Harvey Dent, Fiscal del Distrito de ciudad Gótica, interrogaba a uno de sus testigos en la sala del tribunal, con el propósito de probar ante el juez que el mafioso Sal Maroni era quien había tomado las riendas del imperio criminal que dejó Carmine Falcone.

Sin embargo, la respuesta del testigo no era la que esperaba. A pesar de que el testigo había firmado una declaración juramentada (los llamados “affidavits”) afirmando que Maroni era ahora el criminar número uno en ciudad Gótica, en ese momento, ante el juez, en plena sala, el declarante indicó que Maroni era tan solo un peón y que él era quien en realidad estaba a cargo del bajo mundo gotamita.

La respuesta de Dent fue la exhibición al juez de la declaración juramentada que contradecía al propio testigo y solicitarle que le permita tratar al testigo como hostil. Ante esto, el testigo se pone muy literalmente hostil y extrae un arma de la nada –no sé cómo alguien que está declarando en un proceso contra la mafia logra inflitrar un arma consigo, pero bueno, todo en aras de la ficción- y trata de disparar a Dent. El arma falla, es de fabricación china luego se explica, y Harvey Dent le lanza un tremendo golpe a quien fuera su testigo.

Por si acaso, lo relatado fue una escena de la genial película “The Dark Knight”, para mí la mejor cinta de Batman y la de superhéroes de todos los tiempos. A pesar de esta introducción, no escribo estos párrafos para dar rienda suelta a mi lado geek, sino mas bien como un prólogo de una entrada sobre las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Cuando vi esa escena me quedé pensando mucho en lo del testigo hostil. A la fecha del estreno de The Dark Knight no contaba con tantos años en el ejercicio profesional. Al día de hoy, sin considerarme veterano, tengo mucho más recorrido que en aquel entonces. Además, ahora, con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) y sus novedades –algunas extraídas del litigio anglosajón- toca por ende adquirir conocimientos y actualizar otros.

Por ello, repasando las reglas sobre la prueba testimonial me pareció interesante compartir reflexiones sobre las preguntas sugestivas y el testigo llamado “hostil”.

Es bueno para esto ubicarnos en el Código, por lo que debemos situarnos en el Libro III, Título II, Capítulo II que trata sobre la prueba testimonial. No hace falta tener los dones detectivescos de Batman para deducir que este capítulo toca sobre las reglas que deben seguirse para practicar las declaraciones de las partes y de los testigos que comparezcan al proceso.

En este sentido es oportuno dejar en claro que las únicas preguntas que de manera expresa el COGEP excluye son las inconstitucionales, impertinentes, capciosas, obscuras, compuestas y aquellas destinadas a coaccionar ilegítimamente al declarante (Art. 177.8 ibídem), imponiéndole incluso al juez la obligación de negarlas de oficio.

Grafiquemos cada una de estas preguntas:

• – El típico caso es aquella que pueda generar responsabilidad penal al declarante. Ejemplo: ¿usted adulteró la contabilidad de la compañía para dar la apariencia que no ha se obtuvo ganancias elevadas? Cabe destacar que el Art. 175.1 del COGEP determina que el declarante podrá negarse a responder cualquier pregunta que pueda acarrearle responsabilidad penal personal, a su cónyuge o conviviente en unión de hecho o a sus familiares comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad –los “primos hermanos”- o segundo de afinidad –suegros y cuñados-, salvo que se refieran a cuestiones de estado civil o de familia.
• – Aquella pregunta que no tiene nada que ver con el debate principal del proceso. En algún juicio laboral, el abogado de la contraparte preguntó a mi defendido respecto de unas deudas que tenían ciertas instituciones públicas para con su representada. La pregunta fue objetada –y rechazada por el juez- porque esos hechos no fueron parte del relato de la demanda ni de la contestación, por tanto, la pregunta era impertinente.
• – Pregunta que induce al error. Aquí podemos citar las preguntas con doble negación (de esas que tanto disfruto poner en mis exámenes al momento de desarrollar los temas de verdadero y falso, tipo “¿es mentira que el convenio arbitral no puede tener efectos sino se encuentra instrumentado por escrito?), o aquella que trata de hacer que el declarante afirme algo que no había dicho, ejemplo: si en juicio de propiedad intelectual se ha negado el uso no autorizado de marca por parte del demandado, una pregunta capciosa sería: ¿cuánta ganancia tuvo su empresa por el uso de la marca de mi defendido? Aquí como vemos, al preguntar por la ganancia de la empresa, se está metiendo la muletilla que esa ganancia fue por un uso no autorizado de marca.
• – La mejor forma de describir este tipo de pregunta es diciendo lo contrario: aquella que no tiene claridad. Me ha tocado ver –con un poco de vergüenza ajena debo decirlo- en algunas ocasiones a colegas realizar preguntas que en realidad no se comprenden, todo por no preparar con antelación su cuestionario.
• – Aquella pregunta que contiene más de un solo hecho. Ejemplo: ¿Recibió usted de su empleador el pago de la décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones de los años 2014, 2015 y 2016? Lo correcto es hacer una pregunta por cada uno de estos rubros.
• Preguntas que coaccionen ilegítimamente al declarante.- La coacción de acuerdo al Diccionario de la Real Academia es la “fuerza o violencia física o psíquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a decir o hacer algo contra su voluntad”. Se me hace difícil pensar en una pregunta que por solo formularla llegue a coaccionar a quien declara. Más difícil aún se me hace pensar en algún evento en que la coacción dentro de una diligencia judicial sea legítima.

Además de este tipo de preguntas, el Art. 176 del COGP, primer párrafo señala que las partes podrán objetar motivadamente cualquier pregunta, en particular aquellas que –entre otras situaciones previstas en la norma- sean sugestivas.

Es menester entonces distinguir lo siguiente:

• El declarante por regla general debe contestar a todas las preguntas que se le formulen. Puede negarse a contestar aquellas que puedan acarrearle responsabilidad penal –con excepción de los anotados- y aquellas preguntas que violen su deber de guardar reserva o secreto por razón de su estado u oficio, empleo, profesión, arte o por disposición expresa de la ley. (Art. 175 COGEP)
• El juez debe rechazar de oficio toda pregunta inconstitucional, impertinente, capciosa, obscura, compuesta y las que coaccionen ilegítimamente al declarante. (Art. 177.7 COGEP).
• Cualquiera de las partes –se entiende que sería a través de sus defensores-pueden objetar con motivos las preguntas capciosas, sugestivas, compuestas, vagas, confusas, impertinentes o hipotéticas. (Art. 176 primer párrafo COGEP). Verificado esto, el juez tiene la potestad de aceptar o negar la objeción.

Ahora bien, centrándome en las preguntas sugestivas, tal como se ha visto, son aquellas que pueden ser objetadas por cualquiera de las partes.

La pregunta sugestiva es aquella que sugestiona o sugiere al declarante la respuesta. Ejemplo: en un juicio laboral, preguntarle al trabajador: ¿usted no presentó denuncia contra su empleador en el Ministerio de Trabajo por cuanto tenía miedo de las represalias de un posible despido? Aquí, como se observa, se le está señalando al declarante que debe decir que sí y automáticamente estaría afirmando que no acudió a denunciar a su empleador porque tenía miedo de quedarse sin trabajo, en lugar de hacer una pregunta abierta para que lo explique en sus propias palabras el trabajador.

La ley señala que hay ciertos momentos en los que no habrá ningún problema en realizar preguntas sugestivas:

• Que se traten sobre temas introductorios que no afecten hechos controvertidos (¿en su demanda, usted señala que ingresó a trabajar el 20 de enero de 2014 verdad?).
• Que recapitulen información ya aportada por el declarante (¿usted estuvo afiliado al seguro social?, cuando el proceso constan las certificaciones aportadas en la misma demanda).
• Cuando el juzgador haya calificado al testigo como hostil.

Aparece entonces el testigo hostil, figura que no existía en el extinto –aunque aún ronda por los pasillos judiciales y oficinas- Código de Procedimiento Civil (CPC). El “Webster’s Legal dictionary” (tercera edición, editorial Random House, año 2007) describe al testigo hostil como aquel que es llamado por una parte en un caso, pero que se conoce que es amigable (se usa el término “friendly”) con la otra parte, o el que se encuentra siendo evasivo al contestar las preguntas.

Al no haber definición del testigo hostil en el COGEP, tenemos que acudir a la doctrina y al derecho extranjero para conocer las características de este tipo de declarante, por lo que, en concreto estaríamos ante un testigo hostil en estas situaciones:

• Cuando solicito la declaración de un testigo que conozco tiene una afinidad más con la contraparte que con mi postura en el proceso. Ejemplo: presento una demanda de daños y perjuicios contra una compañía rival y, como prueba solicito la declaración testimonial de uno de los socios de esta persona jurídica.
• Se solicita la declaración de algún testigo que en teoría debería alinearse con mi posición procesal; sin embargo, al contestar lo hace con evasivas.

En esas hipótesis se podrá hacer a los testigos preguntas sugestivas y la contraparte no podrá objetarlas y de igual forma, el juez tampoco podrá rechazarlas.

Surge la pregunta de la calificación al testigo como hostil por parte del juez. No olvidar que la norma requiere esta calificación, por lo cual me aventuro a decir que en el primero de los casos anotados, antes de que formulemos la primera pregunta debemos pedirle al juez que califique de hostil al testigo apoyándonos en los antecedentes y su relación con la contraparte; en el segundo escenario, durante la declaración y luego de la(s) respuesta(s) evasiva(s), pedirle al juez  que lo declare hostil, tal cual lo hizo Harvey Dent, aunque sin el golpe de gancho de derecha.

Espero estas reflexiones sean de provecho.

Gracias por la visita.