Los 10 mandamientos para el contrainterrogatorio de Irvin Younger.

Siguiendo con la línea trazada en entrada anterior, en la que toqué las recomendaciones para el contraingerrogatorio por parte de F. Lee Bailey (que puedes consultar aquí https://alfredocuadros.com/2018/03/16/reglas-para-el-contrainterrogatorio-propuestas-por-f-lee-bailey/ ), he decidido compartir las recomendaciones que sobre este mismo tema realizó en el momento Irvin Younger (1932 – 1988), otro prominente abogado norteamericano que dedicó gran parte de su vida profesional y académica a impulsar la excelencia en el ejercicio de la profesión.

Quizás el aporte más conocido de Younger para la actividad litigiosa es aquella charla que bautizó como “Los diez mandamientos para el contrainterroagorio” (The ten Commandments of Crossexamination), con la que proporcionó muchos consejos bastante útiles para ser usados durante el juicio, los cuales a pesar de estar pensados para la práctica jurídica norteamericana, bien pueden ser aplicados –con las obvias diferencias- en nuestras diligencias de contrainterrogatorio ya sea de parte o testigo contrario; e interrogatorio directo del testigo hostil.

Irvin Younger aclaró que estas reglas las agrupó en diez para darles un mayor sentido y que, conforme se verá, muchas de ellas pueden ser repetitivas, por lo que bien pudieron agruparse una o más en una solo y además, que no tienen un orden especial.

Dicho esto, paso a poner a su consideración estos diez mandamientos.

Primero: Hacer preguntas breves

Las preguntas que realizamos en el contrainterrogatorio deben ser cortas, abarcar solo un hecho. Recordemos incluso que el COGEP prohíbe hacer preguntas compuestas, que son aquellas que contienen más de un hecho, lo cual puede llevar a confusión.

En lo personal, reconozco que muchas veces es muy complicado hacer solo preguntas cortas; sin embargo, se logra mucha dinámica y se puede manejar mejor el tiempo entre pregunta y respuesta.

Segundo: Preguntas cortas, lenguaje claro.

Este mandamiento está pensado para el sistema de los juicios con jurado. Younger resaltaba que la mayoría de miembros del jurado son personas que no tienen conocimiento de leyes, por lo que había que tener siempre presente no usar ni abusar de los tecnicismos que tanto nos gusta a los abogados.

Sin perjuicio de lo indicado, esta regla es igual provechosa para nuestros juicios, ya que el hecho ser lo más claros posibles en nuestras preguntas, llevará a realizar un interrogatorio más ordenado y con menos interrupciones.

Tercero: Todas las preguntas deben ser sugestivas.

Algo que también ya habíamos comentado al hablar de las reglas de F. Lee Bailey. Irvin Younger menciona que en el interrogatorio es el abogado el que lleva la melodía, no el testigo. Precisamente, realizar preguntas sugestivas (sí, aquellas que ya sugieren la respuesta), es una regla de oro para contrainterrogar, porque se entiende que no debemos darle la facilidad al testigo contrario de que se explique con sus respuestas.

Por ello, Younger desaconseja con todas sus fuerzas el realizar preguntas tipo “¿Por qué? ¿Qué pasó después?”, al contrainterrogar, ya que esto es un cheque en blanco para que el testigo se extienda en sus respuestas.

Cuarto: Solo preguntar aquello sobre lo que conocemos la respuesta.    

Esto también lo aconseja F. Lee Bailey y no es coincidencia. El contrainterrogatorio no una fishing expedition, como dicen los norteamericanos, aludiendo a que esta no es una diligencia para ver qué podemos pescar. Se entiende que para ese punto ya debemos tener muy identificados los hechos y, sobre todo, lo que queremos obtener de cada testigo.

El contrainterrogatorio no es una diligencia para descubrir nuevos hechos, es el momento para tratar de ganar puntos ante el juez con nuestro manejo del testigo y de las circunstancias importantes del debate jurídico.

Quinto: Escuchar las respuestas del testigo.

Aquí Younger nos indica que tenemos que escuchar lo que dice el testigo al contestar nuestras preguntas. Esto implica atender lo que nos dice, para saber si estamos logrando nuestro objetivo.

En la práctica suele pasar mucho que estamos tan enfocados en nuestra parte, en nuestras preguntas, que no escuchamos en verdad lo que dice el testigo, lo que nos lleva a no atender lo que responde el declarante porque estamos pensando en la siguiente pregunta.

Sexto: No pelearse con el testigo.

Una de las peores cosas que podemos hacer es ponernos a discutir con el testigo. He visto cómo colegas se ponen casi que “de tú a tú” con un testigo e incluso me ha pasado y créanme, se ve mal, está mal y nos hace perder puntos con el juez, además de que nos lleva a desperdiciar preguntas y tiempo que bien podemos emplear para algo más beneficioso para nuestro caso.

Séptimo: No permitas que el testigo repita sus respuestas.

Si durante el interrogatorio directo el testigo contrario ha afirmado y explicado algo que no nos beneficia, lo peor que podemos hacer es volverle a preguntar sobre lo mismo, porque lo más seguro es que lo reiterará con mayor seguridad.

Irvin Younger sobre esto decía algo así como: si se escucha una vez puede que la gente lo crea; si se lo escucha dos veces, se lo creerán; si lo escucha tres veces, se creerá más y, si está por escrito, se lo considerará como un dogma escrito en piedra.

Salvo que se tenga una prueba irrefutable y palpable sobre que el testigo ha mentido de manera descarada (afrontémoslo, muy pocos casos en la vida real se dan este tipo de situaciones y que sean comprobables al momento), no hay que volver a preguntar lo que ya dijo, esto solo hará que ante el juez el testigo contrario tenga mayor credibilidad.

Octavo: No permitas que el testigo se explique.

Esto tiene que ver con las preguntas sugestivas sin lugar a dudas. Se busca hacer preguntas cerradas en el contrainterrogatorio y para el testigo hostil, teniendo siempre en mente que en estos actos no buscamos que el testigo rinda una larga declaración, sino que en lo posible, se limite a contestar sí o no.

Esto suele ser muy difícil ya que en la mayoría de ocasiones, los jueces permiten que el testigo explique con sus palabras lo que se pregunta; sin embargo, con una técnica adecuada y preparación, se pueden obtener resultados muy interesantes.

Noveno: No preguntar de más.

Saber detenerse es algo primordial para el abogado. Debemos tener muy, muy bien identificado lo que queremos lograr con cada testigo para que, cuando lleguemos a la meta saber parar, ya que si seguimos preguntando puede llevarnos a perder todo el buen trabajo que se logró con las interrogantes anteriores.

Se suele citar en esto un ejemplo muy común. En un juicio por lesiones en el que se busca sancionar a una persona por haber arrancado de un mordisco la oreja a otra persona (tipo Mike Tyson), se da este intercambio entre el abogado defensor del acusado y el testigo principal de la fiscalía:

Abogado: ¿vio usted cuando el acusado mordió la oreja a la víctima?

Testigo: En realidad no lo vi.

¡En vez de parar y retirarse con esa ventaja el abogado continúa!

Abogado: ¿Cómo entonces puede asegurar que mi defendido mordió la oreja de la víctima si usted asegura no lo vio cuando supuestamente la mordió?

Testigo: Porque en cambio vi muy claramente cuando su defendido la escupió…

Décimo: Dejar el argumento para el alegato.

En este último mandamiento, Younger aconseja dejar el argumento para nuestro alegato. Esto es, si queremos usar una respuesta del testigo para probar algo, o para refutar o argumentar un punto a nuestro favor, no debemos hacerlo en el momento del interrogatorio, sino que debemos guardarlo para explicarlo en el alegato final.

Estos fueron todos los mandamientos, espero sean de provecho.

Gracias por la visita.

 

Las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Harvey Dent, Fiscal del Distrito de ciudad Gótica, interrogaba a uno de sus testigos en la sala del tribunal, con el propósito de probar ante el juez que el mafioso Sal Maroni era quien había tomado las riendas del imperio criminal que dejó Carmine Falcone.

Sin embargo, la respuesta del testigo no era la que esperaba. A pesar de que el testigo había firmado una declaración juramentada (los llamados “affidavits”) afirmando que Maroni era ahora el criminar número uno en ciudad Gótica, en ese momento, ante el juez, en plena sala, el declarante indicó que Maroni era tan solo un peón y que él era quien en realidad estaba a cargo del bajo mundo gotamita.

La respuesta de Dent fue la exhibición al juez de la declaración juramentada que contradecía al propio testigo y solicitarle que le permita tratar al testigo como hostil. Ante esto, el testigo se pone muy literalmente hostil y extrae un arma de la nada –no sé cómo alguien que está declarando en un proceso contra la mafia logra inflitrar un arma consigo, pero bueno, todo en aras de la ficción- y trata de disparar a Dent. El arma falla, es de fabricación china luego se explica, y Harvey Dent le lanza un tremendo golpe a quien fuera su testigo.

Por si acaso, lo relatado fue una escena de la genial película “The Dark Knight”, para mí la mejor cinta de Batman y la de superhéroes de todos los tiempos. A pesar de esta introducción, no escribo estos párrafos para dar rienda suelta a mi lado geek, sino mas bien como un prólogo de una entrada sobre las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Cuando vi esa escena me quedé pensando mucho en lo del testigo hostil. A la fecha del estreno de The Dark Knight no contaba con tantos años en el ejercicio profesional. Al día de hoy, sin considerarme veterano, tengo mucho más recorrido que en aquel entonces. Además, ahora, con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) y sus novedades –algunas extraídas del litigio anglosajón- toca por ende adquirir conocimientos y actualizar otros.

Por ello, repasando las reglas sobre la prueba testimonial me pareció interesante compartir reflexiones sobre las preguntas sugestivas y el testigo llamado “hostil”.

Es bueno para esto ubicarnos en el Código, por lo que debemos situarnos en el Libro III, Título II, Capítulo II que trata sobre la prueba testimonial. No hace falta tener los dones detectivescos de Batman para deducir que este capítulo toca sobre las reglas que deben seguirse para practicar las declaraciones de las partes y de los testigos que comparezcan al proceso.

En este sentido es oportuno dejar en claro que las únicas preguntas que de manera expresa el COGEP excluye son las inconstitucionales, impertinentes, capciosas, obscuras, compuestas y aquellas destinadas a coaccionar ilegítimamente al declarante (Art. 177.8 ibídem), imponiéndole incluso al juez la obligación de negarlas de oficio.

Grafiquemos cada una de estas preguntas:

  • – El típico caso es aquella que pueda generar responsabilidad penal al declarante. Ejemplo: ¿usted adulteró la contabilidad de la compañía para dar la apariencia que no ha se obtuvo ganancias elevadas? Cabe destacar que el Art. 175.1 del COGEP determina que el declarante podrá negarse a responder cualquier pregunta que pueda acarrearle responsabilidad penal personal, a su cónyuge o conviviente en unión de hecho o a sus familiares comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad –los “primos hermanos”- o segundo de afinidad –suegros y cuñados-, salvo que se refieran a cuestiones de estado civil o de familia.
  • – Aquella pregunta que no tiene nada que ver con el debate principal del proceso. En algún juicio laboral, el abogado de la contraparte preguntó a mi defendido respecto de unas deudas que tenían ciertas instituciones públicas para con su representada. La pregunta fue objetada –y rechazada por el juez- porque esos hechos no fueron parte del relato de la demanda ni de la contestación, por tanto, la pregunta era impertinente.
  • – Pregunta que induce al error. Aquí podemos citar las preguntas con doble negación (de esas que tanto disfruto poner en mis exámenes al momento de desarrollar los temas de verdadero y falso, tipo “¿es mentira que el convenio arbitral no puede tener efectos sino se encuentra instrumentado por escrito?), o aquella que trata de hacer que el declarante afirme algo que no había dicho, ejemplo: si en juicio de propiedad intelectual se ha negado el uso no autorizado de marca por parte del demandado, una pregunta capciosa sería: ¿cuánta ganancia tuvo su empresa por el uso de la marca de mi defendido? Aquí como vemos, al preguntar por la ganancia de la empresa, se está metiendo la muletilla que esa ganancia fue por un uso no autorizado de marca.
  • – La mejor forma de describir este tipo de pregunta es diciendo lo contrario: aquella que no tiene claridad. Me ha tocado ver –con un poco de vergüenza ajena debo decirlo- en algunas ocasiones a colegas realizar preguntas que en realidad no se comprenden, todo por no preparar con antelación su cuestionario.
  • – Aquella pregunta que contiene más de un solo hecho. Ejemplo: ¿Recibió usted de su empleador el pago de la décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones de los años 2014, 2015 y 2016? Lo correcto es hacer una pregunta por cada uno de estos rubros.
  • Preguntas que coaccionen ilegítimamente al declarante.- La coacción de acuerdo al Diccionario de la Real Academia es la “fuerza o violencia física o psíquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a decir o hacer algo contra su voluntad”. Se me hace difícil pensar en una pregunta que por solo formularla llegue a coaccionar a quien declara. Más difícil aún se me hace pensar en algún evento en que la coacción dentro de una diligencia judicial sea legítima.

Además de este tipo de preguntas, el Art. 176 del COGP, primer párrafo señala que las partes podrán objetar motivadamente cualquier pregunta, en particular aquellas que –entre otras situaciones previstas en la norma- sean sugestivas.

Es menester entonces distinguir lo siguiente:

  • El declarante por regla general debe contestar a todas las preguntas que se le formulen. Puede negarse a contestar aquellas que puedan acarrearle responsabilidad penal –con excepción de los anotados- y aquellas preguntas que violen su deber de guardar reserva o secreto por razón de su estado u oficio, empleo, profesión, arte o por disposición expresa de la ley. (Art. 175 COGEP)
  • El juez debe rechazar de oficio toda pregunta inconstitucional, impertinente, capciosa, obscura, compuesta y las que coaccionen ilegítimamente al declarante. (Art. 177.7 COGEP).
  • Cualquiera de las partes –se entiende que sería a través de sus defensores-pueden objetar con motivos las preguntas capciosas, sugestivas, compuestas, vagas, confusas, impertinentes o hipotéticas. (Art. 176 primer párrafo COGEP). Verificado esto, el juez tiene la potestad de aceptar o negar la objeción.

Ahora bien, centrándome en las preguntas sugestivas, tal como se ha visto, son aquellas que pueden ser objetadas por cualquiera de las partes.

La pregunta sugestiva es aquella que sugestiona o sugiere al declarante la respuesta. Ejemplo: en un juicio laboral, preguntarle al trabajador: ¿usted no presentó denuncia contra su empleador en el Ministerio de Trabajo por cuanto tenía miedo de las represalias de un posible despido? Aquí, como se observa, se le está señalando al declarante que debe decir que sí y automáticamente estaría afirmando que no acudió a denunciar a su empleador porque tenía miedo de quedarse sin trabajo, en lugar de hacer una pregunta abierta para que lo explique en sus propias palabras el trabajador.

La ley señala que hay ciertos momentos en los que no habrá ningún problema en realizar preguntas sugestivas:

  • Que se traten sobre temas introductorios que no afecten hechos controvertidos (¿en su demanda, usted señala que ingresó a trabajar el 20 de enero de 2014 verdad?).
  • Que recapitulen información ya aportada por el declarante (¿usted estuvo afiliado al seguro social?, cuando el proceso constan las certificaciones aportadas en la misma demanda).
  • Cuando el juzgador haya calificado al testigo como hostil.

Aparece entonces el testigo hostil, figura que no existía en el extinto –aunque aún ronda por los pasillos judiciales y oficinas- Código de Procedimiento Civil (CPC). El “Webster’s Legal dictionary” (tercera edición, editorial Random House, año 2007) describe al testigo hostil como aquel que es llamado por una parte en un caso, pero que se conoce que es amigable (se usa el término “friendly”) con la otra parte, o el que se encuentra siendo evasivo al contestar las preguntas.

Al no haber definición del testigo hostil en el COGEP, tenemos que acudir a la doctrina y al derecho extranjero para conocer las características de este tipo de declarante, por lo que, en concreto estaríamos ante un testigo hostil en estas situaciones:

  • Cuando solicito la declaración de un testigo que conozco tiene una afinidad más con la contraparte que con mi postura en el proceso. Ejemplo: presento una demanda de daños y perjuicios contra una compañía rival y, como prueba solicito la declaración testimonial de uno de los socios de esta persona jurídica.
  • Se solicita la declaración de algún testigo que en teoría debería alinearse con mi posición procesal; sin embargo, al contestar lo hace con evasivas.

En esas hipótesis se podrá hacer a los testigos preguntas sugestivas y la contraparte no podrá objetarlas y de igual forma, el juez tampoco podrá rechazarlas.

Surge la pregunta de la calificación al testigo como hostil por parte del juez. No olvidar que la norma requiere esta calificación, por lo cual me aventuro a decir que en el primero de los casos anotados, antes de que formulemos la primera pregunta debemos pedirle al juez que califique de hostil al testigo apoyándonos en los antecedentes y su relación con la contraparte; en el segundo escenario, durante la declaración y luego de la(s) respuesta(s) evasiva(s), pedirle al juez  que lo declare hostil, tal cual lo hizo Harvey Dent, aunque sin el golpe de gancho de derecha.

Espero estas reflexiones sean de provecho.

Gracias por la visita.