Reflexiones sobre la prueba de oficio, gracias al doctor Andrés Cervantes Valarezo.

A pesar de que Twitter tiene fama de ser una red “tóxica” (hay que reconocer que ese calificativo no es arbitrario), no deja de ser la que más uso ya que le tengo bastante fe. Gracias a Twitter he conocido a colegas que al día de hoy me honro de contarlos como colaboradores en casos y hasta como amigos. Uno de estos amigos es el doctor Andrés Cervantes Valarezo.

Como miembro del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, Andrés tuvo a cargo la titánica tarea de coordinar una obra colectiva denominada “La Actividad Probatoria en el proceso”, que cuenta con la colaboración de reconocidos procesalistas nacionales y extranjeros, quienes han aportado con artículos de obligado estudio para los profesionales del derecho.

Precisamente, en esta obra Andrés incluye un artículo de su autoría denominado “Los límites a la prueba de oficio en el COGEP”, el cual resulta bastante interesante y enriquecedor.

El artículo en mención comienza con una reseña sobre los denominados sistemas “inquisitivos” y “adversariales” -señalando que es mejor hablar de “modelos procesales centrados en las partes y en modelos procesales centrados en el tribunal”-; para luego hacer un análisis comparativo sobre la prueba de oficio con doctrina y legislación extranjera; y, con esto, entrar a realizar una revisión acerca de esta institución en nuestra normativa.

El artículo de Andrés toca varios temas sobre la prueba de oficio, lo cual lo hace bastante completo, quiero centrar esta entrada en los casos específicos que señala el autor en los que el juzgador puede ordenar por su propia iniciativa prueba. Quiero fijarme en esto ya que no he visto hasta ahora otro texto que lo haga de una manera tan puntual (en el primer capítulo de mi libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita”, toco algo sobre este tema, no a fondo), lo cual clarifica mucho esta figura.

Andrés señala estos casos:

  • “Empate probatorio”.- Así he llamado a lo que Andrés califica como insuficiencia probatoria por empate, que se suscita cuando “ambas partes procesales han cumplido con la carga de probar sus asertos, sin embargo, sus medios de prueba se han anulado mutuamente”. Aquí, se grafica con el caso del Art. 226 del COGEP, que trata sobre el denominado “informe pericial para mejor resolver”. En este punto me da gusto coincidir con Andrés, ya que sostengo que este informe pericial para mejor resolver tiene una relación de especie y género con la prueba de oficio (en otras palabras, el peritaje para mejor resolver, es una especie de prueba de oficio). En estos eventos, el juez tiene la posibilidad de disponer una prueba que tendría la calidad de zanjar este empate.
  • Para evitar fraudes.- Un uso racional de la prueba de oficio sería para corroborar documentos que parecen alterados o, para ratificar “la veracidad de los hechos en materia de acuerdos probatorios”. Esto no lo había pensado antes y me parece una reflexión muy acertada.
  • No puede disponerse prueba de oficio para suplir la ausencia probatoria de una parte. Esto es un límite, debido a que las partes ya cuentan con herramientas para obtener medios de prueba que no están a su alcance en un inicio -me refiero al acceso judicial, previsto en el art. 142 del COGEP-.

Andrés también opina sobre los límites axiológicos de la prueba de oficio, resaltando que por la falta de regulación precias, puede resultar complicado determinar qué medios de prueba pueden disponerse por decisión propia del juez y cuáles no. Por ello, se sostiene en el artículo que la declaración de parte, el juramente deferido y el juramento decisorio están excluidos de ser objeto de prueba de oficio, de darse alguno de estos casos, el juez estaría incurriendo en una imparcialidad palpable, en detrimento de alguna de las partes. En contrario, Andrés sostiene que la prueba testimonial puede ser dispuesta de oficio -esto no lo había pensado-, siempre que el testigo haya sido referido por alguna de las partes o, aparezca mencionado en un documento.

Considero que este artículo debe ser leído con detenimiento y ser aplicado en cada ocasión que se pueda en el ejercicio del litigio. Ayudará mucho a clarificar esta institución jurídica.

Cierro estas líneas con una felicitación sincera al trabajo de Andrés, tanto por su artículo como por coordinar la obra del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal. Extiendo esto también a Jorge Luis Mazón, presidente actual del instituto, quien le ha dado mucho impulso a este gran esfuerzo. De igual forma, a cada uno de los autores que contribuyeron al libro “La actividad probatoria en el Proceso”, infaltable en la biblioteca de todo litigante y aspirante a litigante.

Gracias por la lectura.

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Ideas para mejorar la citación telemática.

¿Les ha pasado a veces que quieren ir a un restaurante que tiene muy buena publicidad? ¿Les ha pasado que tienen toda la intención de probar un plato de ese restaurante del que se ha hablado maravillas? ¿Les ha pasado que lo prueban y ven que no es malo, tampoco es buenísimo? En pocas palabras, el plato no llenó sus expectativas.

Bueno, algo similar ha sucedido con la citación telemática. A falta de un estudio profundo para determinar su impacto, me aventuro en afirmar que no ha sido la solución que los litigantes esperábamos. Ha sido poco difundida y, sobre todo, poco comprendida incluso por ciertos juzgadores -que incluso la confunden con la notificación prevista en el Art. 53, penúltimo inciso del COGEP-.

Volviendo al punto, esta entrada no tiene la intención de centrarse en una queja sobre la falta de aplicación de la citación telemática, sino más bien, sugerir maneras de mejorarla.

Recordemos que, tal como están las disposiciones normativas en la actualidad, la citación telemática se debe realizar: (1) siempre a las entidades públicas, a través del Sistema Nacional de Notificaciones Electrónicas -SINE-; (2) a las personas naturales, mediante el buzón electrónico ciudadano, si lo tuvieren; (3) para personas naturales y jurídicas, si en el contrato se estipula la citación por medios telemáticos; y, (4) personas jurídicas, a través de la dirección de correo electrónico registrado ante su respectivo ente de control.

Me centraré en la citación telemática que se “pacta” en el contrato.

Lanzo estas ideas.

1.- Debería reformarse la disposición, para señalar que la citación telemática sea la primera opción.

De un análisis del texto del actual Art. 55 del COGEP encontramos que la citación telemática, lamentablemente, no es la primera opción (excepto en las personas jurídicas del sector público), sino que se la puede intentar solo cuando una persona no haya podido ser citada en persona o, cuando no se pueda determinar el domicilio o residencia de la persona. Es decir, primero debe verificarse alguna de estas dos circunstancias, para luego recién solicitar la citación telemática.

Ante esto, considero que la norma debe señalar lo siguiente:

“En caso de que en el contrato respecto del cual versa la demanda, se haya pactado expresamente que serán válidas las citaciones telemáticas y, además, las partes hayan señalado un correo electrónico para recibir citaciones, el juez dispondrá al momento de admitir la demanda, la citación por medios telemáticos en la dirección electrónica que consta en el contrato”.

2.- Los contratantes deben estipular formas válidas de cambiar la dirección de correo electrónico.

Esto me parece fundamental. Si las partes acuerdan que las citaciones pueden hacerse en el correo electrónico, se debería prever la posibilidad de cambiarlo. Para esto, no está de más recomendar que si la dirección registrada en un primer momento no es ya válida. Una parte debe comunicar a la otra por escrito la nueva dirección de correo electrónico para citaciones.

3.- El demandante debe asegurar al juez que la contraparte no ha cambiado de correo electrónico.

De otro lado, creo sería pertinente que para estas situaciones, se pida que el demandante en el texto de su escrito, declare bajo juramento que a la fecha de proponer la demanda  la dirección que se indica es la última proporcionada por el accionado para recibir citaciones. De esta manera, se da certeza al juez de que la dirección de correo electrónico en la que se pide citar es la actual.

Eso es lo que puedo aportar por ahora.

Gracias por la lectura.

Un caso de testigo hostil en el juicio penal de O.J. Simpson

Dado que la figura del testigo hostil, recogida en el Art. 177.7 del COGEP, aún no es comprendida ni por abogados ni por los mismos jueces, no quiero perder la oportunidad de contar en esta entrada un caso real que se dio en el llamado “juicio del siglo”, en el que se acusó al exjugador de fútbol americano O.J. Simpson de cometer un doble asesinato.

Este ejemplo real lo podemos apreciar gracias al testimonio de un miembro del equipo de abogados de defendió a Simpson (un integrante del dream team), el mismísimo F. Lee Bailey (+), cuyo excelente libro sobre el caso en referencia estoy volviendo a leer en estos días. Como se ve, gracias a la obra de Bailey, contamos con un testimonio directo que nos ayudará a entender esto del testigo hostil.

El libro se llama The truth about the O.J. Simpson Trial by the architect of the defense (La verdad acerca del caso de O.J. Simpson, por el arquitecto de la defensa).

Veamos entonces.

Kaeto Kaelin en el año 1995 fue literalmente el huésped más famoso de los Estados Unidos de América. Por aquella época era un aspirante a actor, por lo cual se había trasladado a Los Ángeles en búsqueda de oportunidades. En algún punto conoció a Nicole Brown (exesposa de Simpson, una de las víctimas del terrible asesinato que conmocionó al mundo por su crueldad), quien lo invitó a vivir gratis en su casa para ayudarlo. Cuando Simpson se enteró de esto -acorde con el relato de Bailey-, prefirió invitar a Kaelin a su casa, ya que consideraba que un hombre viviendo en la casa de su exesposa podía ser mal interpretado. Con esto, Kaelin pasó a vivir en una pequeña casa de visita ubicada dentro de la propiedad de Simpson.

Kaelin fue la primera persona entrevistada por el infame detective Mark Furhman, luego de que se descubrieran los cadáveres de Nicole Simpson y Ron Goldman; además, se pudo conocer que él había cenado con Simpson en un restaurant de comida rápida horas antes del trágico crimen. Por todo esto, al ser parte de los testigos de este caso, con todo el torrente mediático generado, Kaelin ganó un estatus de celebridad temporal, lo cual no era nada despreciable para una persona con sueños de fama en una época sin redes sociales.

Volviendo al juicio, Kato Kaelin fue convocado a testificar por parte de la fiscalía. Bailey nos cuenta que la comparecencia de Kaelin no pasó desapercibida para nadie, ya que incluso parecía entusiasmado de ir a sentarse en la silla de los testigos (recordemos que el juicio se transmitió en vivo y en directo). Lo fundamental aquí -y el motivo por el cual escribo esta entrada-, es que Kaelin a medida que iba rindiendo su declaración se portó poco colaborativo con la fiscal Marcia Clark quien le estaba haciendo preguntas, ya que al parecer no quería quedar mal con nadie, por lo que entregaba respuestas inoficiosas.

Ante esta eventualidad, Marcia Clark pidió al juez que declare a Kaelin como testigo hostil, con lo que pudo hacerle preguntas sugestivas, que -como se sabe- son aquellas que sugieren la respuesta al testigo (Ejemplo: ¿es verdad que el carro que se accidentó era color azul?).

Traduzco el párrafo en el que Bailey nos cuenta esto: “Inicialmente, Clark obtuvo las respuestas que quería de Kaelin, pero luego se frustó tanto debido a los obvios intentos por no decir nada negativo acerca de nadie, que tuvo que pedirle al Juez Ito que lo declare testigo hostil”.

Aquí entonces tenemos las claves sobre el testigo hostil, lo cual nos ayudará a entender mejor el Art. 177.7 del COGEP:

  • Kato Kaelin fue convocado a juicio por parte de la fiscalía. Es decir, en papeles era un testigo pro acusación.
  • Al ser un testigo “propio”, la fiscalía condujo de inicio un examen directo, en el que no se permiten preguntas sugestivas (salvo temas introductorios o para recapitular cosas que el testigo ya dijo). Por esto, a Kaelin se le empezaron a formular preguntas abiertas.
  • Acorde con el relato de Bailey, Kato Kaelin en un inicio contestó las preguntas tal cual lo tenía previsto la fiscal; sin embargo, luego fue modificando su conducta y proporcionó respuestas inconsecuentes.
  • Por ello, la fiscal pidió que se lo declare como testigo hostil.
  • Nótese entonces que el testigo hostil es un testigo que se lo convoca por considerarse que aportará a nuestro caso, no obstante puede que tenga una relación cercana con el contrario.

De este ejemplo real, extraigo las siguientes conclusiones para nuestra realidad acorde con el Art. 177.7 del COGEP:

  • El testigo hostil es quien -en inicio- es convocado por la propia parte, es decir, se lo anuncia como medio probatorio propio.
  • Luego de esto, a pesar de que en teoría se trata de un “testigo propio”, por lo que no se lo podrá hacer en este momento preguntas sugestivas, en el transcurso de la declaración se hace evidente de que el testigo es poco afín para con quien hace las preguntas, ya sea por su cercanía a la contraparte, por su relación con el contrario o, por su actitud (que puede ser desde agresiva y confrontativa, hasta evasivo y no colaborador).
  • La declaratoria de hostilidad debe realizarse, sobre todo, al momento en que el testigo está declarando, ya que es en este momento en el que se puede apreciar que está siendo poco colaborador con quien hace las preguntas.
  • Es el juez quien tiene que decir si procede o no calificar al testigo como hostil.
  • Una vez que el testigo es declarado hostil, el interrogador puede hacer las preguntas sugestivas que considere necesarias.
  • Me parece oportuno señalar que he leído en doctrina comparada que hay casos en que se permiten realizar preguntas sugestivas -que permiten encausar mejor el testimonio- a aquellos declarantes que no necesariamente muestran hostilidad, sino que se vuelve difícil su declaración por estar muy nerviosos, por razones de edad, o, por su nivel de educación.

Espero entonces que este caso haya dado luces para entender mejor la figura del testigo hostil que está prevista en el Art. 177.7 del COGEP.

Ahora, voy a hacer una “autopromoción”. Hace un par de semanas se publicó mi nuevo libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita”, editado por la Corporación de Estudios y Publicaciones. Este libre abarca cuatro ensayos sobre temas de litigación. Precisamente, el tercer capítulo trata sobre el testigo hostil. Así que si quieren estudiar a fondo esta figura, los invito a leer (y de paso adquirir) mi obra, la cual pueden encontrar directo con la editorial que a distribuye a nivel nacional (teléfonos 0997265160 – 0992747594).

Como siempre, muchas gracias por la visita.

Comentarios sobre el segundo tomo los “Ensayos Críticos sobre el COGEP”, del doctor Jorge Luis Mazón.

Durante el aislamiento provocado por la pandemia cultivé una fructífera amistad con el “doctor Maison”, con quien ya nos conocíamos en la tuitósfera. Mirando las cosas en retrospectiva, resulta gracioso ver que recién hace un par de semanas pudimos conocernos en persona y compartir una amena conversación, luego de muchísimas reuniones virtuales que tuvimos gracias a la plataforma Zoom.

En el caso de que quien lea estas líneas no conozca al doctor Jorge Luis Mazón y su trabajo, es el actual presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal (IEDP), es un destacado abogado y docente universitario, además de que es autor de dos obras indispensables para todo abogado que quiera litigar en juicios que se sustancian con el COGEP: “Ensayos Críticos sobre el COGEP”, la cual tiene dos tomos.

Hace algún tiempo hice una reseña del primer tomo (https://alfredocuadros.com/2019/03/06/comentarios-sobre-el-libro-ensayos-criticos-sobre-el-cogep-de-jorge-luis-mazon/ ), por lo que aprovecho esta entrada para realizar unos comentarios sobre el segundo.

Este nuevo tomo tiene una utilidad enorme para los litigantes, puesto que se encarga casi en su totalidad a analizar de manera profunda algo que -al menos cuando pasé por la facultad-, se trató sin mucha profundidad, esto es, la actividad procesal desde el punto de vista del demandado.

El libro comienza con un estudio sobre la contestación de la demanda, poniendo énfasis en los elementos que debe contener el escrito mediante el cual el accionado se opone a las pretensiones del accionante. Aquí, Jorge Luis resalta que este escrito debe contener tres cosas mínimas: (1) cumplir, en lo que sea pertinente, los mismos requisitos de la demanda; (2) pronunciamiento sobre los hechos alegados en la demanda, las pretensiones y la autenticidad de la prueba documental aparejada por el actor; y, (3) deducir las excepciones -previas y de fondo- de las que se crea asistido.

Jorge Luis apunta con mucho acierto que hay ocasiones en que los demandados presentan contestaciones contradictorias, ya que por un lado plantean la negativa pura y simple de todo lo que se indica la demanda y, por otro, deducen excepciones de fondo., precisando: “Se trata de una conducta procesal del demandado que ya en el pasado era utilizada de manera contradictoria, pues está en su esencia, el ser una negación general de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; pero ha sido frecuentemente utilizada como una excepción más entre otras que deducía el demandado, restando racionalidad a su argumentación pues, no se puede negarlo todo de manera general y luego oponerse puntualmente deduciendo excepciones específicas. O lo que es lo mismo, negarlo todo y guardar silencio sobre los hechos alegados en la demanda (pretendiendo trasladar la carga de la prueba totalmente al campo del demandante) y a continuación deducir excepciones de fondo que obligan a contradecir de manera puntual aquello hechos y a ofrecer prueba para acreditarlos” (Ensayos Críticos Sobre el COGEP, Tomo II, p. 55).

Jorge Luis enumera todas las opciones que el demandado puede adoptar luego de ser citado:

  • Rebeldía o incomparecencia del demandado al proceso. Para esto, se nos recuerda que el COGEP, a diferencia del CPC, no regula la rebeldía del demandado; eso sí, señala que el efecto, acorde con el Art. 157 del COGEP, será que el juez tiene que comprenderlo como una negativa pura y simple de todos los fundamentos de la demanda.
  • Comparecer sin contestar la demanda o, contestándola sin que sea admitida la contestación. Aquí, Jorge Luis apunta tres consecuencias para el accionado: (i) que no tendrá hechos que oponer frente a lo que se indica en la demanda; (ii) no podrá valerse de ninguna excepción; y, (iii) no tendrá la oportunidad de practicar prueba. Por esto, cuando el demandado incurre en alguno de estos eventos -o cuando no contesta- y, a pesar de esto, comparece a la audiencia, su actuación se limitará a estos momentos: pronunciamiento sobre validez procesal; pronunciamiento sobre legalidad de terceristas, en caso de haberlos; conciliación; impugnación de medios de prueba anunciados por el contrario y, el realizar un alegato final.
  • Allanamiento o admisión de los hechos propuestos por el actor. El allanamiento puede ser total o parcial y, siempre debe ser expreso, conforme al Art. 241 del COGEP.
  • Negación simple de los hechos. El análisis que realiza Jorge Luis sobre este escenario resulta revelador para darnos cuenta de que esta postura que puede asumir el demandado trae algunas cuestiones teóricas y hasta prácticas que son problemáticas y contradictorias. Tratando de resumir al máximo lo que se indica sobre esto es que no resulta acertado que al contestar una demanda, el accionado se limite a poner un escueto “niego pura y simplemente todo lo señalado”, de manera general, lo cual no debería ser aceptado por el juez, ya que como está desarrollada la norma adjetiva al día de hoy, faltaría que se complete la contestación con un pronunciamiento sobre todos los hechos.
  • Contestar la demanda y deducir excepciones. Digamos que esto es lo común en un juicio controvertido.
  • Contestar la demanda y reconvenir al actor. Conocemos que la reconvención es la “contrademanda”, cuando el demandado decide también reclamar una pretensión al accionante. En el COGEP se indica que la pretensión procede en todos los casos, salvo los previstos en la ley. En concreto, no es permitido reconvenir en procedimiento ejecutivo, a menos que se trate de otro título diferente; tampoco cabe en procedimientos monitorios y, en procedimientos sumarios solo cuando la reconvención es conexa.

Para no alargar mucho esta entrada, el libro continúa con un análisis de lo que es una excepción previa en general y, luego con un estudio de varias de ellas. Se hace un repaso didáctico sobre las siguientes excepciones: incompetencia del juzgador; incapacidad o falta de personería de la parte actora o su representante (donde se explica bien la figura de la incapacidad procesal, la incapacidad como problema de personería y la ilegitimidad de personería); falta de legitimación en la causa o incompleta conformación de litis consorcio; error en la forma de proponer la demanda; inadecuación del procedimiento y, la indebida acumulación de pretensiones.

Lo único que le reprocho al libro y su autor es que lamentablemente no terminó de analizar todas las excepciones previas. Aunque lo entiendo, ya que escribir una obra de esta calidad y magnitud (con derecho comparado, bien sustentada en doctrina y muy bien presentada) es una tarea titánica. Un tercer tomo con el análisis de las excepciones faltantes sería un cierre perfecto para una eventual trilogía de estos ensayos críticos.

Finalizo esta entrada -como no podía ser de otra forma-, recomendando la obra, la cual estoy seguro se volverá (con el primer tomo), en un libro clásico en el estudio del derecho procesal.

Gracias por la lectura.

Reseña (libre de spoilers) de The Batman

Cuando decidí iniciar este blog lo titulé “Blog Jurídico y algo más…”. En verdad el nombre no fue muy original. Quería expresar que en el mismo no iba a tocar solo temas de derecho, lo cual en realidad no se ha cumplido mucho.

Por ello, aprovechando el estreno de The Batman, voy a hacer una pequeña reseña libre de spoilers sobre la película, para lo cual decidí dividir este análisis en dos partes, iniciando por mencionar aquellas partes que me gustaron y, por otro lado, lo que no fue tanto de mi agrado.

Los que me conocen saben que soy fanático de Batman, sobre todo desde el estreno de la película homónima del personaje allá por el año 1989, la cual fue dirigida por Tim Burton y protagonizada por Michael Keaton como el héroe y Jack Nicholson como el Guasón.

En todo caso, sin mayor ceremonia, ahí va mi crítica.

1.- Cosas que me gustaron.

La adaptación directa de ciertos cómics a la pantalla grande. Desde el inicio me pareció estar inmerso en las páginas de Year One (que relata las primeras aventuras de un novato Bruce Wayne como Batman). Luego, hay elementos tomados de The Long Halloween que me parecieron espectaculares y, como fan del héroe encapotado, disfruté mucho.

Resalto la química de los duetos que se formaron entre Batman y Gatúbela y, Batman y Jim Gordon. Las interacciones entre estos personajes siempre fueron dinámicas y se sintieron naturales.

La escena de persecución de Batman al Pingüino estuvo muy bien lograda. Me animo a decir que es la mejor escena de persecución en la que participa el Batimóvil en toda la historia cinematográfica de Batman. Se ve real y el sonido del motor del Batimóvil es envolvente en la sala de cine. Recuerdo, por citar un ejemplo, en Batman v. Superman: Dawn of Justice, que la escena en que Batman persigue en su vehículo a varios criminales en ciertos momentos se ve bastante falsa y los efectos especiales no fueron de los mejores.

Por otro lado, hubo ciertos actores que se pasaron con sus actuaciones. Entre estos Zoë Kravitz como Gatúbela -parece que fuera sacada directamente de algunas historias de cómics-, Colin Farrell como el Pingüino se pasó y se robó todas las escenas en las que aparece (hay una escena en que hace honor a su apodo) y, a pesar de tener un papel más reducido, John Turturro como Carmine Falcone también me convenció con su interpretación como mafioso que a pesar de aparecer como un tipo amistoso, siempre conserva esa presencia amenazante latente.

Punto muy destacable es la banda sonora, sobre todo el tema de Batman. A pesar de que ya hace casi más de 24 horas que vi la película, aún en mi mente suena la melodía principal. El autor de las canciones es el compositor Michael Giacchino, recordando -ya para meter algo jurídico en esta entrada-, que bajo el derecho de autor, el autor de la banda sonora creada para la obra cinematográfica, se lo considera también como autor. Hay otras obras musicales que se usan y se acoplan por lo general bien en la historia, salvo una que se usa para El Acertijo. Al final de la película me dio la impresión de que la música que identifica a Batman va cambiando, de una melodía que evoca terror a una que propugna la esperanza por los días venideros.

La puesta en escena cinematográfica está muy bien cuidada. La película nos regala unas imágenes espectaculares que permanecen en la retina de los espectadores.

Hay escenas de peleas brutales, aunque creo que no superan a la pelea en la que Batman rescata a Martha (y se lleva puesto a varios villanos), en la película de Batman y Superman dirigida por Zack Snider.

2.- Ahora, las cosas que no me gustaron.

El personaje de Bruce Wayne. Permítanme explicarme:

  • Pattinson durante toda la película actúa igual, con y sin el traje. Faltó explorar el lado público de Bruce Wayne, aquel que lo utiliza para desviar la atención del público y tratar de evadir sospechas de su identidad secreta.
  • Esto fue algo que se contó muy bien en las películas de Nolan, hasta las películas de Burton se preocuparon -aunque no mucho- de este aspecto. Recuerdo incluso que Ben Affleck en Batman v. Superman: Dawn of Justice, tuvo dos escenas en las que mezcló muy bien el lado detectivesco, el de su faceta como Batman y su fachada de millonario despreocupado: cuando se infiltra en un club clandestino de pelea para hackear un teléfono móvil y, otra en la casa de Lex Luthor en la que casi se lo descubre robando información a través de un dispositivo de almacenamiento.
  • Quizás Mat Reeves (director de The Batman), planea hacer evolucionar el personaje en futuras entregas de la saga. Eso podría tener sentido.

Algo que me llama la atención y me pongo a pensar ahora que escribo estas líneas es el poco -casi nada- de miedo que experimentan los enemigos principales al estar frente a Batman. ¿Será una señal de que Pattinson no resulta tan intimidante con el traje? Para pensar.

Me pareció que no había química entre Bruce Wayne y Alfred, esto, a pesar de que compartieron muy pocas escenas. No transmitieron nunca esa sensación de espontaneidad, familiaridad, amistad sincera (que incluye sarcasmos y críticas), que en otras oportunidades se ha ejecutado de mejor manera.

No me convenció El Acertijo. Creo que el cine se está saturando con los personajes de villanos que modifican su voz para sonar más guturales. A veces me daba la impresión de estar escuchando al Bane de The Dark Knight Rises. Solo puedo decir que nunca “compré” esta versión del enemigo de Batman que es una mezcla entre Bane -por la voz-, Jigsaw (de la saga Saw) y asesino serial. No recuerdo haber leído un cómic en que este personaje se desarrollara así.

En todo caso, igual la película es muy buena. Como siempre digo, tienen que verla para formar su propia opinión. En general le pongo un 7.5. Eso sí, me quedé con la intriga de ver cómo se desarrollarán las futuras secuelas.

Gracias por la lectura.

¿Valoración probatoria en casación? Breves comentarios del libro de Melissa Cabanilla.

El recurso de casación es una auténtica prueba de fuego para los que nos dedicamos al litigio. Lograr comprenderlo en su totalidad, en sus alcances, efectos, toma muchísimo tiempo y, por ello, lograr un resultado favorable en un recurso de casación interpuesto por nuestra parte, termina siendo muy satisfactorio.

Con el propósito de profundizar la comprensión y aprendizaje de este complejo recurso adquirí el año pasado el libro de la colega Yajaira Andrade (sobre el cual ya hice unos comentarios en este blog: https://alfredocuadros.com/2022/02/07/a-proposito-del-libro-manual-practico-del-recurso-extraordinario-de-casacion-de-yajaira-andrade-torres-el-vicio-de-incongruencia/  ). A finales del año pasado, a través de redes sociales tuve conocimiento de que la colega Melissa Cabanilla lanzaría una obra dedicada a la que es -sin duda alguna- la causal más compleja acerca de la casación, esto es, la contenida en el numeral cuarto del Art. 268 del COGEP, que trata sobre la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que con esto se haya conducido a una “equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho sustantivo en la sentencia o auto”.

La obra se titula “Valoración probatoria en el recurso de casación ecuatoriano. Análisis Doctrinario, Normativo y Jurisprudencia” y fue editado por la Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP).

Esta causal conlleva el debate, aún no concluido, sobre si los jueces que analizan la casación pueden o revisar los hechos sobre los cuales versa el juicio. Para empezar a comprender esto, en el Capítulo III del libro de la abogada Melissa Cabanilla se realiza una clara clasificación de los tipos sistemas de casación de acuerdo a su configuración en los respectivos ordenamientos jurídicos al que pertenecen.

Lo resumo de esta manera:

  • Tendríamos dos tipos principales de sistemas de casación: (1) acorde con la potestad apreciativa en fiscalización del recurso; y, (2) acorde con la potestad de dictar sentencia correctiva.
  • De acuerdo a la potestad apreciativa en la fiscalización del recurso, tenemos a los sistemas cerrados -también llamados puros-, o, el ecléctico. En el cerrado o puro, los jueces casacionales no pueden fiscalizar los hechos ya fijados por los jueces de instancia; en cambio, en el ecléctico, se permite a los jueces de casación revisar estos hechos, bajo condiciones.
  • En cuanto a la potestad de dictar sentencia correctiva hay dos caminos: el sistema directo y el del reenvío. En el sistema directo el mismo juez que conoce la casación, en caso de aceptarla, puede dictar una nueva sentencia; por contrario, existen sistemas en que si se acepta la casación, el juez no dicta una nueva resolución, sino que el proceso se remitirá al juez de instancia correspondiente -por eso se llama “reenvío”, para que sea éste el que corrija los errores determinados en la sentencia de casación.

  Acompaño un pequeño mapa mental sobre esto:

En Ecuador estamos entonces en un sistema ecléctico, precisando que el Tribunal de Casación tiene la potestad de dictar una nueva sentencia en reemplazo de que la que es objeto del recurso, con la única excepción de la causal del Art. 268.1 del COGEP.

Volviendo a la obra motivo de esta entrada, la autora empieza realizando consideraciones generales sobre el recurso de casación, para luego, pasar un repaso por los sistemas de casación acorde con el alcance valorativo (esto está en el Capítulo II); luego, en los posteriores capítulos se avanza con las finalidades del recurso de casación, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica -todo relacionado con el recurso- y, una parte final sobre la discusión de resultados.

El libro denota una gran investigación, para ello se incluyen varios extractos de muchísimas sentencias de la Corte Nacional (incluso algunas de la exCorte Suprema) y además de la Corte Constitucional. El propósito de esto es tratar de determinar si existe a nivel jurisprudencial un derrotero claro acerca si se acepta o no el denominado “error de hecho”.

Como dato interesante es que esta profunda investigación permitió a la autora evidenciar contradicciones muy llamativas por parte de los tribunales sobre la revisión de los errores de hecho (incluyendo un mismo juez que en distintos fallos defiende posturas distintas sobre este punto).

Ahora, si me aventuro a sacar un resultado de las sentencias incluidas en el libro, puedo lanzarme a opinar que no cabe la revisión de hechos en casación, a menos, que se justifique que los jueces de instancia realizaron en la sentencia una valoración de la prueba que sea arbitraria, ilógica o absurda. En esto último está el auténtico desafío para los que litigamos.

En fin, el libro de la colega Melissa Cabanilla es de esos que debe leerse más de una vez y revisarse mucho. Es de los que tiene que estar siempre a la mano para consulta. En lo personal, siempre que termino de leer un libro sobre temática jurídica, lo califico acorde con su utilidad para temas prácticos. La obra que comento en esta entrada tiene como mérito la enorme ayuda que brinda al litigante que desea fundamentar y defender su posición en un recurso de casación, con énfasis en la tan incomprendida causal cuarta del Art. 268 del COGEP.

Siempre se agradece que un libro jurídico contenga una gran investigación, se nutra con estudios comparados; y, además, que esté redactado de una manera que se pueda digerir. El texto de la abogada Cabanilla tiene un visto en todos estos rubros. Me tomó por sorpresa la lucidez y claridad con las que están desarrollados todos los temas del libro. Por ello, desde estas líneas extiendo mis sinceras felicitaciones a la autora.

Gracias por la lectura.

Cuestiones procesales sobre la excepción previa de existencia de convenio o compromiso arbitral.

El pasado 8 de diciembre de 2021, la Corte Constitucional (en fallo de mayoría) dictó la sentencia No. 707-16-EP/21, cuyo ponente fue el Dr. Agustín Grijalva Jiménez. En esta sentencia se ratifica en la práctica el valor jurídico que supone deducir -y además acreditar- la existencia de un convenio arbitral, incluso a pesar de que no esté instrumentado de la mejor forma.

Voy a ir desarrollando ciertas ideas:

1.- No olvidar que la existencia de “convenio, compromiso arbitral” es una excepción previa.

Resalto esto en primer lugar por cuanto en la sentencia referida se analiza la alegación de existencia de cláusula arbitral, en el desarrollo de un juicio ejecutivo sustanciado por el Código de Procedimiento Civil (CPC).

Al día de hoy, la alegación de que existe un convenio o compromiso arbitral (vamos a dejarlo en “convenio arbitral” en adelante, para ahorrarnos palabras) debe realizarse a través de una excepción previa, la cual está contemplada en el Art. 153.10 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Entonces, hay que hacer ciertas precisiones:

  • En el Art. 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), se indica que si en un juicio se presenta excepción de existencia de convenio arbitral, el juez debe correr traslado con la misma al demandante y, pedir prueba a las partes sobre sus afirmaciones “dentro de los tres días subsiguientes a los que se haya notificado el traslado”. De aceptarse la excepción, el juez debe archivar la causa; en caso de no ser aceptada, el proceso debe continuar acorde con “las reglas generales”.
  • La LAM dispone que cuando el demandado se excepcione en juicio bajo el argumento de existencia de un convenio arbitral, se debe hacer un “subtrámite” destinado de manera específica a discutir la existencia o no del mismo. En este sentido, este “subtrámite” es obligatorio y no puede ser ignorado por el juzgador (Así se lo indica además en el párrafo 18 de la sentencia No. 707-16-EP/20 de la Corte Constitucional).
  • Ahora bien, la LAM fue expedida en el año 2006. El COGEP entró en plena vigencia en el año 2016. ¿Por qué es importante esto? Por cuanto, a partir de que el COGEP empezó a regir, la existencia de convenio arbitral pasó a ser una excepción previa, la cual tiene que ser resuelta en el momento respectivo de la audiencia preliminar o de la audiencia única. Por tanto, este “subtrámite” ya no aplica para procesos que se sustancian con el COGEP.

2.- ¿Cómo se sustancia y resuelve la excepción de existencia de convenio arbitral?

Tal como ya lo adelanté, esta excepción debe resolverse en la respectiva fase de la audiencia, ya sea única o en la preliminar. Para esto, se entiende lo siguiente:

  • Que el accionado al contestar la demanda dedujo la excepción previa del Art. 153.10 del COGEP.
  • Por otro lado, es posible que el demandado en su escrito de contestación no haya deducido esta excepción previa; no obstante, lo haga de manera posterior con un escrito de reforma de excepciones, conforme al párrafo tercero del Art. 151 ibídem.
  • Por ello, considero que no debe ya seguirse este “subtrámite” como lo he bautizado que está diseñado en el Art. 8 de la LAM. Se puede decir que esto está derogado tácitamente.

3.- ¿Qué es lo que se debería discutir y en qué se debería centrar el debate ante la excepción previa de existencia de convenio arbitral?

Aquí la cosa se pone interesante. Veamos:

  • El demandado debe probar la existencia del convenio arbitral. Debemos tener en cuenta de que el convenio debe ser formalizado por escrito y cumplir otros requisitos, tal como lo determina el Art. 5 de la LAM. Entonces, el demandado tiene la carga de la prueba sobre la existencia del convenio, el cual -recordemos- puede estar instrumentado en el mismo contrato, o, en otros medios que dejen constancia escrita (Art. 6 ibídem).
  • La implicación práctica de esto es que el convenio arbitral debe tener un soporte documental, no puede ser probado tan solo con declaraciones testimoniales y/o de parte.
  • Si el demandado presenta prueba que acredite la existencia del convenio arbitral, ¿qué le toca hacer al accionante? Si el accionante pretende dar pelea a esta excepción, lo único que le queda es demostrar que ambas partes renunciaron al convenio (asumiendo, por supuesto, de que el demandado no ha forjado un documento sobre este particular, ya que ahí tocaría probar la falsedad). Hay que tener en cuenta que el ya citado Art. 8 de la LAM ordena que la renuncia al convenio arbitral debe ser de mutuo acuerdo y por ello, expresa y, además, también ser plasmada por escrito. Por tanto, el accionante debería presentar documentación de la cual se establezca, sin equívocos, que ambas partes renuncian a someterse al arbitraje.
  • No está de más señalar que si existe un convenio arbitral y, a pesar de eso, el demandante presenta acción ante la justicia ordinaria (de hecho, me sucedió una vez, que un cliente me pidió presentar demanda ante juez civil, debido a que no contaba con recursos para pagar la tasa del Centro de Arbitraje); y, al contestar el demandado no propone la excepción de existencia del convenio arbitral, se entiende que opera la renuncia tácita, conforme al mismo Art. 8 de la LAM.
  • Resumiendo: si el demandado deduce la excepción previa del Art. 153.10 del COGEP, aparejando prueba del convenio arbitral; y, el accionante quiere darle pelea a esta excepción, debe encaminar sus esfuerzos en probar que existe renuncia a ese convenio (sería renuncia expresa, por escrito, ya que al deducirse la excepción, se descarta la renuncia tácita), nada más. El único momento que tiene sería en el término de la llamada “nueva prueba”, previsto en los párrafos tercero y cuarto del Art. 151 del COGEP.
  • El demandante no puede basar su oposición en temas de alcance o interpretación del convenio arbitral celebrado, ya que esto es privativo del árbitro o del tribunal arbitral (Art. 22 de la LAM), siguiendo el principio kompetenz-kompetenz.

¿Qué debería hacer el juez? El juez una vez que se ha probado que existe un convenio arbitral, tan solo debería analizar si el mismo sigue vigente, es decir, si existe o no renuncia expresa a ese convenio. El juez no puede, bajo ningún concepto entrar a interpretar el alcance o eficacia del convenio; no debe revisar si el mismo está bien o mal redactado, ya que esto le compete de manera exclusiva a los árbitros, conforme lo ordena además la sentencia No. 707-16-EP/21, en su párrafo 38. La misma limitación tendrían los jueces del tribunal de apelación, en caso de que por cualquier motivo el debate sobre la excepción previa suba a segunda instancia por un recurso vertical.

En el caso analizado en la sentencia No. 707-16-EP/21, se nos hace conocer que había una cláusula arbitral que, digamos, no fue redactada de la manera más feliz. La parte pertinente de la misma tenía esta redacción:

“Cuando entre la Compañía, la Entidad Asegurada y el Contratista se suscitare alguna diferencia en virtud de esta póliza, antes de acudir a los Jueces Competentes, de común acuerdo, se podrá recurrir al arbitraje”.

Como se ve, a pesar de que se usa la palabra “podrá”, la decisión sobre si esto vuelve o no como vinculante a las partes con el arbitraje no le corresponde al juez, sino al respectivo árbitro -o árbitros-, tal como se lo ratifica en el párrafo 39 de la sentencia 707-16-EP/21.

En consecuencia, (1) si el juez determina que sobre el convenio arbitral no existe renuncia expresa, debe aceptar la excepción previa mediante sentencia conforme a la Resolución 12-2017 -para mí, es muy discutible que sea en sentencia y no en auto interlocutorio, pero eso es para otro momento-; o, (2) en contrario, si se acredita que el convenio arbitral no surte efecto por renuncia expresa de ambas partes, el juez debe rechazar la excepción previa.

Pueden leer la sentencia de la Corte Constitucional (que tiene un interesante voto salvado) aquí:

http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic3YTZlOTdlZS1mOWI4LTQ5YzctOGFlZS02YzhhMmUzMDkxOGIucGRmJ30=

Gracias por la lectura.

A propósito del libro “Manual práctico del recurso extraordinario de casación” de Yajaira Andrade Torres: el vicio de incongruencia en las sentencias.

Gracias a un tip de mi amigo y colega Frabrizio Peralta (lo encuentran en la tuitósfera como @fperaltagye), cada vez que adquiero un libro físico repito el ritual de ponerle mi nombre, además de anotar la fecha en que lo compré y, de yapa, agrego el lugar o alguna referencia acerca del origen del cual obtuve la obra.

Es por este ritual que puedo aseverar que el 12 de agosto de 2021 adquirí a mi librero jurídico de confianza, don Ronald Baque (en twitter @ronaldbaque6 y en Instagram “ronaldbaque4”), el libro titulado “MANUAL PRÁCTICO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN”, de la colega Yajaira Andrade Torres, editado en el año 2019 por la Corporación de Estudios y Publicaciones.

Ahora, no es necesario tener el poder deductivo de Bruce Wayne y su alter ego Batman para percatarnos de que el libro se trata sobre el recurso extraordinario de casación, por lo que he preferido en esta entrada centrarme en un tema puntual tratado en el texto: el vicio de incongruencia.

Quizás resulte curioso que, de todo el contenido de la obra, dedique esta entrada al tema del vicio de incongruencia. Tengo una justificación válida, ya que la semana pasada me tocó preparar un recurso de casación sobre esa causal, por lo que acudí al libro para que me proporcione inspiración e ideas.

Esta causal tiene un desarrollo breve en el texto. La autora dedica la parte tercera del capítulo 3 de su libro para explicar sobre la incongruencia en las resoluciones. A pesar de que la explicación toma poco más de una página, se desprende de este contenido un desarrollo claro y suficiente sobre la causal, apoyado incluso con doctrina, una explicación clarísima y hasta un criterio recogido en una sentencia de casación.

Hago un resumen de la causal:

  • Para determinar si en una sentencia se verifica este tipo de vicio, el casacionista debe confrontar lo resuelto en el fallo con aquello que se pidió en el acto de proposición.
  • Recordemos que los actos de proposición, acorde con el COGEP, son la demanda, la contestación a la demanda, la reconvención y, además, la contestación a la reconvención.
  • Entonces, la conclusión es que si lo resuelto no da solución a lo que fue propuesto por las partes en sus respectivos actos de proposición, estaremos ante un vicio de incongruencia susceptible de ser revisado en un eventual recurso de casación.
  • Se precisa además que la incongruencia es un vicio in procedendo, el cual -en poquísimas palabras-, supone un error en la tramitación de la causa que provoque nulidad.

Los vicios concretos pueden ser los siguientes:

  • Vicio citra petita: cuando a la sentencia le falte resolver sobre algo que fue pedido en algún acto de proposición. Ejemplo: en un juicio laboral se encuadra el debate en la procedencia del pago de la indemnización por despido intempestivo y de varias horas suplementarias y, en la sentencia tan solo se resuelve el reclamo por despido intempestivo.
  • Vicio ultra petita: cuando en la sentencia se concede más de lo que se pidió. Otro ejemplo: en otro juicio laboral de una mujer que alega fue despedida por estar embarazada, se reclama la indemnización por despido intempestivo del Art. 188 del Código del Trabajo y, en sentencia se la concede y, además, se ordena la indemnización por declaratoria de despido ineficaz sin que la accionante la haya pedido, la cual debe ser reclamada en juicio separado, conforme a la Resolución 05-2021 de la Corte Nacional.
  • Vicio extra petita: cuando la sentencia resuelve algo diferente a lo que se reclamó. Ejemplo: en un juicio civil se pide como pretensión la terminación de un contrato más la indemnización de daños y perjuicios y, por cosas de la vida y del litigio, el juez ordena el cumplimiento del contrato más la indemnización por daños y perjuicios.
  • Entonces, si verificamos alguno de estos vicios en una sentencia susceptible de ser casada, podemos invocar la causal tercera del Art. 268 del COGEP

Volviendo a la obra en general, se puede afirmar que la misma cubre la totalidad de los aspectos a tomar en cuenta para interponer un recurso de casación, puesto que se hace un recuento histórico del mismo, se pasa revista a varias cuestiones a tomar en cuenta para interponer una casación (la legitimación, procedencia, tipo de procesos y providencias sobre las que recae, aquí es muy buena la explicación sobre los autos expedidos en fase de ejecución), se explican todas causales previstas en el COGEP sobre la casación, desarrollo de la audiencia y, por si fuera poco, anexos de utilidad como modelos prácticos, los artículos que destina el COGEP para regular la casación y resoluciones pertinentes de la Corte Nacional.

Sin perjuicio de que puedo discrepar con un par de ideas del libro (esto es normal, Dios mediante publicaré en los próximos meses un libro con la misma editorial, en el que estoy segurísimo se me criticará por un tema que decidí incluir), no puedo dejar de recomendar la obra de la doctora Andrade.

Si necesitas preparar un recurso de casación, contestar un recurso de casación y/o preparar una audiencia y solo tienes tiempo para revisar un texto, este libro es el indicado. Es más, debe volverse libro de cabecera para los que litigan con el COGEP. En mi caso, desde que lo adquirí y leí, lo tengo siempre en mi escritorio, a la mano para consultarlo. Créanme, hablo desde mi experiencia personal, el libro me ha ayudado a elaborar ya al menos dos recursos de casación -y una contestación- y en preparar una audiencia en la que gracias a Dios obtuve un resultado favorable en beneficio de los legítimos intereses de mi defendido.

Siempre se agradece un texto jurídico claro, al punto, con muchas citas de jurisprudencia y una buena dosis de doctrina. El libro de la colega Yajaira Andrade cumple todos estos aspectos. Por ello, en este humilde blog lo recomiendo muchísimo, ya que nos permite conocer mucho más sobre complejo recurso que es el de casación.

Gracias por la lectura.

Ser litigante.

Navegando por la tuitósfera caigo en cuenta que hoy, 3 de febrero de 2022, es el día internacional del abogado, por lo que no se me ocurre mejor manera de rendir homenaje a esta profesión que compartiendo unas ideas acerca de lo que implica ser un abogado litigante.

  • Ser litigante es pensar en cómo probar los hechos que te relata tu cliente.
  • Ser litigante es invertir una buena parte de tu tiempo en pensar estrategias para tus casos.
  • Ser litigante es ser lector, además de escritor.
  • Ser litigante es saber que la inspiración suele fluir mejor cuando estás en el último día del término o plazo para presentar algún escrito.
  • Ser litigante es muchas veces agotador, en otras ocasiones frustrante y, a veces -por suerte- satisfactorio.
  • Ser litigante es sentir que de repente, de la nada, te llega una gran idea para implementar en un juicio que te tocará enfrentar.
  • Ser litigante es ser un eterno estudiante y aprendiz. Saber que puedes extraer lecciones de lo bueno y lo malo que observas de otros colegas, incluidos los propios jueces.
  • Ser litigante es reconocer además que siempre pudiste haberlo hecho un poquito mejor en una audiencia; lo que a su vez te anima, ya que sabes que nunca te quedarás sin campo para mejorar.
  • Ser litigante es saber que prácticamente todo el tiempo estarás con el “modo litigante” encendido.
  • Ser litigante es idear en cómo darás tu alegato final ante el juez, apenas te están contando el caso en la primera consulta.
  • Ser litigante es disfrutar muchísimo de los desafíos que te da esta profesión. Ser litigante es sentir que se despierta tu intelecto cuando preparas un escrito, o cuando estás en la sala de los juzgados.
  • Ser litigante es entrenarte para identificar los momentos en los que debes actuar y en los que debes “dejar pasar” en plena audiencia.
  • Ser litigante es ser estratega.
  • Ser litigante es saber que no se debe escatimar esfuerzos en la preparación de un caso.
  • Ser litigante es procurar siempre tener la norma procesal a la mano.
  • Ser litigante es poder conversar con colegas para contar -y escuchar-, anécdotas y conversar una y otra vez, sobre las mismas historias.

Por eso hoy, con orgullo, puedo decir que soy litigante, que lo heredé de mi padre y que es un honor compartir este título con muy respetables colegas.

¡Salud colegas!

¿Qué es lo que hace a un abogado litigante distinguirse del resto?

Esta entrada es un poco distinta a las que suelo escribir. Se me ocurrió mientras escuchaba -por enésima ocasión-, la entrevista al abogado norteamericano Tom Mesereau en el podcast llamado Killer Cross Examination, el cual lo encuentran también en YouTube y que lo recomiendo muchísimo.

En una entrada anterior ya había escrito sobre Mesereau (https://alfredocuadros.com/2021/11/12/el-uso-de-la-temida-pregunta-del-por-que-en-los-contraexamenes/ ), basta decir que es un afamado litigante que ha tenido a su cargo la defensa de complejos casos penales de alto perfil. Entre su galería destacada de clientes encontramos a celebridades como Michael Jackson, Bill Cosby, entre otros.

La idea que motivó esta entrada surge de la entrevista mencionada (la pueden ver aquí https://www.youtube.com/watch?v=tc7CM0Z-Pvc ). En un momento, el entrevistador -el también litigante norteamericano Neil Rockwind-, empieza a hablarle a Mesereau acerca del caso de Michael Jackson y empiezan un diálogo sobre lo que diferencia a unos litigantes del resto.

Las reflexiones de Mesereau me dejaron mucho material para pensar. A continuación comparto sus principales ideas (hay que recordar que la entrevista es en inglés, así que haré traducción directa en ciertos puntos):

  • Parte de la idea de que todos los abogados -todos-, han aprendido las cosas básicas y fundamentales. Es decir, todo colega que encontramos en la corte, desde los mismos jueces hasta los de la contraparte, tiene al menos el conocimiento fundamental necesario que se enseña en las facultades de jurisprudencia En ese aspecto, partimos en igualdad de condiciones.
  • Ante esto, hay que buscar entonces el factor diferenciador. Mesereau señala que hace mucho tiempo se puso a pensar en esto, concluyendo que no es cuestión de carisma, facilidad de palabra, articulación de discurso o cosas similares, ya que él había visto abogados con excelentes habilidades retóricas que habían perdido muchos casos y, al contario, colegas que no eran tan buenos comunicadores, que acumulaban éxitos para sus clientes.
  • Por ello, Mesereau sostiene que lo que diferencia a los abogados geniales de los que no lo son tanto, es que los primeros (1) saben quiénes son, o sea, tienen su identidad definida; (2) están cómodos con quiénes son; (3) se presentan ante el resto tal como ellos mismos son, sin adornos, sin cuestiones artificiales, son auténticos, no necesitan exagerar sus logros ni sus cualidades; y, -lo que me pareció más importante-, (4) toman riesgos.
  • Sobre esto último Mesereau amplía su exposición y menciona que como litigante “si en la sala del juzgado juegas a lo seguro, nunca saldrás avergonzado, nunca harás una pregunta en un contraexamen sobre la cual no sabes la respuesta, seguirás todas las reglas, te asegurarás de que nunca te avergüences, pero tampoco ganarás los casos grandes (…) por el otro lado, si tomas riesgos puedes quemarte y eso me ha pasado en mi carrera…”.

Como les decía, esto me parece fascinante. En el litigio aprendemos muchas reglas procesales, también reglas técnicas de litigación; sin embargo, algo que siempre vuelve a mi mente es que, sobre todo las reglas técnicas de litigación no son una camisa de fuerza. A veces puedes arriesgarte a preguntar “¿Por qué?”, al testigo contrario; a veces, puedes hacer algo que atenta contra lo previsible en plena audiencia. A veces, puedes proponer una teoría novedosa para defender los derechos de tu cliente o, puedes proponer una acción que nadie se ha atrevida a lanzar. ¿Puede salir mal? Seguro, pero si no lo intentas, lo más probable es que siempre te quedarás con la intriga.

Gracias por la lectura.