¿Cuántas maneras de practicar prueba en segunda instancia nos da el COGEP?

Hace un par de días, mientras paseaba a mis perritos Valentina y Harvey Specter, me puse a pensar en que el COGEP permite abrir varias vías mediante las que se puede practicar prueba en una segunda instancia, más allá de las que son evidentes e identificadas con facilidad.

Por ello, decidí hacer una entrada en mi blog sobre este tema, ya que siempre he dicho que algo interesante del COGEP (con todas sus fallas y ciertos vacíos), es que permite ser innovador y da varias herramientas al litigante para usarlas en buena lid.

Sin más detalle, entro a pasar revista a lo que les comento:

1.- En el escrito de fundamentación de la apelación.

Esta es la vía más común y, sin duda, la más obvia. El Art. 258 del COGEP señala que en el escrito de fundamentación de la apelación las partes “anunciarán la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia”.

Este anuncio de prueba puede ser sobre (1) hechos nuevos y/o, (2) sobre los mismos hechos, solo que no se la pudo obtener luego de la sentencia.

Siempre me ha parecido problemático aquello de fundamentar un anuncio de prueba en segunda instancia con “hechos nuevos”; creo que solo ese tema amerita una discusión amplia que escapa de la intención de estas breves líneas.

Solo recordar que el escrito de fundamentación de apelación debe presentarse dentro del término de 10 días luego de la notificación de la sentencia escrita; o, si estamos en un juicio que versa sobre temas de niñez y adolescencia, o, por añadidura, un juicio de declaratoria de ineficacia de un despido, este término se reduce a la mitad.

2.- Al contestar la apelación.

Esto también es bastante evidente. El mismo Art. 258 señala que quien contesta la apelación puede anunciar prueba para practicar en la apelación, bajo los mismos requisitos de fondo que los señalados en acápite anterior.

Tengamos presente que la contestación debe darse una vez que la parte es notificada con el contenido de la fundamentación de la apelación del contrario. Verificado esto, corren los mismos términos ya señalados.

3.- Recurso de hecho.

Esto lo considero como una oportunidad para “revivir” todo lo que se dijo en la apelación que fuera negada. Si el escrito de fundamentación de apelación que fuera negado contiene una solicitud de lo que llamo “prueba en segunda instancia”, al concederse el recurso de hecho, conforme se lo señala en el Art. 283 ibídem, se deberá tramitar esta apelación.

Para ser más claro:

  • Tenemos un escrito de fundamentación de apelación que contiene un anuncio de prueba en segunda instancia.
  • Este recurso de apelación es negado.
  • El interesado interpone, conforme al Art. 280 del COGEP, recurso de hecho.
  • Si el recurso de hecho se concede, se debe remitir al tribunal de apelación respectivo.
  • En el evento de que el tribunal de apelación “admita” el recurso de hecho, debe tramitar la apelación original.
  • Por ello, en el caso que se plantea, al tener la apelación un anuncio de prueba en segunda instancia, este pedido debe ser analizado en el momento oportuno gracias a la admisión del recurso de hecho.

4.- ¿Se puede pedir prueba en segunda instancia a través de la adhesión?

Este es un tema que me parece que está para el debate. He leído algunos criterios que señalan que la adhesión debe seguir el mismo trámite de la apelación, por lo que cabría la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, postura que compartí en un inicio.

No obstante, luego sobre todo de escuchar la excelente charla de la Jueza Dra. Ana Teresa Intriago, en el programa “Los Procesalistas” (https://www.youtube.com/watch?v=1_UGg-rPp5I ), me convencí de que en la adhesión no cabe este pedido.

Ahora bien, puede darse el caso de que una parte al contestar una apelación presente en el mismo escrito tanto la contestación en sí misma, una adhesión a la apelación y, además, un pedido de práctica de prueba en segunda instancia. Lo cual conllevaría a que en segunda instancia se analice el pedido de prueba.

En pocas palabras: si el escrito contiene solo una adhesión, no puede solicitarse práctica de prueba en segunda instancia.

En todo caso, admito que el tema está -como lo indico- para debatir.

5.- Apelación del auto de inadmisión de prueba.

El Art. 160 del COGEP determina que la resolución por la cual el juez no admita alguna prueba podrá apelarse con efecto diferido.

Tenemos lo siguiente:

  • En audiencia -sea única o preliminar-, el juez a través de auto interlocutorio inadmite algún medio probatorio.
  • La parte que se considera afectada apela en ese momento de manera verbal.
  • Esta apelación tiene efecto diferido, por lo que se fundamentará en conjunto con la apelación de fondo, una vez se notifique la sentencia por escrito.
  • En esta apelación con efecto diferido, se deben señalar las razones por las cuales esta prueba no admitida es relevante y además, con ella el resultado de la causa pueda “variar fundamentalmente” (esto último acorde con el ya señalado Art. 160 del COGEP).
  • En caso de que el Tribunal acepte la apelación con efecto diferido, se debe practicar la prueba no admitida en instancia inferior.
  • Ahora bien, acorde con la Resolución 15-2017 de la Corte Nacional, cuando en la audiencia de apelación se revoque el auto de inadmisión de alguna prueba, la audiencia debe suspenderse para que se la practique en fecha posterior. En la práctica ha sucedido de que si la prueba puede practicarse en ese momento la audiencia no se suspende. Esto se da sobre todo cuando se trata de alguna prueba documental que ya está en el expediente, no sería para nada útil suspender una audiencia para producir un documento que ya está incorporado al cuaderno de las actuaciones.

6.- Prueba no anunciada para impugnar o solventar al perito o al peritaje.

El último párrafo del Art. 223 del COGEP contiene la única posibilidad de presentar una prueba “sorpresiva”, esto es, la prueba no anunciada respecto del perito para “desvirtuar el rigor técnico o científico de sus conclusiones así como cualquier otra destinada a solventar o impugnar su credibilidad”.

Sobre este artículo ya escribí una entrada ( https://alfredocuadros.com/2018/08/11/como-impugnar-al-perito-contrario-segun-el-223-del-cogep/#:~:text=Alfredo%20Cuadros%20A%C3%B1azco%20Sin%20categor%C3%ADa%20COGEP%2C%20impugnaci%C3%B3n%2C%20perito,de%20la%20Funci%C3%B3n%20Judicial%3F%20Perito%3A%20S%C3%AD%20lo%20conozco ).

La cuestión aquí sería la siguiente: si en segunda instancia el tribunal acepta la práctica de un peritaje que fuera negada por el juez a quo, o, que se acepte como prueba en segunda instancia (vía apelación o contestación de apelación) un peritaje, luego de que el perito sustente su informe ante la Sala, cualquiera de las partes podrá hacer uso de la facultad del precitado Art. 223 ibídem; por ello, esto constituye otro camino para practicar prueba en apelación.

7.- Prueba para mejor resolver.

En mi blog también he tratado sobre la prueba para mejor resolver (https://alfredocuadros.com/2019/05/16/cuando-el-juez-pude-hacer-uso-de-la-prueba-para-mejor-resolver/  ), conforme al Art. 168 del COGEP.

Solo indicar que en la normativa procesal no se limita que este artículo aplique solo para la primera instancia, por lo que -bajo mi punto de vista-, el tribunal de apelación puede disponer la práctica de alguna prueba de oficio, siempre que se cumplan los parámetros que exige la disposición.

8.- La prueba sobre la existencia del auto de llamamiento a juicio en procedimientos ejecutivos.

Aquí va otro tema para el debate. El procedimiento ejecutivo tiene una situación especialísima, que se materializa en la posibilidad de presentar una prueba específica en cualquier momento.

Me refiero a lo que se señala en el Art. 353.4 del COGEP, que señala que el procedimiento ejecutivo puede fundarse en excepciones puntuales, entre estas la siguiente:

“Existencia de auto de llamamiento a juicio por delito de usura o enriquecimiento privado no justificado, en el que la parte demandada del procedimiento ejecutivo figure como acusadora particular o denunciante del proceso penal y el actor del procedimiento ejecutivo sea el procesado.

En caso de que el auto de llamamiento a juicio sea posterior a la contestación a la demanda, la o el demandado podrá adjuntarlo al proceso y solicitar su suspensión.” (sic) (lo resaltado es añadido).

Hay que notar lo siguiente:

  • Esto es algo que solo se da en el juicio ejecutivo.
  • El motivo es muy limitado, tan solo para justificar la existencia de un auto de llamamiento a juicio en sede penal, por los delitos indicados.
  • Tiene que existir relación entre las partes en el proceso penal con las partes en el juicio ejecutivo.
  • Aquí viene lo importante: el auto puede acompañarse y presentarse al juicio ejecutivo incluso hasta después de contestar la demanda.

El único parámetro que se menciona es uno de inicio, esto es, que sea posterior a la contestación a la demanda, no se señala un momento de vencimiento. ¿Qué pasa entonces si el auto de llamamiento a juicio se expide uno o dos días antes de la audiencia única en apelación del juicio ejecutivo? ¿El interesado puede presentarla en la audiencia y probar la existencia de este auto?

En mi criterio, tal como está concebida la norma es posible hacerlo, ya que no se indica un tiempo máximo de presentación, por lo estaríamos ante otra posibilidad de presentar y practicar prueba en segunda instancia. En este caso, sería algo solo para el juicio ejecutivo; y, además, solo un tipo de prueba determinada (probar la existencia del auto de llamamiento a juicio.

Me gustaría saber sus opiniones y, sobre todo, si encuentran otros caminos fuera de los ya mencionados.

Gracias por la visita y, además, deseo a quien lee estas líneas un feliz y próspero año 2022, lleno de salud.

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¿Se puede apelar de la sentencia sin haber acudido a la audiencia?

He decidido poner sobre el tapete (hablando en sentido metafórico) uno de los temas que ha suscitado mayores debates en lo tiene que ver con el COGEP, me refiero al asunto de la apelación, más concreto, en que si la parte que no acudió a la respectiva audiencia puede apelar de la sentencia.

Para esto, considero necesario dejar sentadas las siguientes ideas:

  • Como se conoce,  por regla general en todos los procedimientos que regula el COGEP, las sentencias deben dictarse en las correspondientes audiencias.
  • De igual manera, lo normal es que la parte que se sienta afectada por la sentencia debe  interponer el recurso de apelación en la misma audiencia verbalmente.
  • La fundamentación de la apelación se hace en momento posterior. Luego de que se notifica la audiencia motivada y por escrito, la parte que apeló tiene un término de diez días para argumentar los motivos que lo llevaron a interponer el recurso vertical.

Hasta este punto todos estamos de acuerdo. Sin embargo, los mismos parten de la premisa de que ambas partes estuvieron presentes en la audiencia de juicio, si es procedimiento ordinario; o, en la audiencia única, para el caso de los otros tipos de procesos. Ahora viene la pregunta: ¿Si una parte no acude a la audiencia, puede apelar de la sentencia?

Debo reconocer que a pesar de tener una postura –la cual pasaré a detallar en las próximas líneas-, no la considero a prueba de balas. Basta decir que he podido escuchar el criterio de varios procesalistas a quienes respeto mucho que opinan lo contrario.

Por ello, ahí va mi posición: no debe aceptarse la apelación de aquella parte que no fue a la audiencia.

Me gustaría dejar la entrada en suspenso y no avanzar más en esta entrada; no obstante, venciendo la tentación y presumiendo que el amable lector dispone de algo de tiempo, voy a pasar a explicar mis motivos:

1.- ¡Derecho a la defensa!

Ruego tenerme paciencia mientras desarrollo esta idea.

Partimos de las circunstancias indiscutidas de que los efectos de la falta de comparecencia a las audiencias varían dependiendo si somos actores o demandados:

  • Si quien no acude a la audiencia es el accionante, se aplican los efectos del abandono (Art. 87.1 COGEP). El abandono es una de las formas extraordinarias de terminación del proceso y su principal efecto, es que no se puede volver a presentar una nueva demanda, según el artículo 249 ibídem. Cabe destacar que la única forma de impugnar un abandono según el propio COGEP, es alegando error de cómputo, es decir, solo procede la impugnación del abandono cuando este se suscita por falta de impulso procesal. No olvidemos que las audiencias deben celebrarse a la hora señalada, en teoría ni un minuto más ni un minuto menos. Por lo que si el actor no acude con puntualidad, perderá el juicio por abandono, lo cual será, en definitiva, una resolución favorable al demandado.
  • Si quien no acude a la audiencia es el demandado, no se lo toma como un allanamiento. Lo que sucederá es que la audiencia igual tiene que celebrarse y desarrollarse en todas sus etapas. Incluso, si el demandado llega tarde a la audiencia, se le permitirá integrarse a la misma, eso sí, solo podrá actuar desde la fase en la que llegó. Incluso, si está a tiempo, puede incluso apelar de la sentencia que dicte el juez en la audiencia.

Como se aprecia, hay un tratamiento bastante diferente sobre los efectos de la falta de comparecencia a las audiencias, dependiendo si se actúa como demandante o demandado. Puede darse el caso, por ejemplo, de que si un accionado no comparece a la audiencia, ésta tiene igual que celebrarse en todas sus partes y a pesar de esto, se declare sin lugar la demanda. Sin embargo, si no comparece el actor –o llega dos minutos tarde- el juicio terminará por abandono.

Por ello, si aceptáramos que sí cabe la apelación de las sentencias por la parte que no compareció a la correspondiente audiencia, tendríamos que esta posibilidad solo pudiera ser ejercida por el demandado. Me explico mejor: el abandono no puede ser impugnado, sino tan solo por un error de cómputo del plazo, lo cual no aplicaría cuando el abandono se dicta por no comparecer a la audiencia, que sería fatal y definitivo para el accionante, ya que incluso no podrá interponer nueva demanda. En cambio, el demandado que no acude a la diligencia no cae en abandono, por lo que al ser la sentencia un auto apelable –en caso de que el juicio admita una nueva instancia, claro está-, podría apelar del fallo.

Esto entonces sería un atentado al derecho a la defensa de quien propone la acción. Atentaría además a la igualdad procesal y al principio de igualdad de armas, por la sencilla razón de que la apelación es un recurso que está disponible para ambas partes, por lo que cualquiera que se sienta afectada por la decisión puede interponerlo, más allá de que se entiende que si la resolución es favorable no tengo por qué apelar. Si seguiríamos el criterio que sí se puede apelar de la sentencia quien no acudió a la audiencia, este recurso tan solo beneficiaría al demandado.

2.- ¿Cuál sería el término?

En ninguna parte del capítulo del COGEP que trata sobre la apelación se habla de un término para apelación de una sentencia por escrito, tan solo se señala el término para fundamentar el recurso. Ante esta situación entonces es válida la pregunta: ¿si no asistí a la audiencia y la sentencia es contraria a mis intereses, en qué término apelo? ¿Diez días? ¿Tres días?, tomando en cuenta ya sea el término para los recursos horizontales, o el fijado para la fundamentación.

3.- Si se permitiera apelar de la sentencia por escrito, también se debería poder apelar de un auto interlocutorio por escrito.

Aquí pongo a su consideración el caso de la apelación con efecto diferido del auto interlocutorio. Por ejemplo: el juez expide un auto interlocutorio en el que niega la práctica de varias pruebas solicitadas, por lo que el interesado apela. Esta apelación tiene que interponerse en la misma audiencia; sin embargo, el proceso continuará hasta que se dicte sentencia sobre lo principal. En este ejemplo, el interesado debe fundamentar su apelación con el escrito a través del cual presentó apelación sobre la decisión de fondo del juicio o, de ser el caso, en el escrito en el que contesta la apelación presentada por la contraparte, conforme al artículo 257 ibídem.

Si se tuviera como cierto que sí cabe la apelación por escrito, tendríamos entonces que concluir que también pueden ser apelados los autos interlocutorios dictados en audiencias por quien no estuvo presente. Por poner otro caso: un demandado interpone varias excepciones previas, todas las cuales son rechazadas; el juez dicta sentencia a favor del actor; entonces el demandado por escrito presenta apelaciones fundamentadas tanto del auto interlocutorio como de la sentencia. ¿Suena razonable esto? En mi criterio no.

4.- ¿Se interpone y luego se fundamenta?

Si partiéramos de la idea de que quien no estuvo presente en la audiencia igual puede apelar de la sentencia se suscitan otras preguntas. ¿Debo primero tan solo interponer el recurso con o sin fundamentación? Es decir, no se conocería con certeza si se debe presentar un escrito sencillo apelando primero (el típico “apelo por no estar de acuerdo”) para luego, una vez aceptada la apelación por el juez, presentar otro escrito fundamentando la apelación; o, en su defecto, en un solo escrito apelar y fundamentar la apelación.

El procedimiento de actuación de la apelación y fundamentación no está claro para estos casos, lo que me lleva a pensar que esto se da porque los padres del COGEP desde un inicio no consideraban que se pueda apelar sin haber estado en audiencia.

Ahora bien, para darle un poco de balance a esta entrada quiero al menos mencionar los motivos por los cuales varios abogados litigantes se inclinan por pensar que sí cabe la apelación por escrito por la parte que no compareció a la audiencia:

  • El artículo 250 del COGEP, el cual en su último párrafo señala: “Los términos para la impugnación de las sentencias y autos definitivos no dictados en audiencia correrán a partir de la notificación por escrito.”. Reconozco que la redacción de este artículo se presta para abonar a esta tesis, ya que señala que el término para “impugnar” (no habla de fundamentar) corre a partir de la notificación escrita, lo que daría a pensar entonces que para impugnar mediante apelación una sentencia, debo esperar a la notificación escrita.
  • En similar sentido, el penúltimo párrafo del artículo 79 del COGEP, en el que se indica que para “la interposición de recursos, los términos se contarán a partir de la notificación de la sentencia o auto escrito”. En lo personal, creo que por una redacción poco feliz, este artículo trataba acerca de los recursos que se plantean por escrito, como lo son los recursos horizontales planteados sobre decisiones dictadas fuera de audiencia, conforme lo señala el 255 del COGEP.
  • El artículo 111, primer párrafo del COGEP, que señala que el tribunal que deba pronunciarse sobre el recurso de apelación examinará si en el escrito de “interposición” se ha reclamado la nulidad procesal. Una vez más, si se hablará de “fundamentación” en lugar de “interposición” no habría disputa; empero, esto daría a entender que puede darse un escrito de “interposición” del recurso, que no es lo mismo que el escrito a través del cual se fundamenta la apelación deducida en audiencia.

¿Qué piensan ustedes?

En todo caso, gracias por la visita.

¿Prueba nueva en segunda instancia? Puedes hacerlo con el COGEP.

Una de las novedades que se introdujeron en el aún novel Código Orgánico General de Procesos (COGEP) es la posibilidad de presentar nuevas pruebas en segunda instancia, para lo cual debo traer a colación y recordar que bajo el amparo del Código de Procedimiento Civil (CPC), solo se podía solicitar prueba nueva en segunda instancia los juicios ordinarios (todo esto sin perjuicio de la facultad que tenían los jueces según el CPC de disponer de oficio la práctica de pruebas, con excepción de testimonios, en cualquier estado de la causa).

El tema de la prueba nueva se encuentra previsto en el trámite del recurso de apelación, el cual cabe respecto de las sentencias y los autos interlocutorios dictados dentro de primera instancia así como contra las providencias con respecto a las cuales la ley conceda expresamente este recurso –Art. 256 COGEP-.

En concreto, considero oportuno transcribir el contenido del artículo 258 del COGEP:

“Art. 258.- Procedimiento. Con la fundamentación se notificará a la contraparte para que la conteste en el término de diez días. En materia de niñez y adolescencia el término para contestar será de cinco días.

Tanto en la fundamentación como en la contestación, las partes anunciarán la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de acreditar hechos nuevos.

También podrá solicitarse en las correspondientes fundamentación o contestación la práctica de prueba que, versando sobre los mismos hechos, sólo haya sido posible obtenerla con posterioridad a la sentencia.

La apelación y la adhesión no fundamentada serán rechazadas de plano, teniéndose por no deducido el recurso.”.

A pesar de que la proposición y fundamentación del recurso de apelación –y además la adhesión- son temas muy interesantes, para efectos del tópico propuesto en esta entrada me centraré en el tema de la prueba.

Lo primero que hay que tener en consideración es que en segunda instancia si bien es cierto tenemos una nueva oportunidad para solicitar y practicar distintas pruebas a las realizadas en la instancia previa, esto no quiere decir de ninguna forma que a las partes les asiste una facultad indiscriminada para solicitar cualquier acto de prueba.

La solicitud de nueva prueba debe ser interpuesta al momento de fundamentar la apelación, esto es, en el término de diez días, precisando que este término se acorta a la mitad en juicios que tratan sobre niñez y adolescencia; y, si se está contestando la apelación, los términos son los mismos. No está de más señalar que ahora las apelaciones, así como la adhesión, tienen que ser planteadas en la respectiva audiencia de forma verbal (a muchos colegas se les ha pasado esto), por lo que, una vez notificada por escrito la sentencia con la debida motivación, dentro de los términos anotados se debe presentar el respectivo escrito ante el mismo juez fundamentando los puntos por los cuales se interpuso la apelación, caso contrario, se considerará que el recurso nunca fue interpuesto.

Ahora bien, para requerir una nueva prueba en el escrito de fundamentación del recurso de apelación y/o en el de contestación a la misma, debemos tener en cuenta si queremos probar nuevos hechos o no. Por ello, planteo el siguiente ejercicio:

¿Deseo probar nuevos hechos que no formaron parte de la litis en primera instancia?

Si la respuesta es positiva: Se puede anunciar nueva prueba. Ejemplo: (Este caso es un criterio personalísimo). Si en la audiencia única en procedimiento sumario, una parte ha negado de la autoría de la firma y rúbrica de un documento, sin que lo haya especificado en sus escritos previos. En este caso hipotético, la parte que solicitó la diligencia no pudo haberlo conocido sino hasta el mismo momento del reconocimiento, por lo que al existir un nuevo hecho –que sería la negativa de la firma-, se puede solicitar el pertinente peritaje como prueba en segunda instancia.

Si la respuesta es negativa: Estamos hablando entonces de los mismos hechos, por lo que aquí se puede anunciar prueba nueva, únicamente cuando no haya sido factible obtener la prueba antes de la sentencia que se impugna. Ejemplo: Que se haya solicitado una certificación a una institución pública para probar una circunstancia que se menciona en la demanda. Resulta que la certificación recién nos la entregan dos días después de practicada la audiencia y por ende, de dictada la sentencia. En este caso, podemos anunciar y acompañar la prueba nueva.

En ambos casos, quien formula el pedido de nueva prueba debe fundamentarlo ante el juez para que sea evaluado por el tribunal ad-quem.

Como conclusión también se puede señalar que no cabe presentar en el trámite de apelación prueba nueva que trate sobre los mismos hechos materia de debate en primera instancia, que sí pudieron o debieron ser obtenidos con anterioridad. Ejemplo: Si un demandante en un juicio de trabajo –que se sustancia en procedimiento sumario- desea probar todos los depósitos que le realizó vía transferencia su exempleador a su cuenta bancaria, debió solicitarlo antes de plantear la acción y acompañar el documento respectivo a la demanda (143.5 y 159 del COGEP). Podríamos aplicar una suerte de aforismo ad-hoc: “Si la prueba de entrada puedes ya recabar, en la misma demanda la debes acompañar”.

Entonces, visto desde otro punto de vista, se pueden impugnar las solicitudes de prueba nueva que la contraparte ha realizado ya sea (1) por no tratarse de hechos nuevos; y/o (2) por cuanto la prueba bien pudo haberse solicitado y practicado en primera instancia.

Para hacer una enumeración de los puntos más importantes, se pueden mencionar los siguientes:

  • El momento para anunciar prueba en segunda instancia es en los escritos mediante los cuales se fundamenta la apelación o, la contestación a la apelación.
  • La solicitud de nueva prueba deberá atenerse a los lineamientos de lo que se dispone en el segundo y tercer párrafo del artículo 258 del COGEP.
  • No se puede pedir prueba en segunda instancia que verse sobre hechos que se conocían desde el inicio, o, en base a pruebas que bien pudo haber sido obtenida antes de dictarse sentencia.
  • Los jueces pueden rechazar la práctica de la prueba nueva.

Hay que tener en cuenta además que el artículo 169 del COGEP otorga a los jueces la facultad de ordenar por su propia iniciativa, la práctica de pruebas, aunque esto tiene carácter excepcional, debiendo dejar constancia de las razones por las cuales el juzgador adoptó la decisión.

Espero este artículo sea de ayuda a los colegas.

Gracias por la visita.