que ver con (1) mujeres embarazadas; (2) mujeres en período de lactancia; y, (3) dirigentes sindicales -dejando fuera por ello a los despidos por discriminación y de persona con discapacidad o sustituta-, tendrán un término de 10 días para ser contestadas, ya que el 333.3 del mismo COGEP indica este término reducido para la contestación. No está de más indicar que en todo procedimiento sumario común y silvestre, el término para contestar la demanda será de quince días; si es un juicio de niñez y adolescencia, o de declaratoria de ineficacia del despido en los casos anotados, de diez días; y, el Estado las instituciones del sector público tienen treinta días hábiles para contestar.

Hasta antes de escuchar la ponencia de la Dra. Enma Tapia pensaba que hasta ahí llegaba el asunto de los términos especiales y reducidos para este tipo de acciones. Sin embargo, con una precisión quirúrgica la doctora Tapia hizo ver que el término para presentar y/o fundamentar la apelación en estos juicios también se verá reducido a cinco días término, conforme al último párrafo del Art. 257 del COGEP. En otras palabras, para presentar y/o fundamentar la apelación en juicios en los que se discuta la declaratoria de ineficacia del despido, los litigantes tienen cinco días hábiles; no los diez días que están previstos en el primer párrafo del citado 257 del COGEP.

Esto se concluye por la forma en la que el Art. 332.8 está redactado, ya que habla de aplicación de “los términos reducidos como en el caso de niñez y adolescencia”. Al hablarse de “términos” sin distinción, la norma procesal nos remite a ubicar todas las disposiciones que destina el COGEP para este tipo de juicios, lo cual no se limita a la contestación, ya que también abarca la presentación y/o fundamentación de la apelación… además, la nueva prueba.

Recordemos que la llamada “nueva prueba” es aquella que faculta a la parte actora, que tiene una oportunidad de anunciar medios probatorios específicos para contradecir lo que afirmó el demandado en su respectiva contestación. El Art. 151 del COGEP regula esto, para lo cual prevé que luego de notificar al accionante con el contenido de la contestación, el demandante tendrá diez días hábiles para anunciar “nueva prueba”; y, en el último párrafo de este artículo, se deja en claro que en casos de niñez y adolescencia el término se acortará a tres días.

En síntesis tenemos:

TIPO JUICIO LABORALTÉRMINO PARA CONTESTARTÉRMINO PARA PRESENTAR NUEVA PRUEBATÉRMINO PARA PRESENTAR Y / FUNDAMENTAR  APELACIÓN
Juicio normal (despido intempestivo, impugnación decisión de visto bueno, etc.); excepto de reclamaciones de remuneraciones mensuales o adicionales no pagadas, declaratoria de ineficacia de despido por causas de discriminación o personas con discapacidad, o sustitutos.15 días10 días10 días
Declaratoria de ineficacia de despido de mujeres embarazadas, en lactancia; dirigentes sindicales10 días3 días5 días
Demandas laborales contra el Estado. Demandas laborales contra entidades del sector público30 días10 días10 días

Solo me queda resaltar la sencillez de la doctora Enma Tapia Rivera, quien a pesar de su alta posición en la Corte Nacional, desde un inicio brindó toda la apertura para compartir su valiosa ponencia. Esto es algo que hay que rescatar ya que he conocido a otras personas que llegan a tener algún cargo público algo destacado y a duras penas saludan.

Si es que alguien por aquí no conoce, les comparto la cuenta de twitter de la doctora Tapia que es @EnmaTapiaRivera, en donde pone a disposición de todos los links para presenciar las audiencias telemáticas de los recursos de casación que preside, lo cual comprende una herramienta de aprendizaje invaluable para abogados y futuros colegas.

De igual manera, si quieren ver la charla de la doctora Enma Tapia en Los Procesalistas, les dejo el link: https://www.youtube.com/watch?v=yKV-9RBvXGw&t=3962s

Los invito también a visitar y suscribirse en el canal oficial de YouTube de Los Procesalistas: https://www.youtube.com/channel/UCS8wRFd0bk9Mp1hfXcpIwDQ

Gracias por la lectura.

¿Se deberían admitir los testimonios referenciales? (Parte II)

En la entrada anterior indiqué que el testimonio referencial -al menos en la legislación anglosajona, que lo identifica como hearsay-, no es admisible; sin embargo, esto tiene sus excepciones en el derecho comparado.

Las Federal Rules of Evidence (Reglas Federales de Evidencia) prevén un listado abierto de excepciones al hearsay, dejando la puerta abierta señalando que incluso la Corte Suprema de los Estados Unidos de América puede, a través de sus sentencias, crear más excepciones. En síntesis, las excepciones al hearsay del derecho norteamericano pueden provenir de (i) un estatuto federal; (ii) las propias reglas de la evidencia; (iii) otras que desarrolle la Corte Suprema.

En lo principal, las Reglas Federales de Evidencia números 803 y 804, cubren algunas excepciones sobre el hearsay. La idea central que motiva las excepciones para permitir un testimonio referencial, es cuando se entiende que la declaración motivo del mismo es verdadera.

¿En qué situaciones se verificaría esto? Hay ciertos escenarios que se citan:

  • Cuando la declaración se realiza en un ambiente en el que la persona no tiene tiempo de mentir o idear algo que no es cierto. Se pone como ejemplo una llamada de emergencia al 911. La persona que recibe la llamada puede testificar sobre lo que le dijo el usuario que llamó al número de emergencia; se asume que ante la situación apremiante de la persona que hace la llamada, no tiene intención de mentir. Por ello, en esta situación, es admisible que la persona que recibió la llamada declare sobre lo que el usuario del servicio le contó en la conversación telefónica.
  • Otra excepción se da cuando la declaración está contenida en un documento con origen verificable y confiable (para esto, recordemos que una declaración puede ser verbal, escrita; e incluso no verbal). Por ejemplo, bien puede permitirse la referencia del testigo a cierta información que leyó de un archivo oficial de una entidad pública, ya que esto se puede corroborar acudiendo a los respectivos archivos.
  • La más curiosa de estas excepciones es la bautizada como deathbed confession (confesión en el lecho de muerte). Se parte de la idea de que antes de morir, toda persona busca dejar en orden todo problema en vida. Por esto, por pintar un evento, si una persona antes de morir le confiesa a un amigo alguna situación que puede tener efectos jurídicos, el testimonio de este amigo puede permitirse. En una anterior entrada hablé sobre el libro Lincoln´s last Trial. The murder case that propelled him to the presidency (que puede traducirse sin mucho esfuerzo como “El último juicio de Lincoln. El caso de asesinato que lo propulsó a la presidencia”). Este libro nos hace una crónica de un juicio en el que Lincoln defendió a una persona acusada de asesinar a otro hombre en medio de una riña. Lincoln esgrimió su estrategia con el argumento de que el acusado actuó en defensa propia. Entre las pruebas actuadas por Lincoln estuvo el testimonio de un ministro religioso, quien contó que acompañó a la víctima hasta antes de su muerte y, por ello, podía dar fe de que antes de partir a otro mundo, la víctima reconoció que el acusado no tenía responsabilidad en la tragedia, ya que solo se limitó a defenderse. (Pueden leer la entrada de mi blog sobre este libro aquí: https://alfredocuadros.com/2021/03/07/abraham-lincoln-el-litigante/ )

Ahora, hay un tema que me pareció muy interesante sobre el hearsay, el cual trata sobre las vías para dar fuerza o, en cambio, atacar a este testimonio referencial:

  • Si se acepta un testimonio referencial, cualquiera de las partes puede presentar prueba ya sea para reforzar o restar credibilidad a este testimonio. Algo parecido tenemos en nuestro COGEP, en el Art. 223, al tratar sobre la sustentación del informe pericial, lo cual en mi criterio debería extenderse a los testigos.
  • Esta prueba para reforzar o restar credibilidad al testimonio referencial aplica tal cual como si el declarante hubiese comparecido a juicio (una vez más, recordemos que en la entrada anterior se precisó que un testigo no siempre es un declarante).
  • La parte contra la cual se presentó este testimonio referencial, puede solicitar que el declarante original comparezca. Ante este evento, el declarante -que ahora sí será testigo-, se someterá de entrada a un contraexamen, no a un examen directo.

Aplicando esto a la realidad local, me aventuro a dar estas opiniones:

  • En nuestro COGEP no se regula el tema del testimonio referencial.
  • Es válido que intentemos objetar una pregunta que busque una respuesta referencial (Ejemplo: ¿Qué le dijo el señor Fulanito cuando vio que usted estaba llegando a su casa?). Recordemos que el listado de objeciones a las preguntas no es cerrado, conforme al Art. 176, primer párrafo, del COGEP. Obvio, el juez decidirá si la objeción prospera o no.
  • En cambio, si al contestar la pregunta, el testigo hace referencia a una declaración obtenida de otra fuente, veo bastante improbable que sea posible objetar la respuesta sobre la base de que es referencial. Esto, por cuanto las objeciones a las respuestas, que están previstas en el Art. 176, segundo párrafo, del COGEP, son cerradas; tan solo pueden hacerse en los casos en que (a) las respuestas van más allá de lo preguntado, (b) no guardan relación con las preguntas formuladas; o, (c) son parcializadas. Puede ser -y enfatizo en esto de que “puede ser”- que argumentemos una objeción señalando que este testimonio referencial va más allá de lo preguntado (aunque lo veo un poco forzado).
  • Si estamos ante un testigo contrario que en el examen directo ha basado la parte sustancial de su relato en cuestiones referenciales, lo más aconsejable -y que me ha servido en la práctica- es buscar, en nuestro contraexamen, resaltar esto para luego, en el alegato final, hacer notar al juez que el testimonio no tiene suficiente fuerza probatoria. Recuerdo un caso de divorcio por causal de abandono que me tocó defender a la parte accionada; en el que los dos testigos nominados por el cónyuge accionante solo se limitaron a decir que sabían que el señor se había separado de su esposa; en mi turno, a través de mis preguntas, ambos testigos reconocieron que esto lo conocían solo por cuanto el actor se los había contado, no por cuanto ellos lo constataron en persona. Esto fue una parte fundamental de mi alegato y se sintió bien ver que incluso en la apelación, los jueces mencionar que el abandono no había sido probado ya que -entre otras cosas-, los testimonios fueron referenciales.

En fin, es todo lo que puedo decir hasta ahora sobre este tema.

Gracias por la lectura.

¿Se deberían admitir los testimonios referenciales? (Parte I)

Hace varios años atrás, conversé con un amigo ciudadano canadiense, quien además es abogado litigante en Canadá, sobre la posibilidad de interponer una demanda en Ecuador por un tema que me estaba contando.

Mientras hacíamos una revisión rápida de los medios probatorios que deberíamos ir recopilando ante esa eventual demanda, se barajó la posibilidad de pedir una declaración de algunos testigos. Mi amigo estaba seguro de que no podría conseguir la colaboración de un testigo que era clave, el cual había rendido un reporte verbal sobre una situación en particular a otra persona. Le consulté si podíamos conseguir a la persona que escuchó este reporte verbal. Ante esto, mi amigo me preguntó si eso no sería un hearsay, lo cual bajo su legislación procesal es inamisible. Le contesté que en Ecuador el hearsay (o la declaración referencial) no está regulada en nuestro Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

La demanda nunca se concretó; sin embargo, esto me motivó a investigar la forma en que se regula este hearsay en derecho comparado, lo cual me llevó a revisar ciertas reglas federales de evidencia (“Federal Rules of Evidence” en inglés) que tratan sobre este tema en el derecho anglosajón.

En primer lugar vale consultarse: ¿Por qué no debería ser permisible un testimonio referencial? (Entiéndase por referencial, un testigo que relata algo que le contaron, o que le escuchó decir a otra persona; o, leyó en algún documento). A primera vista no parecería que exista mayor problema en que este tipo de testimonio sea admisible; no obstante, si lo pensamos con detenimiento, se observa que en estos casos habría una vulneración al derecho a la defensa, ya que no se puede contradecir lo que se dice en el testimonio referencial.

Me explico mejor: si el testigo declara acerca de lo que le contó un tercero sin que este tercero comparezca a juicio, ¿cómo puedo yo como abogado de la otra parte contrastar lo que dijo el tercero si no está disponible? Hay una clara desventaja, que implica que no puedo contradecir esa prueba que se ha presentado en mi contra (Art. 76.7, letra h de la Constitución).

Bajo la óptica del derecho anglosajón se habla del statement, que puede traducirse como una “declaración”. Esta declaración puede ser (i) oral, (ii) escrita; y, (iii) una conducta no verbal, como cuando para aceptar un trato, en lugar de decirle que sí a la otra persona, se le estrecha su mano.

Siguiendo esa línea, toda declaración que se realice fuera de la corte será referencial. Es decir, el testigo que comparece debería relatar algo que él ha percibido directamente por sus sentidos (Art. 189, primera parte, del COGEP); por esto, se entiende que el testigo está “reviviendo los hechos” por así decirlo, está retratando en directo lo que a él le consta ya que lo ha palpado en persona; en cambio, si el testigo se dedica a contar algo que escuchó decir a otra persona, en realidad se está refiriendo a una declaración realizada fuera de la corte por alguien más, alguien que no comparecerá a juicio para verificar esta afirmación.

 Aquí viene algo muy interesante que encontré en la regla federal de evidencia número 801: un declarante no siempre es lo mismo que un testigo.

¿Suena extraño? Espero que después de leer las líneas que vienen a continuación ya no lo sea más.

Un declarante es una persona que realiza una determinada declaración (valga la redundancia), la cual puede ser verbal, escrita o no verbal. Entonces:

  • Si el declarante comparece a juicio como testigo para hacer su propia declaración, el declarante es también testigo. En síntesis, el testigo está dando fe de una declaración propia, por ello, es testigo y a la vez, declarante.
  • Si el testigo comparece a juicio para hablar de una declaración realizada por un tercero -ya sea verbal, escrita o no verbal-, el testigo no será el declarante, ya que el declarante, el que hizo en realidad la declaración que se pretende hacer valer como prueba, no está en la sala del juzgado. Aquí, el testigo no será la misma persona que el declarante.

Para graficar mejor esta última parte, les comparto un diagramita:

Entonces, tenemos que en el derecho anglosajón este testimonio referencial está prohibido. Ahora bien, esto es la regla general, hay excepciones bajo las cuales se permite que un testimonio referencial sea admitido. Estas excepciones serán tratadas en posterior entrada.

Gracias por la visita.

¿Puede la Corte Constitucional revocar una sentencia de instancia y dictar una nueva a través de una acción extraordinaria de protección?

Bueno, la respuesta es “si y no”. O, como dice la típica broma sobre los abogados: “depende”.

Cuando leí por primera vez la actual Constitución -cuando no teníamos todavía la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC)-, conversábamos con colegas sobre el alcance y efectos de la novedosa garantía de la acción extraordinaria de protección. Mucho se comentaba que era muy probable que la misma se la usaría como una suerte de nueva instancia.

Pasó el tiempo y, gracias a la actual formación de la Corte Constitucional tenemos una respuesta clara (al fin) sobre la pregunta que he colocado como título en esta entrada.

Como indiqué al inicio, la respuesta a la pregunta planteada es “depende”. La regla general es que la Corte Constitucional al conocer una acción extraordinaria de protección (en el entendido de que la misma haya sido admitida), no puede dictar una sentencia de reemplazo, sino que debe limitarse a anular la sentencia en la que se constató la violación constitucional y disponer que un nuevo juez -o tribunal de ser el caso-, dicte una nueva sentencia tomando en consideración que no puede incurrir en la misma vulneración que originó la acción extraordinaria de protección.

Me explico mejor desglosando los pasos:

  • Estamos ante una decisión emanada de una autoridad judicial que esté plasmada ya sea en una sentencia, auto definitivo o, resolución con fuerza de sentencia.
  • Esta decisión se encuentra en firme, ya no puede ser impugnada con algún recurso ordinario ni extraordinario; salvo que estos recursos sean ineficaces o, la falta de interposición no se deba a una falta de diligencia del proponente de la acción (Art. 61.2 LOGJCC). (Sobre esto, la actual formación de la Corte Constitucional, en sentencia 1688-14-EP/20 ha señalado que cuando la LGJCC se refiere a un “recurso”, esto debe tomárselo en sentido amplio. Por poner ejemplos: en cuestiones de laudo arbitral, lo normal es seguir primero la acción de nulidad del laudo -se puede profundizar más sobre este tema aquí https://alfredocuadros.com/tag/laudo-arbitral/ , a menos que el vicio del laudo no pueda encausarse en alguna de las causales de la Ley de Arbitraje y Mediación; también, si sobre un fallo se puede plantear primero una acción de nulidad de sentencia, debe intentársela previo a una eventual acción extraordinaria de protección)
  • La decisión contiene una violación a un derecho reconocido en la Constitución.
  • Se presenta la acción extraordinaria de protección.
  • La Sala de Admisión de la Corte Constitucional admite la acción extraordinaria de protección.
  • El pleno de la Corte Constitucional, si verifica la existencia de la violación de algún derecho consagrado en la Constitución, acepta la acción y, como reparación, dispone la anulación de la resolución atacada, la remisión de las actuaciones a un nuevo juez – o jueces- para que se emita una nueva resolución (esto es lo que se conoce como “reenvío”).
  • El nuevo juez que recibe el reenvío del proceso deberá dictar nueva resolución, para lo cual no deberá incurrir en los mismos vicios constitucionales que condujeron en un primer momento a proponer la acción extraordinaria de protección.

En esta situación, que es la regla general, la Corte Constitucional no profirió una nueva resolución en el juicio dentro del cual se declaró la vulneración de derechos constitucionales, sino, se limitó a disponer que otro juez dicte una nueva, anulando la primera resolución.

Es decir:

  • Resolución inicial dijo “A”. Sobre esta resolución se plantea acción extraordinaria de protección.
  • Corte Constitucional anula “A”, pero no dicta la resolución “B”, sino que dispone que otro juez emita nueva resolución.
  • Esta nueva resolución puede ser “B”, “C”, etc.

Ahora, en casos especiales y que lo ameriten, la Corte Constitucional se puede “vestir” de juez (o tribunal) ordinario para dictar una sentencia sobre el fondo del asunto. Como no puede ser de otra forma, deben cumplirse ciertos requisitos que la propia Corte se los ha “autoasignados” mediante sentencia 176-14-EP/19, los cuales transcribo:

  • Que la autoridad judicial inferior haya violado el debido proceso u otros derechos de las partes en el fallo impugnado o durante la prosecución del juicio.
  • Que a primera vista, los hechos que dieron lugar al proceso originario puedan constituir una vulneración de derechos que no fueron tutelados por la autoridad judicial inferior.
  • Que el caso no haya sido seleccionado por la propia Corte Constitucional para revisión.
  • Además, que el caso recaiga en uno de estos parámetros: (¡) gravedad; (ii) relevancia nacional; o, (iii) inobservancia de precedentes jurisprudenciales.

No está de más indicar que en sentencia No. 2037-13-EP/20, la Corte Constitucional “estableció que cuando este Tribunal conoce una acción extraordinaria de protección, presentada en contra de una decisión proveniente de una acción de protección, ello consiste en activar el control de mérito del caso concreto y que se trata de un control excepcional”, tal como lo indica el autor Paúl Córdova Vinueza (ensayo “¿Innovación prudente o cambiar algo para que nada cambie? La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la Acción Extraordinaria de Protección”, publicado en la obra “Las Garantías Jurisdiccionales en Ecuador”, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2021).

Tenemos entonces:

  • Resolución inicial que dice “A”. Se plantea acción extraordinaria de protección sobre la misma.
  • Si la situación por la cual se ataca esta resolución cumple con los requisitos de la sentencia 176-14-EP/19, la Corte no solo puede anular “A”; puede dictar la resolución “B” en reemplazo.
  • Si la resolución inicial se dictó en una acción de protección, la Corte puede también dictar una resolución “B” al decidir sobre la acción extraordinaria de protección.
  • Si no se está en ninguno de los dos supuestos anotados, la Corte Constitucional deberá optar por la regla general que es el reenvío.

Lo indicado no obsta que la Corte Constitucional, al resolver una acción extraordinaria de protección disponga otras medidas de reparación, siempre que considere que sean las que más se ajustan a la situación abajo análisis.

En el libro “Debido Proceso” (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016), del reconocido constitucionalista Rafael Oyarte, se hace un repaso de las posiciones ambivalentes que había adoptado la Corte Constitucional sobre este asunto, citándose casos en los que la Corte optó por el reenvío y otros en que -sin mayor justificación-, dictó sentencia de fondo. Afortunadamente, la actual formación de la Corte Constitucional ha fijado lineamientos claros en los que puede dictar con carácter excepcional, una sentencia de mérito al decidir una acción extraordinaria de protección.

Si el lector quiere informarse de este tema más allá de las líneas de este modesto blog, recomiendo consultar los artículos publicados en la citada obra “Las Garantías Jurisdiccionales en Ecuador”, dirigida y coordinada por Paúl Córdova Vinueza. Aquí encontrarán el artículo del propio director -que ya fue mencionado-, además del ensayo escrito por el Ph. D. Milton Velásquez Días titulado “Avances Jurisprudenciales en la Acción Extraordinaria de Protección: en búsqueda del equilibrio”.

Gracias por la lectura.

Las objeciones “olvidadas” del COGEP.

En la entrada anterior se tocó el tema sobre tips para hacer y rebatir excepciones a las preguntas que se realizan durante un examen directo o en un contraexamen. Me parece importante ahora tocar otras objeciones que me parece que han estado un poco rezagadas y hasta “olvidadas”, me refiero a las que se pueden hacer a las respuestas de los declarantes. 

Recuerdo alguna vez, en una de las primeras audiencias laborales que tuve cuando recién entró en aplicación al COGEP, el abogado del actor le preguntó a su propio testigo algo que tenía que ver con la existencia de la relación laboral entre el demandante y la compañía demandada (el testigo fue llamado a declarar sobre la existencia de la relación laboral). El testigo primero contestó lo que se le preguntó y luego, como aprovechando la ocasión, empezó a hacer afirmaciones sobre otro tema -creo que era sobre el horario de trabajo del actor-, a lo que inmediatamente me puse de pie y objeté esa última parte la respuesta, señalando que el testigo estaba hablando de algo que no se le preguntó. A pesar de que fundamenté la objeción invocando el Art. 176, segundo párrafo del COGEP, el juez negó la objeción y, además, como llamándome la atención me pidió que no interrumpa la declaración del testigo. 

He conversado luego con algunos abogados y hasta jueces (en esos espacios que se dan antes o después de una audiencia), para hablar sobre el caso de las objeciones a las respuestas que da un testigo, fijándome en que hay quienes no han caído en cuenta de su existencia o, incluso, consideran que estas objeciones a las respuestas de un declarante deben hacerse al momento del alegato final. 

Todo esto despertó mi curiosidad para investigar (sobre todo en casos de derecho anglosajón, ya que el tema de las objeciones se usa mucho en los litigios que se dan en cortes norteamericanas), para tratar de descifrar el buen uso de este tipo de objeciones a las respuestas. 

Primero lo primero. El ya citado Art. 176, segundo párrafo, del COGEP nos dice: 

“Podrán objetarse las respuestas de las o los declarantes que van más allá, no tienen relación con las preguntas formuladas o son parcializadas.” 

Tenemos entonces que es clarísimo que se pueden objetar las respuestas. Se entiende por lógica que son las respuestas a las preguntas que se realizan en una declaración. Hay que tomar en cuenta que el Art. 176 trata acerca de las “objeciones a los testimonios”. El primer párrafo -visto en entrada anterior- abarca las objeciones que se pueden realizar a cierto tipo de preguntas. 

Ahora bien, despejada esta primera situación, viene la siguiente pregunta, ¿cuándo se debe interponer la objeción a la respuesta de un testigo? ¿Se puede hacer con todo testigo? ¿se debe hacer al momento de la respuesta? ¿después de la respuesta? ¿en el alegato final? 

Considero que no se debe dejar la objeción a la respuesta del testigo para el alegato final, por estos motivos: 

  • Recordemos que la objeción es una herramienta que se utiliza para evitar que una determinada actuación “ingrese” al proceso, impidiendo que el juez la llegue a tomar en cuenta. Entonces, si no puedo objetar la respuesta de un testigo en el instante en que la realiza y la tengo que dejar para el alegato final, esta respuesta será tomada en cuenta por el juez, al punto de que tendré que invertir tiempo de mi alegato de cierre para convencer al juez de que esa respuesta no debe ser considerada. En otras palabras, sería una objeción a destiempo, que no cumpliría con su objetivo, ya que el juez la podrá sopesar para tomar su decisión por mucho que se la “ataque” en el alegato final. 
  • Por otro lado, hago la analogía con las objeciones a las preguntas. Las objeciones a las preguntas deben hacerse en el momento oportuno, apenas la pregunta es realizada. Por ello, siguiendo el mismo mecanismo: si se da una respuesta objetable, la objeción tiene que darse a renglón seguido. 

He tratado de ubicar ejemplos en casos reales que se hayan dado en cortes norteamericanas sin mucho éxito. No obstante, sí he podido ubicar dos elementos que nos pueden servir de guía. 

Encontré este video tutorial sobre objeciones en el sistema anglosajón. Este tutorial fue producido por abogados norteamericanos y en el mismo realizan una simulación de un testimonio para explicar diferentes tipos de objeciones.  

Pueden ver el video aquí: https://www.youtube.com/watch?v=-QlTrN6ZVLs 

El video está en inglés (y tiene unas actuaciones muy malas, aunque igual es útil). La parte que les quiero señalar está en el minuto 5:59. Para los que se les dificulta entender, traduciré la parte pertinente: 

  • Abogada: ¿Por qué estabas preocupada? 
  • Testigo: Escuché un rumor de una vecina, Rosa, quien dijo que cuando el señor Filfo está ebrio, se mete en peleas. 
  • Abogado contrario (poniéndose de pie): ¡Objeción! Referencial. 

Este video, que insisto, es un tutorial que enseña sobre aplicación de objeciones en las cortes norteamericanas, nos muestra que la objeción a la respuesta de un testimonio debe hacerse al momento mismo de la respuesta.  

El otro caso lo saco de la literatura de ficción. Mi escritor favorito es John Grisham, quien además es abogado y, a pesar de las críticas que se le pueden hacer, siempre se ha aplaudido la veracidad con la que relata los pasajes de sus historias que transcurren en la sala de audiencias. Es por esto que le doy cierta credibilidad al ejemplo que contaré en líneas siguientes. 

En el libro “A time to kill” (“Tiempo de matar” en español, sobre el cual también hay una película. Libro y película, recomendadísimos para los abogados y estudiantes de derecho), se nos cuenta la historia de un padre de raza negra que mató en pleno juzgado a dos delincuentes blancos que torturaron y violaron a su hija pequeña de diez años. Insisto en la raza de los protagonistas, ya que esto juega un papel importante en la obra.  

Sobre el final del juicio, por parte de la fiscalía se llama a declarar como testigo experto a un doctor siquiatra que había examinado al acusado. Traduzco un fragmento del testimonio: 

“”¿Qué más hablaron en su primer examen?” 

“Discutimos una gran variedad de tópicos. Su niñez, familia, educación, varios trabajos, un poco de todo.” 

“¿Hablaron sobre la violación de su hija?” 

“Si. Con mucho detalle. Fue doloroso para él hablar de eso, de la misma forma en que sería doloroso para mí, si hubiera sido mi hija.” 

(…) 

“¿Qué dijo acerca de los disparos?” 

“Nunca me habló mucho acerca del momento de los disparos. Me dijo que no lo recordaba mucho, pero sospecho que no es así.” 

Jake se puso de pie. “!Objeción! El testigo solo puede testificar sobre lo que realmente conoce. No puede especular.” 

“Con lugar. Continúe señor Buckley”.” 

Como se aprecia en este caso extraído de la literatura de ficción, aunque escrito por un abogado que sabe y entiende sobre práctica litigiosa, nos refuerza de que la objeción a las respuestas debe hacerse en el momento del mismo testimonio. 

Por último, vale realizar este tipo de observaciones obre las objeciones a las respuestas: 

  • Tal como está redactado el Art. 176 del COGEP, se da a entender de que en cuanto a las preguntas, las objeciones que se señalan en el primer párrafo son un listado apenas ejemplificativo, abierto; mientras que, para objetar respuestas, los casos son cerrados; es decir, fuera de los casos del Art. 176, segundo inciso ibídem, no se puede objetar otras respuestas.  
  • Se puede objetar las respuestas que “van más allá”. Es decir, aquellas que si bien es cierto empiezan contestando la pregunta, luego de desvían y tratan de introducir información que no fue materia de la pregunta. Ejemplo: “Pregunta: ¿Conoce usted al señor Juan Pueblo? Respuesta: “Sí lo conozco, ya que es mi vecino. Lo considero una terrible persona, siempre hace mala vecindad…”. La última parte de la respuesta recae en materia objetable. 
  • También se pueden objetar esas respuestas que “no tienen relación con las preguntas formuladas”. Estamos ante una respuesta impertinente. Así como hay preguntas impertinentes, pueden existir respuestas impertinentes. Aquí tenemos a esas respuestas que no otorgan ninguna contestación a la pregunta formulada. 
  • Por último, las respuestas “parcializadas”, las cuales dejarían traslucir la evidente cercanía de un testigo para una de las partes. Solo un comentario sobre esto: puede ser mejor -dependiendo del contexto del juicio-, dejar a un testigo parcializado que saque a la luz toda su preferencia, con lo cual será mucho más fácil atacar su credibilidad al momento del alegato final. 

Gracias por la lectura.

El manejo de las objeciones en audiencia.

De manera general, durante una declaración, los abogados empleamos las objeciones para evitar que una determinada situación (que puede ser una pregunta, una respuesta o hasta una conducta impropia), no sea considera por el juez al momento de resolver. Es una especie de arma con la que se procura dejar fuera del proceso una actuación.

Ahora bien, en la práctica existen ciertos tips que nos ayudarán a tener mejores posibilidades de “salirnos con la nuestra” ya sea al plantear una objeción o al defenderla.

Por ello, pasaré revista rápida a estos tips. Dividiré los mismos de la siguiente forma: (1) tips para plantear objeciones; (2) tips para contestar una objeción; y, (3) tips para aplicar luego de resuelta la objeción. Debo hacer mención que me enfocaré en las objeciones a las preguntas.

1.- Tips para plantear objeciones.

Lo primero es tener clarísimo el tipo de objeciones que se pueden lanzar. Recordemos que el articulo 176 del COGEP, primer párrafo, nos proporciona un listado no cerrado de las objeciones que podemos hacer a determinadas preguntas, entre las que se señalan expresamente:

  • Las que acarrean responsabilidad penal al declarante.
  • Capciosas.
  • Sugestivas.
  • Compuestas.
  • Vagas.
  • Confusas.
  • Impertinentes.
  • Hipotéticas por opiniones o conclusiones.

Recordemos -aunque sea muy reiterativo- de que no son las únicas objeciones (el propio COGEP lo aclara al decir que las “partes podrán objetar de manera motivada cualquier pregunta, en particular ….), por lo que sobre todo en derecho comparado encontramos otras como las preguntas repetitivas que ya han sido contestadas, las referenciales -conocidas como hearsay en el sistema anglosajón-, argumentativas, entre otras.

La clave es tener todos estos conceptos muy bien identificados en nuestra mente para detectar una pregunta del abogado contrario que caiga en el terreno de objeción.

Ahora que hemos identificado la objeción toca expresarla ante el juez. ¿Cómo hacemos esto? También la técnica nos da pautas prácticas:

  • Expresar con voz fuerte, sin llegar al grito ni a la exageración, que objetamos la pregunta. Son válidas las formas “!Objeto!”, “Objeción”.
  • Se sugiere ponerse de pie al momento de objetar para hacernos notar. Claro que en el contexto de las audiencias telemáticas esto no sería aplicable. Si estamos en audiencia presencial podemos aplicar estas variantes: (1) ponernos de pie y luego decir que objetamos; (2) primero decir que objetamos y luego nos ponemos de pie; o, (3) hacer todo al mismo tiempo.
  • La objeción debe ser fundamentada. Me pasaba mucho al inicio de que para argumentar la objeción me ponía a recitar todas las razones por las que creía que esa pregunta debía ser rechazada, lo que devenía en unas mini alegaciones demasiado largas para ese momento. En realidad no hay necesidad de ser muy tedioso ni extenderse en explicaciones, basta en la gran mayoría de los casos decir: “Objeto. Pregunta sugestiva”, o alguna otra fórmula similar.
  • Un tema importante es recordar que las objeciones se plantean, se discuten y se resuelven a través del juez. La objeción no debe ir dirigida ni al abogado ni al testigo contrario. Al plantear la objeción debemos tan solo mirar al juez y dirigirnos a él.

2.- Tips para contestar objeciones.-

Nos pasamos a la vereda contraria. Imaginemos que estamos en una audiencia a la que llamamos a un testigo que va a declarar situaciones en favor de nuestra teoría del caso; al inicio todo va bien, todo va fluyendo con naturalidad, hasta que escuchamos que el contrario hace una objeción. ¿Qué podemos hacer en ese momento? También hay tips aplicables:

  • La más básico es tratar de no caer en una pregunta objetable. Una preparación exhaustiva de nuestros interrogatorios (para las partes, testigos, peritos) minimizarán la posibilidad de que el contrario nos objete preguntas o, al menos, que el juez le conceda alguna objeción.
  • Algo que me ha servido mucho en lo personal es visualizar las posibles objeciones contrarias y tener preparada una eventual respuesta. Mientras preparamos nuestro caso, ya podemos prever que ciertas preguntas pueden ser objetadas, lo que nos permitirá ir pensando el argumento de contestación para el momento debido.
  • No perder la calma mientras el contrario hace la objeción. Entre otras cosas, no podemos mostrarnos irascibles o sorprendidos -después de todo es un juicio, es muy previsible que existan situaciones de controversia y conflicto-.
  • Luego de escuchar la objeción nos toca el turno de contestar. Debemos hacer notar al juez que queremos contestar la objeción, para que no la resuelva antes de escuchar nuestras razones por las que consideramos que la pregunta debe permitirse. No es recomendable interrumpir al contrario para crear una confrontación, sino más bien, escucharlo y mirar al juez (me ha servido alzar la mano) para que nos conceda la palabra.
  • Una vez más, la contestación de la objeción se la dirige al juez. No debemos mirar al contrario mientras contestamos la objeción, todo se hace a través del juzgador.
  • La contestación de la objeción debemos darla también de forma rápida, para que el juez note que dominamos el tema. Lo mejor es realizarlo con un tono de voz firme, seguro, sin gritar ni elevar demasiado la voz.

3.- Tips para luego de la resolución de la objeción.

En este momento imaginemos que el juez contesta la objeción. Sea que lo haga a favor o en contra nuestra, es muy, muy importante, no mostrar mayor reacción. Debemos seguir como si no hubiese pasado mayor cosa con nuestra tarea a mano, sea continuando nuestro interrogatorio o sentándonos a escuchar la declaración del testigo.

Analicemos estos escenarios. Es poco profesional y puede ser hasta antiético hacer gestos de celebración, burla o de provocación si nos conceden la objeción. Recuerdo alguna vez en una audiencia que un colega contrario luego de que el juez me dio la razón en dos objeciones, en una tercera ocasión me la negó, por lo que me volteó a ver con una media sonrisa moviendo su cabeza con un gesto que se lo puede describir como de “sobradez”. Por otro lado, en cambio, si nos niegan la objeción y reaccionamos mal -golpeando la mesa, lanzando un papel, o de una forma que se note nuestra contrariedad-, el juez y las demás personas en la sala, pensarán que acabamos de perder un punto crítico para nuestro caso, por lo que llamaremos la atención a un punto débil.

F. Lee Bailey (de quien he hablado mucho en este blog) recomienda incluso agradecer cualquier respuesta del juez. En la práctica uso mucho una simple aceptación con la cabeza ante toda resolución del juez en audiencia.

En fin, esto es todo lo que comparto sobre las objeciones a las preguntas, esperando que les sea útil.

Gracias por la visita.

Abraham Lincoln, el litigante.

Cada vez que tengo la oportunidad de viajar a los Estados Unidos de América aprovecho para hacer una parada obligada en las librerías Barnes & Nobles y Books-A-Million (BAM!), las cuales cuentan con locales surtidos, inmensos y muy bien presentados, que son un paraíso para quienes disfrutamos de la lectura.

Entre los libros que adquirí en esta última visita está uno titulado Lincoln´s last Trial. The murder case that propelled him to the presidency (que puede traducirse sin mucho esfuerzo como “El último juicio de Lincoln. El caso de asesinato que lo propulsó a la presidencia”), cuyos autores son Dan Abrams y David Fisher. Como sugiere el título de la obra, se trata de una crónica del último juicio en el que actuó como abogado defensor Abraham Lincoln.

Buena parte del libro recoge transcripciones auténticas de este juicio en el que Lincoln participó como abogado defensor, lo cual me pareció bastante interesante, ya que me permitió como lector acceder a fuentes veraces sobre un caso real en el que participó un personaje que ha trascendido a su época.

Hago un breve resumen del caso:

  • El juicio se conoció como “El Estado de Illinois vs. Peachy Quinn Harrison”, el cual se llevó a efecto en 1859.
  • El asunto en cuestión fue que el acusado, Peachy Harrison en medio de una pelea hirió con un cuchillo a la víctima Greek Crafton. Luego de unos días de convalescencia, Crafton murió a causa de las heridas.
  • Ante esto, se presentaron cargos por asesinato en contra de Greek Crafton. El padre del acusado contrató los servicios de Abraham Lincoln quien junto con su codefensor, alegaron que el lamentable incidente fue resultado de una legítima defensa.

No contaré más por si acaso alguien quiere leer el libro y prefiere descubrir por sí mismo el desenlace del juicio -aunque creo es bastante obvio el lado por el cual se inclinó el jurado-.

En todo caso, el libro nos permite conocer una faceta que en lo personal había pasado por alto de Abraham Lincoln, esto es, su habilidad como litigante. Lincoln no solo fue un gran abogado, sino que en verdad se convirtió en un referente que enalteció a la profesión.

Pasaré a mencionar las cosas que más me llamaron la atención sobre lo indicado, ya que considero que a pesar de que han pasado algunos siglos desde la muerte de Lincoln, hay lecciones que podemos extraer que son aplicables hasta el día de hoy:

  • En algunos textos sobre filosofía he leído que una larga caminata es útil para poner en marcha nuestro cerebro. Lincoln era conocido por esto, al punto de que muchas veces llegaba a olvidar hacia dónde se dirigía mientras caminaba. Sin embargo, estos paseos no eran una forma de ocio, sino más bien, los utilizaba para pensar en las estrategias que ejecutaría en un juicio determinado.
  • Lincoln se sujetó siempre al más alto estándar de honestidad como persona y como abogado. Esto no solo ante los jueces, fiscales y contrincantes, sino que además como profesional nunca tomó un caso sin estar convencido de que su posición estaría al servicio de la justicia.
  • A pesar de que en esa época los alegatos finales ante el jurado no tenían límite de tiempo, Lincoln trataba de no exagerar en su relato sobre los hechos, acuñando esta frase: “Hago pocas afirmaciones, ya que si hago muchas, la contraparte puede hacer que las pruebe”. Como abogado litigante esta frase me parece genial, ya que es un recordatorio para ser concretos y concisos sobre todo en los hechos que narramos en nuestros actos de proposición, ya que si no tenemos soporte probatorio de todos, nos puede perjudicar al final.
  • Lincoln fue el responsable de lograr precedentes importantes a través de las actuaciones en los casos que patrocinó. En el libro se cuenta cómo Lincoln fue el pionero en demandar a una ciudad (se entiende que a su administración), por no mantener sus calles en buen estado, por lo que al darse un accidente que causó daño a un ciudadano, éste obtuvo una indemnización. También se le atribuye el establecimiento del concepto de que las compañías son responsables por los actos de sus empleados, mientras estén cumpliendo sus labores. No hay duda de que Lincoln logró esto gracias a su estudio y puesta en práctica de su habilidad en la profesión.
  • Lincoln fue un hábil contrainterrogador, siempre estudioso de todos los detalles necesarios para lograr desvirtuar un testimonio. En otra de sus defensas en otro juicio por asesinato, un testigo de la fiscalía afirmó que había presenciado el momento que causó el deceso de la víctima, a pesar de que era de noche y estaba oscuro, gracias a la luz de la luna llena. Luego de este aparente devastador testimonio, Lincoln empezó a contraexaminar al testigo con preguntas como “¿Pudo ver la pelea?”, “¿Exactamente dónde estaba parado usted?”, entre otras; poco a poco tendiendo su trampa, dejando sin espacio de salida al testigo. Luego de varias preguntas, Lincoln exhibió un almanaque del año en el que se dio el asesinato (1857) donde mostró que en la noche en cuestión la luna apenas se mostró en un poco más de un cuarto creciente, con lo cual estableció que: (1) el testigo no pudo haber visto lo sucedido, ya que no había suficiente iluminación natural; y, (2) que el testigo había mentido.
  • Por otro lado, Lincoln pasaba bastante tiempo estudiando el caso del adversario. Él afirmaba que revisaba cada ley, precedente, o circunstancia contraria más que su propia postura. Con esto, evitaba sorpresas en la sala de audiencias y muchas veces lo llevó a concluir que el contrario no tenía un caso tan fuerte como lo pensó en un primer momento.

En el libro hay muchas cosas más que por falta de espacio y tiempo las dejo fuera de esta entrada. Se hace además una especie de crónica sobre los inicios de la práctica profesional jurídica. Por ejemplo, se narra que los abogados en aquella época tenían que viajar grandes distancias a caballo para llegar a un determinado lugar donde se requerían sus servicios, o que los abogados se hospedaban en tabernas donde tenían que compartir cama y habitación. Otra cosa que me llamó la atención es que por cuanto no se contaba con muchos profesionales del derecho, un mismo abogado (como le pasó a Lincoln) podía desempeñarse en diferentes momentos y juicios tanto como litigante, defensor, fiscal o juez.

En fin, recomendadísimo el libro. Espero haber despertado su curiosidad por este enorme personaje que fue Abraham Lincoln.

Gracias por la lectura.

Lo que podemos aprender los abogados (y todos) del personaje de Iván Drago.

Si por esos insondables misterios del universo quien lee estas líneas no está familiarizado con la saga cinematográfica de Rocky Balboa (personaje creado y encarnado por Silvester Stallone), la resumiré al máximo mencionando que es una serie de películas que abarcan la vida de un boxeador humilde que gracias a su perseverancia -y otras casualidades propias de una obra de ficción- termina siendo campeón mundial.

Luego de la sexta parte, la historia de Rocky Balboa continuó como personaje secundario, aunque importante, en dos películas spin-off, tituladas “Creed” y “Creed II: defendiendo el legado”, en donde un veterano Rocky entrena a Adonis Creed, hijo de su antiguo rival y difunto amigo Apollo Creed, llevándolo a obtener el título de campeón mundial de box.

Uno de los contrincantes más recordados de toda esta saga pugilística es Iván Drago, interpretado por Dolph Lundgren. La primera aparición de Drago se dio en Rocky IV, en donde se lo pintó como un enorme y fuerte boxeador, de pocas palabras, proveniente de la Unión Soviética (la película se estrenó en 1985). Durante la trama de Rocky IV, se pacta una pelea de exhibición entre Drago y Apollo Creed, quien tenía varios años retirado. La pelea terminó muy mal y, producto de la fuerza de los golpes de Drago, Creed muere en pleno combate. Rocky acepta una pelea contra Drago para vengar la muerte de su amigo y al final, luego de un combate feroz, termina ganando la pelea por knockout.

El personaje de Drago vuelve a hacer su aparición alrededor de treinta años después en la segunda parte de Creed. Algo interesante de la película es que se encarga de darle más profundidad a Drago. Aquí nos enteramos de que luego de su derrota contra Rocky, Drago perdió todo su prestigio, tuvo que mudarse a Ucrania tan solo con su hijo, ya que su esposa los abandonó. Al inicio de la película vemos cómo Drago vive en una casa humilde y se dedica a entrenar a su hijo Viktor como boxeador. El punto medular de la película es que el hijo de Apollo Creed combate contra el hijo de Drago. El resto no se los cuento para no arruinar la película.

El asunto es que en Creed II, hay dos cortas escenas que recogen enseñanzas importantes que los abogados -y cualquier persona- podemos aprovechar. Las relato:

  • Ivan Drago viaja desde Ucrania con su hijo hasta Filadelfia, lugar donde están Rocky y Adonis Creed, con la intención de retar a este último a un combate de box. En Filadelfia, Drago acude hasta un restaurante propiedad de Balboa y ambos personajes tienen un tenso diálogo. Drago le dice a Rocky que luego de caer derrotado perdió todo, que todo para él cambió en la noche de la pelea; Rocky trata de cerrar la conversación diciéndole que eso sucedió hace “un millón de años”, a lo que Drago le contesta “yo siento que fue ayer” (aunque en inglés, idioma de la película, Drago dice “but yesterday to me”, que se puede traducir como “pero para mí fue ayer”). La lección que extraigo de aquí es todo lo malo que nos causa vivir atados a las derrotas pasadas. Me animo a darle una vuelta de tuerca más a esto: es también malo -hasta peor quizás- vivir atados al recuerdo de nuestras victorias pasadas. Ambas cosas son dañinas. Como abogado he tenido momentos buenos y momentos malos. Audiencias excelentes y audiencias en las que me ha ido terrible. Exposiciones magistrales y exposiciones en las que he tenido mucha resistencia por parte de los asistentes. No podemos estancarnos en estos recuerdos. Las experiencias pasadas nos sirven para aprender de ellas y avanzar, nada más. Como abogados, sabemos por ejemplo que si tenemos una buena audiencia, en donde todos nos felicitan, máximo debemos celebrarlo hasta ese día, ya que tenemos otras cosas por delante y no podemos confiarnos por ese último resultado. He conocido a veces a colegas que viven de sus recuerdos, de sus glorias pasadas y no se han dedicado a adaptarse a estos tiempos, por lo que ni siquiera se preocupan de actualizarse. No seamos como Drago en esto. Ese resultado adverso que tuvimos hace un mes, sucedió hace un mes.
  • En otro momento de la película, Drago y su hijo están en una cena muy formal con altos funcionarios rusos. En ese momento hace su entrada la exesposa de Iván Drago, lo cual afecta mucho a su hijo Viktor, al punto de que se para y se va del lugar, por lo que su padre lo sigue. En otra habitación tienen una confrontación ya que Viktor le dice que no puede quedarse en ese evento, ya que su propia madre y su país abandonaron a Iván. Iván Drago le dice que eso pasó por cuanto él perdió. Esto me llevó a otra reflexión en cambio positiva sobre Drago: asume su responsabilidad, no culpa a otros -al menos en esta escena- de su fracaso. Como profesionales también debemos asumir nuestra responsabilidad. Si alguien de nuestro equipo comete algún error, ante el cliente o ante la autoridad, nosotros -los que somos la cabeza visible- seremos los responsables. Muchas veces, ante un resultado no favorable, desde un inicio empezamos a idear varios motivos, o pretextos, para justificarnos o justificar ante el cliente, esta resolución negativa. Cuando en verdad lo mejor y lo más sincero y frontal sería asumir toda la responsabilidad. En eso, seamos como Drago. No culpemos a nadie más, asumamos responsabilidad.

Sobre esto, les recomiendo ver esta charla TED de un excombatiente llamado Jocko Willinck, quien habla acerca de un pilar fundamental de la integridad es asumir la responsabilidad, hasta en los momentos más difíciles. Pueden ver la charla en este link: https://www.youtube.com/watch?v=ljqra3BcqWM

Tan solo me queda mencionar que todas las películas de Rocky y las de Creed están disponibles en Netflix. Apenas estuvieron disponibles creo que tardé una semana en verlas todas, así que se las recomiendo.

Gracias por la visita.

¿Podemos ya aplicar la citación por correo electrónico con las reformas al COGEP?

Creo no equivocarme al afirmar que la parte más frustrante, arcaica y lenta de la actividad litigiosa es, sin duda, tratar de citar a un demandado, más aún si es una persona jurídica. Basta darse una vuelta por la tuitósfera para encontrar casi todos los días al menos un tuit de un colega o asistente legal, quejándose de la inoperancia del “sistema” de citaciones.

Sin embargo, el pasado 8 de diciembre de 2020 se aprobó la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, la cual trajo varias novedades, incluyendo reformas al Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Una de estas reformas -esperada con muchísimo entusiasmo por los abogados litigantes-, es la citación a través de correo electrónico.

Ahora bien, leyendo el texto que fue aprobado, surgen unas dudas respecto a que si será efectiva o no la citación a través de correo electrónico. Confieso que mi estado de ánimo sobre esta reforma fue cambiando así: (1) emocionado; (2) decepcionado; y, por último (3) un poco más optimista.

Sin más introducción, lanzo este pequeño análisis.

1.- Introducción de las reformas al COGEP.-

Solo recordemos que antes de la reforma teníamos que la citación iba en los siguientes grados:

  • Personalmente.
  • Por boletas.
  • Por prensa.

Claro está, a menos que se cumpla el milagro de que el demandado comparezca a juicio de forma voluntaria.

Ahora, con la reforma, al parecer tendríamos el siguiente orden:

  • Personalmente.
  • Por boletas.
  • Por medios telemáticos.
  • A través de la prensa.

2.- Reforma al Art. 53 del COGEP.-

Se reformó el Art. 53 del COGEP que habla sobre la citación, aunque no hay muchas novedades (se agregó un párrafo final que no trajo nada nuevo), por lo que no me detendré mucho aquí.

3.- Citación a órganos y entidades del sector público: se agrega el artículo 53.1.-

Esto sí es algo bienvenido, sobre todo luego de esa inentendible reforma que señalaba que la citación a una entidad pública debía hacerse siempre en donde tiene su sede principal, a pesar de que el juicio se sustancie en el domicilio del accionante.

¿Qué es lo que dice la reforma actual? Que todo órgano, entidad e institución del sector público se la citará -ojo, sin excepción-, a través del llamado Sistema Nacional de Notificaciones Electrónicas (SINE), el cual será administrado por la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos.

Hay que empatar esto con la Disposición Transitoria Décimo Tercera de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, que otorga el plazo de un mes (hasta el 8 de enero de 2021), para que las entidades del sector público se registren ante el SINE. Por ello, si algún colega que presta servicios para una entidad del sector público me lee, pilas con efectuar este registro.

4.-  Citación a personas naturales y jurídicas particulares vía telemática: reforma al artículo 55 del COGEP.-

Aquí viene el tema que más análisis demanda y donde la mayor cantidad de abogados en el libre ejercicio tenemos fundadas nuestras esperanzas de que nuestros casos no se estanquen ni caigan en un sueño casi eterno esperando que se verifiquen las citaciones.

Para ir en orden tenemos:

  • Si se encuentra al demandado de forma personal, ¡Aleluya! Citación realizada.
  • Si no se puede realizar la citación personal, entonces, hay que proceder con la citación por boletas.

De esta citación por boletas se encarga el reformado Art. 55 del COGEP.

Antes de pasar a la citación telemática -como ya se vio- hay que intentar citar al demandado de la forma tradicional. Si no se encuentra el demandado en el lugar señalado para el efecto, se debe realizar la citación por boletas físicas; en concreto, tres boletas. Hay que distinguir la citación por boletas físicas de personas naturales con las jurídicas, de la siguiente forma:

  • A la persona natural.- Las boletas deben ser tres en total, las cuales deben ser entregadas en días distintos, ya sea en el domicilio, residencia, lugar de trabajo, asiento principal de sus negocios. La boleta puede dejarse ya sea (i) a cualquier personal de familia; o, (ii) incluso fijándola en el lugar, en otras palabras, dejando las boletas pegadas en alguna parte del inmueble.
  • A la persona jurídica.- Se la cita a través del representante legal. Las boletas deben dejarse en el establecimiento, oficina, lugar de trabajo. Estas boletas solo pueden dejarse en horas hábiles y -a diferencia de las personas naturales- no pueden dejarse fijadas, sino que deben ser entregadas a un dependiente o empleado, previa constatación de que está activa. Hay que recordar que el párrafo cuarto del Art. 9 del COGEP señala que cuando se demande a una persona jurídica, podrá ser competente el juez de cualquier lugar donde esta “tenga establecimientos, agencias, sucursales u oficinas”.

Ahora, aquí viene la clave. ¿Qué pasa si no se puede citar por boletas? El artículo 55 nos pone dos escenarios, por lo que me permito transcribir la parte pertinente:

“A quien no se les pueda encontrar personalmente o cuyo domicilio o residencia sea imposible determinar previo a citar por la prensa, se le podrá citar de forma telemática por boletas bajo las siguientes reglas:”.

Más allá del error de congruencia inicial (dice a “quien no se les pueda”), me saltaron estas observaciones:

  • Es claro que la citación por vía telemática no será por regla general. Al menos por ahora, la primera opción cuando se demande a personas naturales o personas jurídicas privadas, es la citación “tradicional” ya sea en persona o por .
  • La duda, ¿es necesario agotar todos los medios posibles para ubicar el domicilio o residencia del demandado antes de optar por la citación telemática? ¿es necesario agotar todo ese papeleo previo para pedir citación por correo electrónico?

Trataré de despejar esta duda y apoyar a la causa general con las líneas que vendrán.

Hay que distinguir que la parte transcrita del artículo 55 tiene dos escenarios distintos:

  • Cuando a alguien no se lo puede citar en persona.
  • Cuando resulte imposible determinar el domicilio o residencia del demandado.

Si estoy en cualquiera de los dos escenarios, puedo optar y solicitar la citación telemática. Es decir, no basta que se reúnan las dos situaciones, basta que sea una sola, para pedir la citación telemática, la cual debería ser aprobada por el juez. Esto me parece vital, ya que se ahorraría el papeleo cansino que se ha vuelto obtener las certificaciones de todo color y sabor que se exigen para citar a un demandado por la prensa.

Me animo a señalar esto por cuanto el artículo separa las dos situaciones; es decir, basta con que no se haya podido citar al demandado para solicitar citación telemática. Ejemplo práctico: si tenemos una razón que señala que no pudo dar la citación por cuanto no se ubicó el domicilio o residencia del demandado, ya estaríamos habilitados para requerir la citación por medios telemáticos.

5.- ¿Cómo se puede dar la citación telemática?

Hay diferentes escenarios para dar con la citación telemática conforme al nuevo Art. 55 del COGEP. Me permito transcribirlos:

“1. A las personas naturales en el buzón electrónico ciudadano previsto por la ley, una vez que lo hayan abierto (Se debe indicar que a partir del año 2024 todas las personas mayores de edad y menores de 65 años deberán abrir y utilizar el buzón electrónico, además de que se deberá mantenerlo actualizado).

2. A las personas naturales o jurídicas, cuando en un contrato conste la aceptación clara y expresa para ser citados por ese medio y la dirección de correo electrónico correspondiente.

3. A las personas jurídicas sometidas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, Superintendencia de Bancos; y, Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, a través de correo electrónico que se encuentre registrado en el ente de control”.

Podemos dividir todas estas vías de esta forma:

  • Personas naturales: ya sea por buzón electrónico, en caso de que lo tengan abierto; o, si en el contrato han registrado y señalado como medio de citación el correo electrónico.
  • Personas jurídicas: si han registrado en el contrato el correo electrónico como medio válido de citación; o, con el correo que tengan registrado ante el ente de control respectivo.

La citación telemática debe realizarse mediante tres boletas enviadas en tres días distintos. Estas boletas deberán ser enviadas por el secretario del juzgado desde su correo institucional, adjuntando la demanda o solicitud de diligencia preparatoria, además de la providencia correspondiente. El secretario debe dejar constancia y agregar al expediente los correos enviados, más la verificación de recepción o lectura del correo. Sobre este último punto, es importantísimo que los funcionarios sean capacitados de manera urgente para que sepan cómo verificar estas situaciones y cómo dejar constancia de las mismas.

6.- Conclusiones.-

Por todo esto, llego a estas conclusiones:

  • A las entidades y órganos del sector público se las puede citar de manera directa a través del SINE.
  • Igual siempre se debe hacer al menos un intento de citación física en el lugar señalado en la demanda. Aquí puede pasar esto: (1) que el demandado se lo encuentre en persona; (2) proceder a citar por boletas; o, (3) que no se encuentre la dirección.
  • Al no encontrarse la dirección, podemos optar por la citación telemática, siempre que se encuadre en uno de los tres numerales del nuevo Art. 55 del COGEP. En mi opinión, basta que no se encuentre personalmente al demandado, no es indispensable agotar todos los medios posibles para ubicar el domicilio.
  • Ahora, si no tenemos cómo ninguno de los numérales del citado Art. 55 del COGEP, la última vía es la citación por la prensa, previo, ahora sí de manera obligada, agotamiento de todos medios posibles para tratar de ubicar el domicilio de la persona a citar.

Gracias por la lectura.

Si desean leer el texto íntegro de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, les dejo el link https://www.registroficial.gob.ec/index.php/registro-oficial-web/publicaciones/suplementos/item/14002-suplemento-al-registro-oficial-no-345