litigio

La subsanación no puede ser utilizada para reformar.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

La idea para hacer esta entrada surgió luego de una conversación telefónica con un gran amigo colega litigante (que se mueve más en el ámbito penal), quien en una noche me llamó para conversar de manera general sobre un tema y cruzar opiniones sobre un juicio civil.

En esa conversación mi amigo, que estaba acompañado de otras dos colegas abogadas -excelentes litigantes en su propio derecho también-, me hace una consulta sobre la procedencia de la excepción de error en la forma de proponer la demanda; por lo que empezamos a charlar de manera rápida respecto a que esa excepción apunta más a señalar defectos formales de la demanda, por lo que es subsanable. En este punto, una de las abogadas me indicó que había visto un caso en que luego de haberse propuesto la excepción de error en la forma de proponer la demanda; y, sobre todo, luego de que fue concedida, el accionante “aprovechó” para prácticamente reformar la demanda, agregando argumentos e incluso agregando pruebas (o medios probatorios para ponernos finos y precisos), que no constaban en el texto inicial. Lo que más me sorprendió es que me aseguró que esto había sido aceptado por el juez.

Ahora, quizás para muchos de ustedes, al leer estas líneas pensarán que es obvio que la subsanación no puede ser tomada como sinónimo de reforma; sin embargo, lo relatado me llamó mucho la atención ante la posibilidad de que exista alguna posibilidad de confusión entre estos conceptos.

Vamos por ello a explicar los motivos por los cuales la subsanación de cuestiones formales de la demanda (producto de la aceptación de la excepción previa de error en la forma de proponerla), no pude confundirse con la reforma; o, para ponerlo en otra perspectiva: la parte actora no puede aprovechar el término que confiere el COGEP para subsanar la demanda (seis días), para reformarla, agregando hechos, fundamentos jurídicos y hasta medios de prueba, que en un inicio no contempló.

Vamos primero a la naturaleza elemental de cada palabra. Empiezo por la subsanación. Subsanar, acorde con la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española, significa “reparar o remediar un defecto”; esto ya nos da la noción de que una subsanación -de manera general- tiene que ver con enmendar algo que desde un primer momento tuvo que haber sido de una determinada manera; es decir, la subsanación supone arreglar algo para que quede como debió ser desde un inicio. Esta misma noción la podemos extraer del propio COGEP, en su art. 295.2, que prescribe que cuando se acepte esta excepción, “la parte actora, subsanará los defectos dentro del término de seis días”. Hay que notar que se habla tan solo de subsanar -enmendar- estos defectos, para lo cual se confiere un término relativamente corto.

De esto extraigo lo siguiente:

  • El COGEP no indica que el accionante pude reformar su demanda; o que este es un momento para anunciar distintos medios probatorios. Además, resulta oportuno ver que luego, en el mismo artículo dice que el accionado puede tomar varias vías, “atendiendo las aclaraciones o precisiones formuladas” por el demandante. En palabras sencillas, el accionante solo puede aclara o precisar ciertas cosas de su demanda.
  • Lo que sí se indica es que es el demandado, quien a la luz de la reforma, podrá “completar o reemplazar su contestación y anunciar prueba, atendiendo las aclaraciones o precisiones formuladas”. Por eliminación -llamémoslo así-, puedo decir que si se hizo la mención específica de anunciar prueba, solo para el accionado, es porque se hace una separación sobre lo único que puede hacer el actor.
  • En conclusión, el actor solo puede subsanar el error, mientras que el accionado puede “completar o reemplazar su contestación y anunciar prueba”, siempre que las “aclaraciones o precisiones” realizadas por el actor al subsanar el error de la demanda lo ameriten.

Ahora vamos con la reforma. La primera definición sobre reforma que encontramos en el mismo diccionario de la Real Academia Española, es la siguiente: “Volver a formar, rehacer”. Aquí, una vez más, encontramos el espíritu de lo que para el COGEP es una reforma. La reforma a la demanda implica cambiar algo sustancial en ella; bien puede ser agregando un hecho, un nuevo fundamento jurídico o incluso, agregando un nuevo medio probatorio. En otras palabras, implica un cambio sustancial a la demanda. Esto lo podemos inferir además sobre las limitaciones que impone la normativa procesal para reformar la demanda (art. 151 del COGEP), las que en resumen son: (1) se puede reformar hasta antes de la contestación; y, (2) luego de la contestación, si aún no se ha convocado a audiencia única o a la audiencia preliminar, solo cuando sobrevenga un nuevo hecho. En estos casos, el mismo artículo señala que el juez tiene la obligación de “cuidar” que el demandado ejerza el derecho a la defensa, lo cual a mi criterio quiere decir que si aprueba la reforma, el demandado tendrá derecho a emitir una nueva contestación y anuncia medios probatorios, dentro del mismo término original dependiendo del tipo de procedimiento (Aquí apunto a un tema que amerita una discusión a fondo, y que lo toco en mi libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita”, que es si cabe la reforma de la demanda en procedimientos sumarios, ejecutivos y monitorios).

Entonces, de todo esto me animo a sacar estas conclusiones:

  • El error en la forma de proponer la demanda, es la excepción previa subsanable por antonomasia; y la misma existe para que el accionado apunte errores netamente formales que se detectan de la lectura de la demanda, y que por ello incluso, debieron ser advertidos por el juzgador.
  • La subsanación por esto, no tiene los alcances de una reforma. Su remediación y tratamiento tiene su procedimiento propio (aceptación de excepción previa, concesión de término de seis días para subsanarlo). Si la demanda se subsana, la única parte que tiene derecho a realizar modificaciones sustanciales en su acto de proposición es el demandado, por expreso mandato del art. 295.2 ibídem.
  • La reforma de la demanda, en cambio, implica un cambio trascendental (al punto que pueden reformarse incluso hechos que no fueron mencionados al inicio). Solo se puede realizar hasta determinado momento y bajo ciertas condiciones, conforme al art. 151 del COGEP. Es por esto que insisto mucho en el tema del procedimiento: como se conoce, las excepciones se resuelven en la respectiva audiencia; es decir, ya fue convocada, por lo que el accionante ya estaría fuera del límite temporal para reformar la demanda cuando se decida sobre la excepción de error en la forma de proponer la demanda.
  • Por todo esto, el actor no puede reformar la demanda (agregar nuevos hechos, anunciar nuevos medios probatorios, nuevas pretensiones, por citar ejemplos), al subsanarla.

Quizás sería recomendable, para evitar cualquier situación irregular, que cuando el juez acepte esta excepción, deje en claro que el accionante solo podrá subsanar el error puntual.

Ahora bien, ¿qué sucede si a pesar de todo el actor realiza una reforma “tapiñada” al subsanar la demanda? Considero que al pasarse por la fase de saneamiento en la respectiva audiencia, el demandado debe hacer notar esto al juez, para que se sancione el tema con nulidad, ya que puede existir lesión evidente al derecho a la defensa.

Si el accionante ante una situación de estas pretende reformar la demanda, es mejor que no subsane el error, lo que conducirá a que la demanda no fuera presentada, por lo que es preferible presentar una nueva demanda y comenzar con el nuevo juicio con la “hoja en blanco”.

Gracias por la visita.   

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¿El orden de los factores no altera el resultado? Para el COGEP, a la hora de diferenciar la “nueva prueba” de la “prueba nueva” sí.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

Siempre digo que una de las cosas que más me llamó la atención al ir leyendo el COGEP (por si acaso, a los que quieren asumir patrocinios con procesos regulados por este código, les aconsejo leérselo de cabo a rabo), es las varias oportunidades que se otorga a las partes para presentar prueba -o anunciar medios de prueba, si nos ponemos más técnicos-, marcando una gran diferencia con el recordado Código de Procedimiento Civil.

Esto se manifiesta sobre todo cuando encontramos en el COGEP alusiones a la “nueva prueba” y a la “prueba nueva”, las cuales, más allá del orden de las palabras, si tienen diferencias de fondo importantes y que tienen que ser identificadas por el litigante.

Vamos a ello.

Por un lado tenemos a la “nueva prueba”, la cual encontramos en los dos últimos párrafos del art. 151 del COGEP, la cual tiene estas características:

  • Le asiste solo al demandante.
  • Tiene un límite temporal, se puede anunciar dentro del término de diez días luego de calificada la contestación a la demanda; y, en los juicios de niñez y adolescencia (y en los que se discute una declaratoria de ineficacia del despido (art. 3332.8 ejusdem), este término se reduce a tres días.
  • Además tiene algunas limitaciones de fondo, ya que esta nueva prueba está concebida como una oportunidad para que el demandante pueda contradecir alguna afirmación que realiza el demandado al contestar la demanda. De esto se infiere: (1) si no hay contestación, no habrá necesidad de esta nueva prueba; (2) no puede invocarse la nueva prueba para presentar alguna prueba que como demandante se tenía disponible para la demanda, o corregir una prueba que se “olvidó” adjuntar al acto inicial de proposición (ejemplo: en la demanda se acompañó copias simples de documentos, y se pretende corregir esto presentando copias certificadas de estos documentos en el término habilitado para la nueva prueba); (3) no es necesario presentar nueva prueba en todos los casos, he visto muchas veces en juicios que me toca defender, que los colegas contrarios, presentan como “nueva prueba”, un escrito impugnando los medios de prueba anunciados en el escrito de contestación; y, (4) por lógica, la nueva prueba aplica para la parte que plantea una reconvención.

Por otro lado está la “prueba nueva”, de las cuales encuentro dos casos en el COGEP:

  • Vamos primero por la más conocida: la “prueba nueva” que puede ser aplicada por ambas partes, la cual se encuentra en el art. 166 ibídem. Esta “prueba nueva” tiene también un límite temporal, esto es, que tiene que anunciarse hasta antes de que se convoque a la audiencia de juicio o a la audiencia única; por ello, en la práctica esta “prueba nueva” para procedimientos sumarios, ejecutivos y monitorios, en realidad se vuelve bastante reducida, ya que la convocatoria a audiencia única se realiza en el mismo auto en el que se admite la contestación a la demanda; además, aplica para dos casos bien marcados: (i) se trata de una prueba que no fue de conocimiento de la parte que la anuncia -y esto debe ser acreditado; o, (ii) que era una prueba que fue conocida por la parte, pero que no la tuvo antes en su poder (pensemos en un documento otorgado en el extranjero, que tardó en llegar al país por tener que pasar por los trámites de apostilla, traducción y otros). Una vez más se establece que esta “prueba nueva” no puede utilizarse para intentar introducir medios de prueba que debieron ser presentados de un inicio, cuando la parte conocía del mismo y lo tenía a su disposición; o para intentar corregir algún error de un acto previo de proposición.
  • En el tercer párrafo del precitado art. 151 del COGEP encontramos otro caso de “prueba nueva”, el cual se da solo para el demandante. Esta “prueba nueva” se da por un caso excepcional, que se verifica cuando el accionado reforma sus excepciones, lo cual puede hacerse hasta antes de que se dicte el auto convocando a la audiencia preliminar o única (hago hincapié para hacer notar que la disposición señala que se pueden reformar excepciones solo hasta que el juez emita la providencia fijando la respectiva audiencia, no dice que es hasta que se notifique, mucho ojo con esto). Cuando se reforma la excepción, el actor tiene la oportunidad de anunciar “prueba nueva” en el término de diez días luego de la notificación de la aceptación de la reforma -término que se reduce a la mitad en materia de niñez y adolescencia. A pesar de que no lo dice la norma, de una interpretación lógica integral, se puede concluir que este caso de “prueba nueva” se da con el único fin de rebatir la excepción reformada (supongamos que el demandado reforma sus excepciones, agregando la existencia de convenio arbitral; sin embargo, el accionante tiene en su poder un documento en el que las partes renunciaron al mismo, ante esto, la “prueba nueva”, atacará solo esta excepción).

Espero esta entrada sea de ayuda para los que quieren adentrarse en el COGEP. Aprovecho para hacer autopublicidad de mi libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita” (Editorial Corporación de Estudios y Publicaciones, 2022), en cuyo primer capítulo toco y analizo todos los momentos que proporciona el COGEP para anunciar medios probatorios, así como la charla que impartí en el programa de Los Procesalistas sobre este tema: https://www.youtube.com/watch?v=VsvVtG7rjOQ&t=2184s

Gracias por la visita.

El papel del abogado en la declaración testimonial.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

La semana pasada publiqué una entrada expresando mi opinión sobre el papel que debe desempeñar el juez durante una declaración testimonial, en los procesos que se rigen con el COGEP.

La buena acogida que gozó dicha entrada, me dio la idea de hacer otra sobre el papel que debe ejecutar el abogado en una declaración testimonial que se maneje en este tipo de juicios.

Por ello, aquí van ciertas ideas acerca de lo que debemos cuidar como abogados cuando estemos en estas diligencias.

Considero pertinente desarrollar estas ideas desde dos aspectos: (1) cuando se trata de un testigo no adverso; (2) cuando se realizan preguntas a un testigo hostil.

Vamos en ese orden.

El testigo no adverso.

Aquí situamos cuando nos toca formular preguntas a nuestro mismo defendido (recordemos que el COGEP permite que la parte use su propia declaración como prueba), o a un testigo que tiene afinidad para nuestra postura en el juicio.

Se entiende que en estos casos tenemos acceso previo al testigo, por lo que lo mínimo que se tiene que realizar es una preparación, que implica, entre otras cosas, lo siguiente:

  • Explicar al testigo cómo se desarrollará su declaración, lo que conlleva hacer una descripción acerca de dónde debe esperar -si el testigo es un tercero, no puede estar presente en la sala-, el juramento que se tomará, en qué orden se realizan las preguntas, la posibilidad de aclaraciones por parte del juez, además de qué debe hacer cuando existan objeciones.
  • Siempre sostengo que el abogado se debe ocupar de la forma de la declaración (pedir al testigo que no use lenguaje técnico, que solo se limite a decir lo que le consta, además de no aportar cosas distintas a lo que se le pregunta, entre otras), no del fondo. El abogado no debe, ni puede, decirle al testigo lo que debe decir, sino procurar que lo que el testigo tiene que decir, lo haga de la mejor manera posible y sea un real aporte al proceso.

 Ahora, durante la declaración de este testigo no adverso tenemos lo siguiente:

  • Nuestras preguntas deben ser expresadas de forma clara, en lenguaje sencillo y en un tono que permita que todos en la sala nos puedan escuchar.
  • Saber lo que vamos a preguntar. Es muy poco profesional recién en el momento de la declaración revisar el expediente para ver qué pregunta se formula.
  • No hacer gestos, ni señales al testigo mientras está contestando.
  • Cuando el contrario formule la pregunta, estar atentos para realizar cualquier objeción.
  • La objeción que nos toque proponer, debe ser clara, a tiempo y sobre todo, con el respeto debido.
  • De igual manera, si nos proponen una objeción a una pregunta nuestra, saber contestar la misma con altura y claridad.
  • La regla general es que a un testigo no adverso le debemos formular preguntas abiertas y cerradas, por excepción las sugestivas.

Ante declaración de testigo hostil.

Cuando hablo de testigo hostil me refiero tanto a la parte contraria, como a un tercero que asiste a declarar con la intención de desacreditar nuestra teoría del caso.

¿Qué se espera del abogado litigante en este tipo de actuaciones? Propongo esto:

  • Saber plantear objeciones a tiempo y de manera clara, ante una pregunta del contrario.
  • Conocer el tipo de preguntas que puede realizar.
  • Realizar una adecuada preparación. Al igual que en el punto anterior, no puede ser que un abogado vaya a improvisar un contraexamen.
  • Tener una conducta profesional, evitando caer en discusiones o confrontaciones directas con la parte, el abogado contrario, y hasta con el mismo juez.
  • Realizar preguntas claras.
  • Estar consciente de que cualquiera de sus preguntas pueden ser objetadas. Ante esto, saber cómo enfrentar una objeción planteada y aceptar la decisión del juez sobre esta.

Estos listados no son para nada cerrados y bien pueden ser complementados por otros aportes.

Gracias por la visita.

Las preguntas sugestivas que el COGEP permite para el testigo amigable.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , ,

Las preguntas sugestivas que el COGEP permite para el testigo amigable.

Doy inicio a esta entrada con las siguientes ideas:

  • Al hablar de testigo “amigable”, me refiero a aquel que no es adverso. Esto se da cuando el abogado convoca a su propio defendido a declarar (el COGEP no impide que como prueba una parte pida su misma declaración), o cuando el testigo tiene una afinidad con la parte que lo anunció, por lo que no existen razones para que se lo califique como hostil.
  • Además, no hay que olvidar que el COGEP en su art. 174, deja en claro que la prueba testimonial es la que rinde tanto una de las partes, como un tercero; por lo que en otras palabras, el testigo es todo aquel que rinde declaración bajo juramento, sea el declarante una de las partes, u otro que bien puede ser una persona ajena a la parte, incluyendo a un perito, quien luego de sustentar su informe, debe someterse al interrogatorio y al contrainterrogatorio respectivo (art. 222 ejusdem).

La técnica de litigación nos enseña que ante un testigo amigable, como abogados debemos procurar que sea éste quien aporte la información al juzgador, es por esto que tenemos que procurar realizarle sobre todo preguntas abiertas y cerradas (para ver una explicación breve sobre los tipos de preguntas que un abogado puede hacer a un testigo visiten este link https://alfredocuadros.com/2021/06/27/los-cuatro-tipos-de-preguntas-que-podemos-hacer-los-abogados-a-los-diferentes-testigos/ ). En cambio, ante un testigo adverso, aquel que tiene una postura contraria a la parte que está realizando las preguntas en ese momento, deben prevalecer las preguntas sugestivas, ya que aquí a la inversa, la técnica aconseja tratar de controlar -de forma lícita-, la declaración.

Ahora bien, hay casos en que a pesar de estar ante un testigo amigable, en donde el abogado por lo general no será el que aporte la información, se pueden hacer preguntas sugestivas, lo cual está recogido en el art. 177.7 del COGEP, en lo que yo llamo “preguntas sobre situaciones no conflictivas”.

La primera parte del art. 177.7 ibídem, se indica que podrán “formularse preguntas sugestivas sobre temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, recapitulen información ya aportada por la o el declarante….”.

Estos dos casos de “preguntas sobre situaciones no conflictivas”, están dirigidas sin lugar a dudas al testigo amigable, ya que tienen un fin lícito de ayudar a iniciar una línea de preguntas partiendo de un tema que no está en debate.

Vamos con un clarificador ejemplo:

Estamos en un juicio civil por terminación unilateral de contrato, con la consecuente indemnización de daños y perjuicios. Como objeto de la controversia se fijó determinar si en efecto existió la terminación unilateral del contrato. Para esto, como abogados de la parte actora llamamos a nuestro propio defendido a declarar. Veamos los tipos de preguntas sugestivas que le podemos hacer al declarante:

  • De manera inicial, usted firmó un contrato con el demandado, ¿cierto? (Respuesta en afirmativo). Perfecto, ¿cuáles fueron las condiciones acordadas en el contrato? ….
  • Hablemos del contrato que suscribió con el demandado, ¿cuáles fueron las circunstancias que lo llevaron a contratarlo?

Estas preguntas -como se aprecia-, son utilizadas para realizar una introducción a una nueva línea de preguntas y la sugestión fue realizada sobre cuestiones que no son discutidas en el juicio (la existencia misma del contrato que no es objeto de controversia). En la segunda pregunta sigo un consejo de Diego Ordóñez, con quien tuve una edificante charla sobre este y otros temas (https://www.youtube.com/watch?v=8Lb-HtBbNL8&t=1418s ), quien recomienda iniciar la pregunta con un componente sugestivo previo, el cual será utilizado como preámbulo para la pregunta posterior.

Volvamos al ejemplo para explicar el otro tipo de preguntas sugestivas que se permiten:

  • Pregunta: ¿Qué prestación usted se comprometió a realizar en el contrato? (Como se ve, esto no es una pregunta sugestiva).
  • Respuesta: Primero, proporcionar los materiales de construcción conforme al listado que me pasaría el ingeniero y además, ir pagando los valores de honorarios cada mes, lo cual cumplí a cabalidad en todo momento, realizando transferencias bancarias.
  • Pregunta: Entonces, para que nos quede claro, usted en todo momento cumplió con su parte del contrato, ¿verdad?
  • Respuesta: Sí.

Aquí vemos cómo quien realiza las interrogantes aprovecha y utiliza información que ya mencionó el testigo para sobre la base de la misma, realizar la pregunta sugestiva, lo que implica recapitular cosas que ya dijo el testigo. En lo personal he utilizado esto bastante para resaltar algún punto importante de la declaración y que al juez le quede claro ese detalle relevante.

Fuera de estos dos casos, no caben hacer preguntas sugestivas al testigo amigable. Por esto, el abogado que no esté haciendo las preguntas debe estar muy atento para objetar cualquier interrogante que se salga de estos lineamientos, tomando en cuenta sobre todo que las preguntas sugestivas -salvo excepciones muy puntuales-, no pueden ser negadas de oficio por el juzgador.

Gracias por la visita.

A veces es buen negocio no pelear con el testigo adverso: el “concession seeking cross”.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , , ,

El contraexamen no siempre tiene que desenvolverse en un plano confrontativo entre el abogado y el testigo. En un determinado juicio puede darse la situación de que el testigo contrario al rendir su declaración, aporte elementos que de hecho favorezcan a nuestra teoría del caso.

En este evento -que no suele ser tan infrecuente-, como abogados debemos estar prestos a utilizar una técnica que nos permita sacar todo el provecho posible, ya que estaríamos anotando puntos a favor con un testigo presentado por la contraparte. Esta técnica es lo que se conoce en el litigio norteamericano como el concession seeking cross (que podemos traducir como el contraexamen en busca de concesiones).

La regla general es que durante el contrainterrogatorio el abogado debe buscar controlar al testigo, para lo cual debe formular preguntas sugestivas, controlar el ritmo de la declaración, entre otras; todo esto con el propósito de limitar el “espacio” de respuesta del testigo. Esto no aplica cuando nos toca contraexaminar a un testigo que puede beneficiar a nuestra teoría del caso. Aquí, la cosa cambia, ya que como abogados debemos procurar que el testigo narre aquello que favorece a nuestro cliente, lo que se logrará cambiando el tipo de preguntas -de sugestivas a preguntas abiertas-, y también nuestra propia actitud, ya que no buscamos enfrentamiento, sino, concesiones.

Como se ve, el contraexamen que se ejecuta teniendo como mira la extracción de puntos de consenso con el testigo, se asemejará más a un examen directo, ya que -igual con sumo cuidado-, a través de nuestro desempeño, utilizando sobre todo preguntas abiertas, buscaremos que el testigo le explique con más detalle al juez aquellas cosas que dan fuerza a nuestra teoría del caso.

Ahora bien, en la práctica también suele suceder que el testigo contrario dice cosas que nos benefician y también que nos perjudican, formándose una encrucijada que nos lleva a decidir entre aprovechar los puntos en común que nos puede proporcionar el testigo, o tratar de impugnarlo. La dificultad ante este escenario está en determinar cuál es el mejor camino que debemos tomar, ya sea (1) centrarnos solo en los aspectos que nos favorecen y no confrontar al testigo con la parte de su declaración que nos perjudican; (2) enfocar nuestros esfuerzos tan solo en impugnar la credibilidad del testigo, perdiendo la oportunidad de usar parte del testimonio a favor nuestro; o, (3) buscar hacer ambas cosas, esto es, que en el contraexamen el testigo hable sobre lo que nos favorece y luego, buscar su impugnación.

La recomendación de los especialistas es que primero busquemos que el testigo declare sobre los puntos que nos benefician y luego de esto, objetar la credibilidad del testimonio sobre las partes que no nos favorezcan (claro está, si contamos con los insumos para esto). La excepción que se hace aquí es que si estamos ante un testigo mentiroso, que no le importa faltar a la verdad, no intentemos buscar concesiones, sino ir directo a la impugnación.

El hecho de lograr que un testigo propuesto por la contraparte declare en favor de nuestra teoría del caso, tendrá relevancia al momento de nuestro alegato final, por lo que como último paso, debemos asegurarnos que el juez no pase por alto esta especial circunstancia.

Todo este tema lo saqué del excelente libro de mi amigo y colega colombiano Juan Sebastián Fajardo (en twitter lo encuentran como @JSFajardoV), titulado “Manual de Contrainterrogatorio. Paso a paso para un contra ideal”, de la editorial Tirant lo Blanch, en donde explica con suficiencia y mucha didáctica este tema y por si fuera poco, profundiza en todas las posibilidades que se pueden dar en el llamado “concession seeking cross”. Sobre este libro ya he hablado en mi blog (https://alfredocuadros.com/2022/07/06/los-efectos-negativos-del-sindrome-hollywoodense-para-el-litigante-explicado-por-juan-sebastian-fajardo/ ) y la razón por lo que lo he citado algunas veces es porque lo considero indispensable para el litigante.

Gracias por la lectura.  

La carga de la prueba frente al juez y frente a las partes.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Para los que litigamos es bastante común escuchar y hablar sobre lo que se conoce como la carga de la prueba (onus probandi si nos queremos poner finos). A breves rasgos, la carga de la prueba es una imposición que se le impone a una parte para que conozca de antemano que en caso no de poder soportarla -es decir, no probar determinados hechos en el proceso-, no alcanzará un resultado favorable.

La regla general, que nos la repiten desde que estamos en la facultad, es que el actor tiene que probar los hechos que afirma en su demanda; en la vereda del frente, el demandado no está en la obligación de probar si es que su contestación ha sido la famosa “negativa pura y simple”, en cambio, si al contestar realiza afirmaciones explícitas o implícitas, deberá probarlas.

Continuando con esta regla general, cada parte tiene la carga de probar sus hechos alegados, a menos que el ordenamiento jurídico revierta esta carga, imponiendo a la contraparte la obligación de probar lo contrario. (Ojo, recomiendo leer el art. 163 del COGEP que trata sobre los hechos que no requieren ser probados, tema similar aunque no igual a lo que toca esta entrada).

Cuando analizo este tema de la carga de la prueba, me gusta basarme en lo que suele suceder en los juicios laborales, donde es común que se dentro de la misma causa confluyan casos de la regla general de la carga de la prueba, como de la inversión de la misma. Veamos:

  • Tenemos un juicio laboral donde el accionante alega que fue despedido por su empleador en el escritorio donde ejerce sus funciones, el 11 de julio de 2021, a las 15h00 aproximadamente; además, en la demanda también refiere que no se le han pagado las remuneraciones de sus dos últimos meses, los beneficios sociales -décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones, vacaciones, fondos de reserva, etc.- desde hace dos años.
  • Entonces, ¿Cómo opera la carga normal de la prueba? Simple. Si el demandante quiere que el juez le conceda la indemnización por despido intempestivo, debe probar todas las circunstancias que detalla en su demanda sobre esta terminación unilateral; es decir, su carga será que tiene que probar que el 11 de julio de 2021, a las 15h00, su jefe se acercó a su puesto de trabajo y lo despidió. ¿Cómo probará esto? Eso ya es otra historia. No obstante, lo importante aquí es que desde antes de presentar la demanda, el accionante conoce que está en la obligación de probar el despido, so pena de no obtener la respectiva indemnización.
  • Aquí también existe la inversión de la carga de la prueba en favor del actor. ¿Por qué y de qué asuntos? Sobre las remuneraciones y beneficios que no le han sido pagados. El actor no está en la obligación de probar que no se le pagaron los rubros señados, por lo que es el demandado el que corre con la imposición de probar que efectivamente los ha pagado. La carga de la prueba se invierte por cuanto es el demandado el que tiene la obligación de acreditar estos pagos y de no lograrlo, será condenado a hacerlo. (Recomiendo consultar la sentencia expedida el 22 de julio de 2013, por la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia en la causa No. 725-2012).

Ahora, frente al juez la carga de la prueba desempeña un rol como regla de juicio, ya que le servirá como guía para que pueda decir la causa puesta a su conocimiento. En pocas palabras, la carga de la prueba es una herramienta para el juez, ya que le apuntará las consecuencias para la parte que no pudo soportarla, lo que sin duda lo ayudará a resolver el caso. Esto a su vez impedirá que el juez se abstenga de emitir una sentencia inhibitoria. Volviendo al ejemplo del juicio laboral, si el actor no prueba las circunstancias del despido, las reglas de la carga de la prueba encaminarán la decisión del juez para negar la respectiva indemnización.

Para las partes, la carga de la prueba es en cambio una regla de conducta, ya que al ser conocida desde un inicio, la parte estará consciente de las consecuencias de cumplirla o incumplirla. En el caso laboral planteado, si el demandado no presenta pruebas sobe los pagos de las últimas remuneraciones y otros beneficios, sabrá de antemano que el juez lo condenará a que cumpla con el pago de estos valores, más los respectivos recargos.

Si quieren encontrar una explicación más detallada sobre este tema, recomiendo leer el excelente artículo de mi colega Esteban Polo Pazmiño (a quien lo encuentran en la tuitósfera como @EstebanPoloP), titulado “La carga de la prueba y su aplicación en los procesos constitucionales”, publicado en la revista “Actio Legis – La actividad probatoria en el Proceso”, editado por el Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, el cual tomé como referencia para escribir esta entrada.

Gracias por la visita.

El estilo personal del litigante.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría ,

Esta entrada está dirigida en especial a aquellos que recién empiezan a litigar y a quienes piensan dedicarse a esto.

Siempre es bueno encontrar mentores o profesionales que nos pueden servir de guía para desarrollar nuestras actividades. A pesar de esto, también debemos tener presente que debemos dirigir esfuerzo y trabajo en desarrollar nuestra propia “voz” y nuestro propio estilo a emplear cada vez que estemos en la sala de audiencias.

Cuando hablo de estilo no me refiero a la moda, sino a nuestra manera de desenvolvernos en las diligencias judiciales, en especial al ejecutar nuestros alegatos ante el juez. Para esto, es mejor pulir nuestras destrezas para que se adapten a nosotros y sean un fiel reflejo de nuestra personalidad, de tal forma que nos veamos auténticos en nuestras intervenciones.

Por ejemplo, siempre he admirado el estilo de mis amigos y colegas Andrés Cervantes y Ricardo Hernández, a quienes he visto actuar en audiencias y en eventos académicos. Acepto incluso que envidio un poco su forma pausada y razonada de exponer sus ideas. En mi caso he aceptado que ese no es mi fuerte, ya que tengo una marcada tendencia a ir siempre de prisa, hablando bastante rápido y he tenido que trabajar mucho en aprender a bajar las revoluciones en mi discurso y -sobre todo-, en vocalizar bien todas las palabras (como me lo explicó una vez un capacitador en un curso de hablar en público que tomé, no importa hablar rápido, siempre que se vocalice bien todas las palabras).

Queda entonces en cada cual ir buscando y encontrando el estilo personal, que no sea artificioso, que sea una proyección de nuestra imagen. Esto solo lo lograremos ensayando y mejorando, incluso podemos aprovechar estos tiempos en que podemos grabar nuestras futuras intervenciones en cualquier celular y luego revisarlas.

Espero que esta entrada ayude a aquellos que aún están buscando hallar su huella. Para aquellos que creen que les falta mucho, solo me queda darles ánimo y decirles que tengan paciencia, con esfuerzo y dedicación lograrán su objetivo.

Ideas para mejorar la citación telemática.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

¿Les ha pasado a veces que quieren ir a un restaurante que tiene muy buena publicidad? ¿Les ha pasado que tienen toda la intención de probar un plato de ese restaurante del que se ha hablado maravillas? ¿Les ha pasado que lo prueban y ven que no es malo, tampoco es buenísimo? En pocas palabras, el plato no llenó sus expectativas.

Bueno, algo similar ha sucedido con la citación telemática. A falta de un estudio profundo para determinar su impacto, me aventuro en afirmar que no ha sido la solución que los litigantes esperábamos. Ha sido poco difundida y, sobre todo, poco comprendida incluso por ciertos juzgadores -que incluso la confunden con la notificación prevista en el Art. 53, penúltimo inciso del COGEP-.

Volviendo al punto, esta entrada no tiene la intención de centrarse en una queja sobre la falta de aplicación de la citación telemática, sino más bien, sugerir maneras de mejorarla.

Recordemos que, tal como están las disposiciones normativas en la actualidad, la citación telemática se debe realizar: (1) siempre a las entidades públicas, a través del Sistema Nacional de Notificaciones Electrónicas -SINE-; (2) a las personas naturales, mediante el buzón electrónico ciudadano, si lo tuvieren; (3) para personas naturales y jurídicas, si en el contrato se estipula la citación por medios telemáticos; y, (4) personas jurídicas, a través de la dirección de correo electrónico registrado ante su respectivo ente de control.

Me centraré en la citación telemática que se “pacta” en el contrato.

Lanzo estas ideas.

1.- Debería reformarse la disposición, para señalar que la citación telemática sea la primera opción.

De un análisis del texto del actual Art. 55 del COGEP encontramos que la citación telemática, lamentablemente, no es la primera opción (excepto en las personas jurídicas del sector público), sino que se la puede intentar solo cuando una persona no haya podido ser citada en persona o, cuando no se pueda determinar el domicilio o residencia de la persona. Es decir, primero debe verificarse alguna de estas dos circunstancias, para luego recién solicitar la citación telemática.

Ante esto, considero que la norma debe señalar lo siguiente:

“En caso de que en el contrato respecto del cual versa la demanda, se haya pactado expresamente que serán válidas las citaciones telemáticas y, además, las partes hayan señalado un correo electrónico para recibir citaciones, el juez dispondrá al momento de admitir la demanda, la citación por medios telemáticos en la dirección electrónica que consta en el contrato”.

2.- Los contratantes deben estipular formas válidas de cambiar la dirección de correo electrónico.

Esto me parece fundamental. Si las partes acuerdan que las citaciones pueden hacerse en el correo electrónico, se debería prever la posibilidad de cambiarlo. Para esto, no está de más recomendar que si la dirección registrada en un primer momento no es ya válida. Una parte debe comunicar a la otra por escrito la nueva dirección de correo electrónico para citaciones.

3.- El demandante debe asegurar al juez que la contraparte no ha cambiado de correo electrónico.

De otro lado, creo sería pertinente que para estas situaciones, se pida que el demandante en el texto de su escrito, declare bajo juramento que a la fecha de proponer la demanda  la dirección que se indica es la última proporcionada por el accionado para recibir citaciones. De esta manera, se da certeza al juez de que la dirección de correo electrónico en la que se pide citar es la actual.

Eso es lo que puedo aportar por ahora.

Gracias por la lectura.

¿Testigo evasivo? Trata de no pedir ayuda al juez.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Una de las situaciones más complicadas con las que se puede topar un litigante en la sala de audiencias es la de tener en un contraexamen a un testigo complicado. No siempre el testigo contrario tendrá una actitud agresiva o grosera con nosotros -hablo desde mi experiencia-; sin embargo, si es común que el testigo defienda su postura y quiera, con su declaración, favorecer el caso de la parte que lo llamó, incluso, que con ese propósito, con habilidad de palabra pretenda esquivar nuestras interrogantes.

Imaginemos este escenario.

  • Pregunta abogado: Usted no estuvo presente en el momento del despido, ¿verdad?
  • Respuesta testigo: Bueno, la verdad es que estuve en el lugar.
  • Pregunta abogado: Está bien, pero al momento del alegado despido, usted no estuvo presente, ¿correcto?
  • Respuesta testigo: Estuve en el lugar, como ya se lo indiqué. Se lo puede corroborar con el registro de ingresos.
  • Pregunta abogado: Le pido que me indique, ¿para el momento del despido estuvo o no estuvo presente?
  • Respuesta: Ya le indiqué que concurrí ese día al lugar.  

¿Qué opciones tenemos?

Lo primero que antes hacía era acudir al juez. Es decir, me dirigía al juez y le pedía que instruya al testigo de que conteste la pregunta directamente.

Siendo sincero, esta era la opción que usaba siempre cuando me sucedía esto. Ahora, luego de leer varios libros sobre técnicas de interrogatorio, escuchar muchísimas charlas y programas sobre esta apasionante temática, es claro que ese camino es el menos indicado. ¿La razón? Estamos enviando un mensaje a todos los asistentes a la sala que no contamos con la habilidad ni experticia suficiente para manejar a un testigo y que debemos pedir auxilio a la figura de autoridad para que nos saque del entuerto.

Entonces, ¿qué se aconseja? Resumo las técnicas que me han sido más útiles.

  • Repetir la misma pregunta. Este es el primer recurso. Volver a hacer la misma pregunta hace notar que no nos rendiremos ante el testigo que pretende ser evasivo. Incluso, si la otra parte objeta la pregunta por repetitiva, tendremos la oportunidad de decirle al juez que el testigo no ha contestado nuestra interrogante y, aprovechando ese momento, hacerle ver que el testigo es evasivo. Cabe señalar que lo mejor es hacer una pregunta corta y muy clara, para incluso hacer ver al juez que el testigo no da una contestación concreta a una pregunta que no es difícil de comprender. Esto siempre se puede explotar en el alegato final.
  • Otra técnica es la de abreviar la respuesta del testigo. Esto sería -basándonos en el ejemplo que puse-, en que, luego de las respuestas evasivas, lanzamos una pregunta tipo: “Entonces, ¿su respuesta significa que no?”, “¿Eso quiere decir que no?”, “¿La respuesta corta a mi pregunta es que no?”. Una pregunta de este tipo, bien formulada en el momento preciso, suele ser difícil de sortear por parte del testigo.
  • Hay otra opción, que me salió casi “sin querer” en una audiencia compleja que justo tuve esta semana. Más que un testigo evasivo, me tocó contraexaminar a un testigo que siempre agregaba algo a sus respuestas, para solventar el caso de la acusación -es uno de los pocos juicios penales en los que intervengo como abogado-. Luego de que el testigo contestó una pregunta agregando información no solicitada, le dije al testigo directamente, muy rápido, en tono cortés aunque firme, mirándolo a los ojos a través de la pantalla (el testigo compareció vía telemática), “por favor, le pido que se limite a contestar las preguntas que le hago”. Esto fue algo que, como les digo, me salió casi por instinto y aunque no lo crean, funcionó a la perfección. Durante las preguntas restantes, se limitó a contestar con “sí” y “no”, que era mi objetivo desde que inicié el contraexamen.

Aprovecho esta entrada para comentar a todos los que tienen la paciencia de leer estas entradas, que estoy planificando hacer cursos -vía zoom-, sobre técnicas de interrogatorio, contraexamen y manejo de testigos difíciles. En un futuro próximo daré a conocer detalles.

Gracias por la lectura.

La técnica del “cuadro por cuadro” para el contraexamen.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , ,

Bueno, aprovechando los descuadres en mis horarios de dormir (gracias al reciente nacimiento de mi heredera), les traigo una brevísima entrada.

Una vez más voy a escribir sobre algo que encontré en el excelente libro de Gonzalo Rua con título “Contraexamen de testigos”; en concreto, trataré sobre la técnica del “cuadro por cuadro” en el contraexamen.

Para los de mi generación -frase usada por todos aquellos que ya nos estamos sintiendo algo mayores-, la frase “cuadro por cuadro”, nos trae recuerdos de los antiguos equipos denominados “VHS”, en los que se podían ver películas. Se trataba de un aparato que se conectaba al televisor, al cual se le insertaba un casete de tamaño grande que contenía una grabación audiovisual. Dentro de las opciones del VHS por general estaban la de pausa, play, retroceso rápido, adelantamiento rápido y, en ciertos equipos había otra que era la de cuadro por cuadro. Esta última opción hacía que las imágenes de la película avancen, digamos, un segundo a la vez, por lo que la acción se apreciaba bastante lenta. Por ejemplo, si estábamos viendo alguna película de Rocky y usábamos la opción del cuadro por cuadro, íbamos a ver al boxeador empuñando su mano para el golpe y luego, una pausa; la mano avanzaba un poquito más y se daba otra pausa… y así seguía la acción.

Esta idea del “cuadro por cuadro” se puede adaptar para explicar una de las mejores y -en mi opinión- más útiles técnicas para el contraexamen (o para el interrogatorio de un testigo hostil). Esta técnica es la del uso de preguntas sugestivas cortas y secuenciales, de manera que se nos hará mucho más fácil ir llevando al testigo al camino que nosotros le vamos trazando.

Veamos un ejercicio práctico, basado en un caso real que me tocó actuar. Se trata de un juicio laboral, en el que defendí al empleador demandado. Resulta que el accionante presentó demanda solicitando el pago de la indemnización por despido intempestivo. Al reunirme con el demandado no solo que reconoció que en efecto existió el despido, sino que además, se le había pagado la respectiva indemnización incluso a través de cheque. Ante esto, se obtuvo incluso el informe del banco en el cual se detallaba que el cheque había sido cobrado por el propio demandante en una ventanilla el mismo día que se firmó el acta de finiquito.

Armado con toda esta información (y con los documentos), armé más o menos esta línea de interrogantes, en donde utilicé la técnica del “cuadro por cuadro”:

P.- Usted acudió al departamento de recursos humanos el día 12 de julio de 2020, ¿verdad?

P.- Luego de esto, ¿se reunió con la jefa de recursos humanos?

P.- ¿Ella le entregó un acta de finiquito?

P.- ¿Usted revisó el acta de finiquito?

P.- ¿Usted firmó el acta?

P.- ¿Se le entregó un cheque después?

P.- ¿Este cheque fue por la cantidad de US$8.000?

P.- ¿Usted acudió a la agencia del Banco Gótico que queda en el centro comercial “Día Bonito”, ese mismo día?

P.- ¿Usted hizo la fila para cobrar el cheque?

P.- ¿Usted firmó el cheque previo al cobro?

P.- ¿Usted entregó el cheque al cajero?

P.- ¿Usted recibió el dinero en la ventanilla?

…

Como se ve, esta técnica ayuda muchísimo a dirigir al testigo y, además, minimiza mucho el riesgo de caer en alguna objeción, ya que se formulan preguntas breves -lo que permita hacerlas rápido-, secuenciales, sencillas y de fácil entendimiento.

Esta técnica es como ir “cuadro por cuadro”, ya que como se aprecia, vamos paso a paso pintando ante el juez la imagen que queremos aportar con nuestras preguntas. En el caso que les comento, lo que buscaba era dejar en claro de que el actor había firmado el acta de finiquito, que la aceptó con su firma y que además, recibió el cheque de la liquidación y lo cobró en ventanilla; en otras palabras, que había cobrado todos los valores que por ley le correspondían. Es cierto que esto puede que nos tome mucho tiempo hasta llegar a ese punto; no obstante, si nos preparamos bien y tenemos clarísima la secuencia de los hechos, el margen de error es muy pequeño.

Bueno, con esto me despido, no sin antes recomendar, una vez más, el excelente libro “Contraexamen de testigos” del autor Gonzalo Rua.

Gracias por la visita.