¿Testigo evasivo? Trata de no pedir ayuda al juez.

Una de las situaciones más complicadas con las que se puede topar un litigante en la sala de audiencias es la de tener en un contraexamen a un testigo complicado. No siempre el testigo contrario tendrá una actitud agresiva o grosera con nosotros -hablo desde mi experiencia-; sin embargo, si es común que el testigo defienda su postura y quiera, con su declaración, favorecer el caso de la parte que lo llamó, incluso, que con ese propósito, con habilidad de palabra pretenda esquivar nuestras interrogantes.

Imaginemos este escenario.

  • Pregunta abogado: Usted no estuvo presente en el momento del despido, ¿verdad?
  • Respuesta testigo: Bueno, la verdad es que estuve en el lugar.
  • Pregunta abogado: Está bien, pero al momento del alegado despido, usted no estuvo presente, ¿correcto?
  • Respuesta testigo: Estuve en el lugar, como ya se lo indiqué. Se lo puede corroborar con el registro de ingresos.
  • Pregunta abogado: Le pido que me indique, ¿para el momento del despido estuvo o no estuvo presente?
  • Respuesta: Ya le indiqué que concurrí ese día al lugar.  

¿Qué opciones tenemos?

Lo primero que antes hacía era acudir al juez. Es decir, me dirigía al juez y le pedía que instruya al testigo de que conteste la pregunta directamente.

Siendo sincero, esta era la opción que usaba siempre cuando me sucedía esto. Ahora, luego de leer varios libros sobre técnicas de interrogatorio, escuchar muchísimas charlas y programas sobre esta apasionante temática, es claro que ese camino es el menos indicado. ¿La razón? Estamos enviando un mensaje a todos los asistentes a la sala que no contamos con la habilidad ni experticia suficiente para manejar a un testigo y que debemos pedir auxilio a la figura de autoridad para que nos saque del entuerto.

Entonces, ¿qué se aconseja? Resumo las técnicas que me han sido más útiles.

  • Repetir la misma pregunta. Este es el primer recurso. Volver a hacer la misma pregunta hace notar que no nos rendiremos ante el testigo que pretende ser evasivo. Incluso, si la otra parte objeta la pregunta por repetitiva, tendremos la oportunidad de decirle al juez que el testigo no ha contestado nuestra interrogante y, aprovechando ese momento, hacerle ver que el testigo es evasivo. Cabe señalar que lo mejor es hacer una pregunta corta y muy clara, para incluso hacer ver al juez que el testigo no da una contestación concreta a una pregunta que no es difícil de comprender. Esto siempre se puede explotar en el alegato final.
  • Otra técnica es la de abreviar la respuesta del testigo. Esto sería -basándonos en el ejemplo que puse-, en que, luego de las respuestas evasivas, lanzamos una pregunta tipo: “Entonces, ¿su respuesta significa que no?”, “¿Eso quiere decir que no?”, “¿La respuesta corta a mi pregunta es que no?”. Una pregunta de este tipo, bien formulada en el momento preciso, suele ser difícil de sortear por parte del testigo.
  • Hay otra opción, que me salió casi “sin querer” en una audiencia compleja que justo tuve esta semana. Más que un testigo evasivo, me tocó contraexaminar a un testigo que siempre agregaba algo a sus respuestas, para solventar el caso de la acusación -es uno de los pocos juicios penales en los que intervengo como abogado-. Luego de que el testigo contestó una pregunta agregando información no solicitada, le dije al testigo directamente, muy rápido, en tono cortés aunque firme, mirándolo a los ojos a través de la pantalla (el testigo compareció vía telemática), “por favor, le pido que se limite a contestar las preguntas que le hago”. Esto fue algo que, como les digo, me salió casi por instinto y aunque no lo crean, funcionó a la perfección. Durante las preguntas restantes, se limitó a contestar con “sí” y “no”, que era mi objetivo desde que inicié el contraexamen.

Aprovecho esta entrada para comentar a todos los que tienen la paciencia de leer estas entradas, que estoy planificando hacer cursos -vía zoom-, sobre técnicas de interrogatorio, contraexamen y manejo de testigos difíciles. En un futuro próximo daré a conocer detalles.

Gracias por la lectura.

¿Se puede impedir la declaración del testigo referencial?

Cuando estaba cursando la universidad recuerdo haber leído el libro “El Proceso de Jerusalen”, del maestro Jorge Zavala Baquerizo -en el cual se explica desde el punto de vista jurídico-procesal, el juicio que se llevó contra Jesús-. En él, el maestro Zavala explicaba que todo procesalista conoce que un relato que es transmitido a través de varias personas en distintos momentos sufrirá modificaciones, que nunca será igual a la declaración de alguien que ha palpado de manera directa algún suceso.

Ahora bien, en derecho comparado (en especial en el norteamericano), siempre me ha llamado la atención la figura del hearsay, sobre la cual he dedicado ya un par de entradas en este blog (https://alfredocuadros.com/2021/05/21/se-deberian-admitir-los-testimonios-referenciales/ y  https://alfredocuadros.com/2021/05/28/se-deberian-admitir-los-testimonios-referenciales-parte-ii/ ). El hearsay parte de estas premisas:

  • Un testigo no siempre es el declarante.
  • El declarante es una persona que hace una declaración -estoy consciente de lo redundante que esto suena-. Una declaración puede ser verbal, escrita o no verbal.
  • Entonces, si una persona acude a juicio para testificar algo que ha declarado, ese testigo es también declarante.
  • Por contrario, si una persona acude a juicio a testificar algo que declaró un tercero, ese testigo no es declarante, ya que ese testigo no es quien hizo la declaración.

El hearsay es un tema complejo, admite excepciones y se ha dejado la puerta abierta para que se contemplen más excepciones conforme a cada caso que se analice.

Ahora bien, partiendo de estas nociones sobre el hearsay, me ha saltado la inquietud de que si bajo las mismas podemos ya sea (1) impedir que se admita como medio de prueba un testigo referencial; o, (2) en su defecto, restarle valor probatorio en caso de que se lo admita.

Vamos por partes.

Pensemos en este caso: Estamos en un juicio civil en el que se discute un incumplimiento contractual. Al momento de anunciar los medios probatorios, la contraparte solicita la declaración de un testigo, señalando que éste declarará sobre “lo que le contó el demandante respecto a las consecuencias generadas por el incumplimiento del contrato”.

Ante esto, es evidente que no estamos ante un testigo presencial de los hechos, sino ante un testigo que a lo sumo podrá declarar sobre lo que le conversaron un día determinado

¿Podríamos solicitar la inadmisión de este medio probatorio? Creo que es posible, para esto, en el momento del debate, debemos hacer notar que no se reúnen los requisitos para que la persona llamada por la contraparte sea testigo, conforme al Art. 189 del COGEP, que lo define como “toda persona que ha percibido a través de sus sentidos directa y personalmente hechos relacionados con la controversia”.

Si queremos ser un poco más profundos en el análisis, podemos ponerlo en términos de pertinencia, utilidad y conducencia:

  • ¿Sería pertinente la declaración de un testigo referencial? Puede ser que sí, así sea indirectamente, por lo que este filtro -en teoría- está cumplido.
  • ¿Es útil para el juez una prueba testimonial referencial? Aquí está una clave. Un testimonio referencial sería de escaza utilidad para el juez, más aún si se pueden aportar otros medios probatorios más eficaces.
  • Por último, ¿es conducente? La conducencia es esa idoneidad que debe reunir la prueba para demostrar un hecho (parafraseando al tratadista Jairo Parra Quijano). Bajo este punto de vista, es incontestable -al menos para mí- que un testimonio referencial no es idóneo para justificar un hecho que se quiere hacer valer en juicio.

Por todo esto, lanzo esta propuesta: si en un juicio sustanciado por el COGEP nuestro contrario solicita un testimonio referencial, podemos objetarlo y pedir su inadmisión sobre la base de que el testigo no reúne los requisitos del Art. 189 del COGEP, ya que no ha percibido los hechos “directa y personalmente”, por lo que ese medio de prueba anunciado no es útil ni conducente.

¿Qué pasa si a pesar de esto el juez admite el testimonio referencial? Se sabe que el COGEP no permite la apelación del auto de admisión de prueba, tampoco puede ser objeto de reforma ni revocatoria. ¿Qué podemos hacer?

Una vez más, lanzo esto:

  • En el contraexamen realizar preguntas dirigidas a resaltar que el testigo no ha presenciado los hechos de manera directa.
  • Ante esto, ya en el alegato pedir al juez que no valore -o al menos le otorgue un valor mínimo- al testimonio rendido, ya que no se puede determinar la veracidad de un enunciado por un mero testimonio referencial.
  • Todo esto, claro está, partiendo del ejemplo dado. Como todos los litigantes saben, cada caso es un mundo en sí mismo, por lo que lo anotado apenas son ideas generales.

Veo que esto sería un bonito tema para analizarlo bajo la perspectiva de la valoración probatoria.

En todo caso, hasta aquí llego con estas breves líneas.

Contestando -o mejor dicho “autocontestando”- la pregunta planteada en el título de esta entrada, considero que es posible impedir la declaración de un testigo referencial.

Gracias por la lectura.

Algunas ideas extraídas del libro sobre litigación de Diego Yépez Garcés.

Gracias al programa Los Procesalistas (cuyo director es Jorge Luis Mazón, actual presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal), he podido conocer el valioso trabajo de varios colegas. Una de las ponencias más interesantes fue la de Diego Yépez Garcés, quien habló sobre el testigo hostil, un tema que me ha atrapado bastante y respecto del cual he investigado mucho.

La semana pasada, luego de salir de una audiencia presencial de la Unidad Judicial de la Florida Norte, me topé con el puesto de venta de libros jurídicos que está a la entrada del parqueadero (los que conocen el lugar saben cuál es) y me percaté de que había un libro titulado “Litigación Oral Civil. La contienda adversarial. Trasplante y prueba testimonial”, de Diego Yépez Garcés, por lo que lo adquirí sin pensarlo mucho y en realidad, estoy contento de haberlo hecho.

Al leer aquello de “trasplante” se despertó mi curiosidad. Diego justifica esto por cuanto en su obra explica cómo funciona aquello de trasplantar normativa y técnicas de litigación, propias de otros sistemas (principalmente el anglosajón), a la realidad local. En nuestro caso serían sobre todo la adaptación de las técnicas de examen y contraexamen de testigos, acorde a la evolución que ha vivido la prueba testimonial a lo largo de nuestra historia procesal, conforme hemos ido moviéndonos de un sistema inquisitivo -como lo era antes el Código de Procedimiento Civil (CPC)-, hasta el dispositivo adversarial que recoge el Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

El libro contiene estos capítulos:

  • El sistema oral adversarial y la relación con el Ecuador.
  • Los elementos básicos de la práctica de prueba testimonial adversarial aplicable en el Ecuador.
  • La prueba testimonial oral adversarial en el sistema jurídico ecuatoriano.

Leyendo el libro de Diego me entero de que la primera vez que se permitió una práctica de la prueba testimonial bajo el modelo adversarial – dispositivo, fue gracias a la legislación en materia de niñez y adolescencia. Sin embargo, se deja en claro que el verdadero avance se dio gracias a la normativa adjetiva penal, cuando se permitió la posibilidad de realizar preguntas sugestivas (en otra entrada de mi blog ya he tratado de la importancia de las preguntas sugestivas en un contraexamen, lo pueden revisar aquí https://alfredocuadros.com/2021/06/27/los-cuatro-tipos-de-preguntas-que-podemos-hacer-los-abogados-a-los-diferentes-testigos/ ).

Aprovecho esta entrada para tratar el tema de la prueba testimonial de oficio. En entrada anterior puse unas reflexiones sobre la llamada “prueba para mejor resolver” que trae el COGEP (https://alfredocuadros.com/tag/prueba-para-mejor-resolver/ ), en la cual me aventuré a señalar -gracias también a la opinión de mi amigo y gran abogado Andrés Cervantes Valarezo), que el juez no puede de oficio disponer la declaración de parte o de testigos.

Lo cierto es que Diego trata esto con claridad y suficiencia, para lo cual reflexiona lo siguiente:

  • Recordemos que el CPC señalaba que el juez podía ordenar que se practique prueba de oficio, excluyéndose de esto a la prueba testimonial.
  • El COGEP tan solo trata de la prueba para mejor resolver, en su Art. 168; sin embargo, nada dice acerca de las limitaciones del juez acerca del tipo de prueba que pueda ordenar, señalándose solo parámetros sobre que sea prueba “necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos”, aclarando, eso sí, que esta prueba para mejor resolver es excepcional.
  • Con esto, Diego hace notar que continúa vigente el Art. 130.10 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ), que contempla la facultad de los jueces para ordenar de oficio la práctica de prueba y, puntualizando que esta disposición no prevé límite alguno.
  • Por ello, desde el punto de vista formal, el juez no tiene impedimentos para disponer la declaración de testigos como prueba para mejor resolver.

Entonces, ¿todo esto quiere decir que el juez bajo la normativa del COGEP puede disponer de oficio la declaración de algún testigo? En su libro, Diego concluye que no, para lo cual nos da argumentos que van desde lo práctico, hasta lo teórico:

  • En primer lugar, las cuestiones prácticas. Si un juez dispone que un testigo comparezca de oficio a declarar surgen varias interrogantes que no tienen una respuesta clara: ¿El juez debe “preparar” a ese testigo? ¿El juez puede hacer todo tipo de preguntas al testigo? ¿Quién inicia el examen directo al testigo? ¿El juez puede empezar a realizar preguntas al testigo? ¿Quién objeta las preguntas del juez? O peor aún, ¿Podrán las partes objetar las preguntas del juez? ¿Cómo pueden saber las partes sobre los hechos que declarará ese testigo llamado por el juez? Es claro que por lógica, esto no puede darse, ya que se desnaturalizaría la práctica de este tipo de pruebas.
  • Por otro lado, Diego apunta a la naturaleza del sistema dispositivo adversarial, en los cuales reluce la neutralidad del juzgador, quien además debe ser imparcial. Por ello, si un juez decide llamar a un testigo por su propia iniciativa, estaría rompiendo su rol como juez imparcial, por lo que se concluye que “el sistema oral adversarial – dispositivo, entra en crisis técnica – jurídica cuando se practica de oficio la prueba testimonial”.

Para ir terminando estas líneas no me queda más que recomendar a los colegas y futuros colegas que adquieran el libro de Diego. El texto está desarrollado en lenguaje claro, con muy buenas referencias bibliográficas, además de que hace un recuento interesante e histórico sobre los orígenes del sistema adversarial y cómo ha ido contagiando a nuestros procesos judiciales. Por si fuera poco, proporciona técnicas de litigación para los testimonios; y, de “yapa”, nos entrega un análisis sobre el uso correcto de las objeciones en el COGEP.

Recomiendo además que visiten y se suscriban a la cuenta de YouTube de Los Procesalistas aquí: https://www.youtube.com/channel/UCS8wRFd0bk9Mp1hfXcpIwDQ  

La charla de Diego sobre el testigo hostil la pueden ver aquí: https://www.youtube.com/watch?v=nZB9loL7BbY

Como siempre, gracias por la visita.

Los 10 mandamientos para el contrainterrogatorio de Irvin Younger.

Siguiendo con la línea trazada en entrada anterior, en la que toqué las recomendaciones para el contraingerrogatorio por parte de F. Lee Bailey (que puedes consultar aquí https://alfredocuadros.com/2018/03/16/reglas-para-el-contrainterrogatorio-propuestas-por-f-lee-bailey/ ), he decidido compartir las recomendaciones que sobre este mismo tema realizó en el momento Irvin Younger (1932 – 1988), otro prominente abogado norteamericano que dedicó gran parte de su vida profesional y académica a impulsar la excelencia en el ejercicio de la profesión.

Quizás el aporte más conocido de Younger para la actividad litigiosa es aquella charla que bautizó como “Los diez mandamientos para el contrainterroagorio” (The ten Commandments of Crossexamination), con la que proporcionó muchos consejos bastante útiles para ser usados durante el juicio, los cuales a pesar de estar pensados para la práctica jurídica norteamericana, bien pueden ser aplicados –con las obvias diferencias- en nuestras diligencias de contrainterrogatorio ya sea de parte o testigo contrario; e interrogatorio directo del testigo hostil.

Irvin Younger aclaró que estas reglas las agrupó en diez para darles un mayor sentido y que, conforme se verá, muchas de ellas pueden ser repetitivas, por lo que bien pudieron agruparse una o más en una solo y además, que no tienen un orden especial.

Dicho esto, paso a poner a su consideración estos diez mandamientos.

Primero: Hacer preguntas breves

Las preguntas que realizamos en el contrainterrogatorio deben ser cortas, abarcar solo un hecho. Recordemos incluso que el COGEP prohíbe hacer preguntas compuestas, que son aquellas que contienen más de un hecho, lo cual puede llevar a confusión.

En lo personal, reconozco que muchas veces es muy complicado hacer solo preguntas cortas; sin embargo, se logra mucha dinámica y se puede manejar mejor el tiempo entre pregunta y respuesta.

Segundo: Preguntas cortas, lenguaje claro.

Este mandamiento está pensado para el sistema de los juicios con jurado. Younger resaltaba que la mayoría de miembros del jurado son personas que no tienen conocimiento de leyes, por lo que había que tener siempre presente no usar ni abusar de los tecnicismos que tanto nos gusta a los abogados.

Sin perjuicio de lo indicado, esta regla es igual provechosa para nuestros juicios, ya que el hecho ser lo más claros posibles en nuestras preguntas, llevará a realizar un interrogatorio más ordenado y con menos interrupciones.

Tercero: Todas las preguntas deben ser sugestivas.

Algo que también ya habíamos comentado al hablar de las reglas de F. Lee Bailey. Irvin Younger menciona que en el interrogatorio es el abogado el que lleva la melodía, no el testigo. Precisamente, realizar preguntas sugestivas (sí, aquellas que ya sugieren la respuesta), es una regla de oro para contrainterrogar, porque se entiende que no debemos darle la facilidad al testigo contrario de que se explique con sus respuestas.

Por ello, Younger desaconseja con todas sus fuerzas el realizar preguntas tipo “¿Por qué? ¿Qué pasó después?”, al contrainterrogar, ya que esto es un cheque en blanco para que el testigo se extienda en sus respuestas.

Cuarto: Solo preguntar aquello sobre lo que conocemos la respuesta.    

Esto también lo aconseja F. Lee Bailey y no es coincidencia. El contrainterrogatorio no una fishing expedition, como dicen los norteamericanos, aludiendo a que esta no es una diligencia para ver qué podemos pescar. Se entiende que para ese punto ya debemos tener muy identificados los hechos y, sobre todo, lo que queremos obtener de cada testigo.

El contrainterrogatorio no es una diligencia para descubrir nuevos hechos, es el momento para tratar de ganar puntos ante el juez con nuestro manejo del testigo y de las circunstancias importantes del debate jurídico.

Quinto: Escuchar las respuestas del testigo.

Aquí Younger nos indica que tenemos que escuchar lo que dice el testigo al contestar nuestras preguntas. Esto implica atender lo que nos dice, para saber si estamos logrando nuestro objetivo.

En la práctica suele pasar mucho que estamos tan enfocados en nuestra parte, en nuestras preguntas, que no escuchamos en verdad lo que dice el testigo, lo que nos lleva a no atender lo que responde el declarante porque estamos pensando en la siguiente pregunta.

Sexto: No pelearse con el testigo.

Una de las peores cosas que podemos hacer es ponernos a discutir con el testigo. He visto cómo colegas se ponen casi que “de tú a tú” con un testigo e incluso me ha pasado y créanme, se ve mal, está mal y nos hace perder puntos con el juez, además de que nos lleva a desperdiciar preguntas y tiempo que bien podemos emplear para algo más beneficioso para nuestro caso.

Séptimo: No permitas que el testigo repita sus respuestas.

Si durante el interrogatorio directo el testigo contrario ha afirmado y explicado algo que no nos beneficia, lo peor que podemos hacer es volverle a preguntar sobre lo mismo, porque lo más seguro es que lo reiterará con mayor seguridad.

Irvin Younger sobre esto decía algo así como: si se escucha una vez puede que la gente lo crea; si se lo escucha dos veces, se lo creerán; si lo escucha tres veces, se creerá más y, si está por escrito, se lo considerará como un dogma escrito en piedra.

Salvo que se tenga una prueba irrefutable y palpable sobre que el testigo ha mentido de manera descarada (afrontémoslo, muy pocos casos en la vida real se dan este tipo de situaciones y que sean comprobables al momento), no hay que volver a preguntar lo que ya dijo, esto solo hará que ante el juez el testigo contrario tenga mayor credibilidad.

Octavo: No permitas que el testigo se explique.

Esto tiene que ver con las preguntas sugestivas sin lugar a dudas. Se busca hacer preguntas cerradas en el contrainterrogatorio y para el testigo hostil, teniendo siempre en mente que en estos actos no buscamos que el testigo rinda una larga declaración, sino que en lo posible, se limite a contestar sí o no.

Esto suele ser muy difícil ya que en la mayoría de ocasiones, los jueces permiten que el testigo explique con sus palabras lo que se pregunta; sin embargo, con una técnica adecuada y preparación, se pueden obtener resultados muy interesantes.

Noveno: No preguntar de más.

Saber detenerse es algo primordial para el abogado. Debemos tener muy, muy bien identificado lo que queremos lograr con cada testigo para que, cuando lleguemos a la meta saber parar, ya que si seguimos preguntando puede llevarnos a perder todo el buen trabajo que se logró con las interrogantes anteriores.

Se suele citar en esto un ejemplo muy común. En un juicio por lesiones en el que se busca sancionar a una persona por haber arrancado de un mordisco la oreja a otra persona (tipo Mike Tyson), se da este intercambio entre el abogado defensor del acusado y el testigo principal de la fiscalía:

Abogado: ¿vio usted cuando el acusado mordió la oreja a la víctima?

Testigo: En realidad no lo vi.

¡En vez de parar y retirarse con esa ventaja el abogado continúa!

Abogado: ¿Cómo entonces puede asegurar que mi defendido mordió la oreja de la víctima si usted asegura no lo vio cuando supuestamente la mordió?

Testigo: Porque en cambio vi muy claramente cuando su defendido la escupió…

Décimo: Dejar el argumento para el alegato.

En este último mandamiento, Younger aconseja dejar el argumento para nuestro alegato. Esto es, si queremos usar una respuesta del testigo para probar algo, o para refutar o argumentar un punto a nuestro favor, no debemos hacerlo en el momento del interrogatorio, sino que debemos guardarlo para explicarlo en el alegato final.

Estos fueron todos los mandamientos, espero sean de provecho.

Gracias por la visita.

 

Las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Harvey Dent, Fiscal del Distrito de ciudad Gótica, interrogaba a uno de sus testigos en la sala del tribunal, con el propósito de probar ante el juez que el mafioso Sal Maroni era quien había tomado las riendas del imperio criminal que dejó Carmine Falcone.

Sin embargo, la respuesta del testigo no era la que esperaba. A pesar de que el testigo había firmado una declaración juramentada (los llamados “affidavits”) afirmando que Maroni era ahora el criminar número uno en ciudad Gótica, en ese momento, ante el juez, en plena sala, el declarante indicó que Maroni era tan solo un peón y que él era quien en realidad estaba a cargo del bajo mundo gotamita.

La respuesta de Dent fue la exhibición al juez de la declaración juramentada que contradecía al propio testigo y solicitarle que le permita tratar al testigo como hostil. Ante esto, el testigo se pone muy literalmente hostil y extrae un arma de la nada –no sé cómo alguien que está declarando en un proceso contra la mafia logra inflitrar un arma consigo, pero bueno, todo en aras de la ficción- y trata de disparar a Dent. El arma falla, es de fabricación china luego se explica, y Harvey Dent le lanza un tremendo golpe a quien fuera su testigo.

Por si acaso, lo relatado fue una escena de la genial película “The Dark Knight”, para mí la mejor cinta de Batman y la de superhéroes de todos los tiempos. A pesar de esta introducción, no escribo estos párrafos para dar rienda suelta a mi lado geek, sino mas bien como un prólogo de una entrada sobre las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Cuando vi esa escena me quedé pensando mucho en lo del testigo hostil. A la fecha del estreno de The Dark Knight no contaba con tantos años en el ejercicio profesional. Al día de hoy, sin considerarme veterano, tengo mucho más recorrido que en aquel entonces. Además, ahora, con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) y sus novedades –algunas extraídas del litigio anglosajón- toca por ende adquirir conocimientos y actualizar otros.

Por ello, repasando las reglas sobre la prueba testimonial me pareció interesante compartir reflexiones sobre las preguntas sugestivas y el testigo llamado “hostil”.

Es bueno para esto ubicarnos en el Código, por lo que debemos situarnos en el Libro III, Título II, Capítulo II que trata sobre la prueba testimonial. No hace falta tener los dones detectivescos de Batman para deducir que este capítulo toca sobre las reglas que deben seguirse para practicar las declaraciones de las partes y de los testigos que comparezcan al proceso.

En este sentido es oportuno dejar en claro que las únicas preguntas que de manera expresa el COGEP excluye son las inconstitucionales, impertinentes, capciosas, obscuras, compuestas y aquellas destinadas a coaccionar ilegítimamente al declarante (Art. 177.8 ibídem), imponiéndole incluso al juez la obligación de negarlas de oficio.

Grafiquemos cada una de estas preguntas:

  • – El típico caso es aquella que pueda generar responsabilidad penal al declarante. Ejemplo: ¿usted adulteró la contabilidad de la compañía para dar la apariencia que no ha se obtuvo ganancias elevadas? Cabe destacar que el Art. 175.1 del COGEP determina que el declarante podrá negarse a responder cualquier pregunta que pueda acarrearle responsabilidad penal personal, a su cónyuge o conviviente en unión de hecho o a sus familiares comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad –los “primos hermanos”- o segundo de afinidad –suegros y cuñados-, salvo que se refieran a cuestiones de estado civil o de familia.
  • – Aquella pregunta que no tiene nada que ver con el debate principal del proceso. En algún juicio laboral, el abogado de la contraparte preguntó a mi defendido respecto de unas deudas que tenían ciertas instituciones públicas para con su representada. La pregunta fue objetada –y rechazada por el juez- porque esos hechos no fueron parte del relato de la demanda ni de la contestación, por tanto, la pregunta era impertinente.
  • – Pregunta que induce al error. Aquí podemos citar las preguntas con doble negación (de esas que tanto disfruto poner en mis exámenes al momento de desarrollar los temas de verdadero y falso, tipo “¿es mentira que el convenio arbitral no puede tener efectos sino se encuentra instrumentado por escrito?), o aquella que trata de hacer que el declarante afirme algo que no había dicho, ejemplo: si en juicio de propiedad intelectual se ha negado el uso no autorizado de marca por parte del demandado, una pregunta capciosa sería: ¿cuánta ganancia tuvo su empresa por el uso de la marca de mi defendido? Aquí como vemos, al preguntar por la ganancia de la empresa, se está metiendo la muletilla que esa ganancia fue por un uso no autorizado de marca.
  • – La mejor forma de describir este tipo de pregunta es diciendo lo contrario: aquella que no tiene claridad. Me ha tocado ver –con un poco de vergüenza ajena debo decirlo- en algunas ocasiones a colegas realizar preguntas que en realidad no se comprenden, todo por no preparar con antelación su cuestionario.
  • – Aquella pregunta que contiene más de un solo hecho. Ejemplo: ¿Recibió usted de su empleador el pago de la décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones de los años 2014, 2015 y 2016? Lo correcto es hacer una pregunta por cada uno de estos rubros.
  • Preguntas que coaccionen ilegítimamente al declarante.- La coacción de acuerdo al Diccionario de la Real Academia es la “fuerza o violencia física o psíquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a decir o hacer algo contra su voluntad”. Se me hace difícil pensar en una pregunta que por solo formularla llegue a coaccionar a quien declara. Más difícil aún se me hace pensar en algún evento en que la coacción dentro de una diligencia judicial sea legítima.

Además de este tipo de preguntas, el Art. 176 del COGP, primer párrafo señala que las partes podrán objetar motivadamente cualquier pregunta, en particular aquellas que –entre otras situaciones previstas en la norma- sean sugestivas.

Es menester entonces distinguir lo siguiente:

  • El declarante por regla general debe contestar a todas las preguntas que se le formulen. Puede negarse a contestar aquellas que puedan acarrearle responsabilidad penal –con excepción de los anotados- y aquellas preguntas que violen su deber de guardar reserva o secreto por razón de su estado u oficio, empleo, profesión, arte o por disposición expresa de la ley. (Art. 175 COGEP)
  • El juez debe rechazar de oficio toda pregunta inconstitucional, impertinente, capciosa, obscura, compuesta y las que coaccionen ilegítimamente al declarante. (Art. 177.7 COGEP).
  • Cualquiera de las partes –se entiende que sería a través de sus defensores-pueden objetar con motivos las preguntas capciosas, sugestivas, compuestas, vagas, confusas, impertinentes o hipotéticas. (Art. 176 primer párrafo COGEP). Verificado esto, el juez tiene la potestad de aceptar o negar la objeción.

Ahora bien, centrándome en las preguntas sugestivas, tal como se ha visto, son aquellas que pueden ser objetadas por cualquiera de las partes.

La pregunta sugestiva es aquella que sugestiona o sugiere al declarante la respuesta. Ejemplo: en un juicio laboral, preguntarle al trabajador: ¿usted no presentó denuncia contra su empleador en el Ministerio de Trabajo por cuanto tenía miedo de las represalias de un posible despido? Aquí, como se observa, se le está señalando al declarante que debe decir que sí y automáticamente estaría afirmando que no acudió a denunciar a su empleador porque tenía miedo de quedarse sin trabajo, en lugar de hacer una pregunta abierta para que lo explique en sus propias palabras el trabajador.

La ley señala que hay ciertos momentos en los que no habrá ningún problema en realizar preguntas sugestivas:

  • Que se traten sobre temas introductorios que no afecten hechos controvertidos (¿en su demanda, usted señala que ingresó a trabajar el 20 de enero de 2014 verdad?).
  • Que recapitulen información ya aportada por el declarante (¿usted estuvo afiliado al seguro social?, cuando el proceso constan las certificaciones aportadas en la misma demanda).
  • Cuando el juzgador haya calificado al testigo como hostil.

Aparece entonces el testigo hostil, figura que no existía en el extinto –aunque aún ronda por los pasillos judiciales y oficinas- Código de Procedimiento Civil (CPC). El “Webster’s Legal dictionary” (tercera edición, editorial Random House, año 2007) describe al testigo hostil como aquel que es llamado por una parte en un caso, pero que se conoce que es amigable (se usa el término “friendly”) con la otra parte, o el que se encuentra siendo evasivo al contestar las preguntas.

Al no haber definición del testigo hostil en el COGEP, tenemos que acudir a la doctrina y al derecho extranjero para conocer las características de este tipo de declarante, por lo que, en concreto estaríamos ante un testigo hostil en estas situaciones:

  • Cuando solicito la declaración de un testigo que conozco tiene una afinidad más con la contraparte que con mi postura en el proceso. Ejemplo: presento una demanda de daños y perjuicios contra una compañía rival y, como prueba solicito la declaración testimonial de uno de los socios de esta persona jurídica.
  • Se solicita la declaración de algún testigo que en teoría debería alinearse con mi posición procesal; sin embargo, al contestar lo hace con evasivas.

En esas hipótesis se podrá hacer a los testigos preguntas sugestivas y la contraparte no podrá objetarlas y de igual forma, el juez tampoco podrá rechazarlas.

Surge la pregunta de la calificación al testigo como hostil por parte del juez. No olvidar que la norma requiere esta calificación, por lo cual me aventuro a decir que en el primero de los casos anotados, antes de que formulemos la primera pregunta debemos pedirle al juez que califique de hostil al testigo apoyándonos en los antecedentes y su relación con la contraparte; en el segundo escenario, durante la declaración y luego de la(s) respuesta(s) evasiva(s), pedirle al juez  que lo declare hostil, tal cual lo hizo Harvey Dent, aunque sin el golpe de gancho de derecha.

Espero estas reflexiones sean de provecho.

Gracias por la visita.