Luego de un par de experiencias recientes con diligencias preparatorias, me he puesto a reflexionar sobre todo en los efectos que señalan en nuestro COGEP respecto a las apelaciones sobre las mismas, ya que -para variar- en la práctica se pueden dar ciertas situaciones que no son de tan fácil resolución.
Debo indicar que las reflexiones que constan en esta entrada, son pensadas para las diligencias preparatorias del numeral segundo del art. 120, esto es, cuando se pide con la finalidad anticipar la práctica de prueba.
Empecemos con el art. 121 del COGEP en el que se detalla el procedimiento para expedir resolución ante un pedido de diligencia preparatoria:
“Art. 121.- Presentación y calificación de la diligencia. La parte que solicite diligencia preparatoria señalará los nombres, apellidos y domicilio de la persona contra quien promoverá el proceso, el objeto del mismo y la finalidad concreta del acto solicitado.
La o el juzgador calificará la petición y dispondrá o rechazará su práctica. En el primer caso citará a la persona contra quien se la pide y señalará día y hora en que se efectúe la diligencia.
La persona contra quien se promueve la diligencia podrá, en el momento de la citación, oponerse a la misma o solicitar su modificación o ampliación. La o el juzgador resolverá lo que corresponda. Si existe agravio, la o el solicitante o la parte contra quien se dicta el acto solicitado, podrá apelar con efecto diferido.
Si la o el juzgador niega la diligencia solicitada, la parte afectada podrá interponer recurso de apelación con efecto suspensivo”.
En esta disposición identifico algunas cosas a tomar en cuenta, además de ciertos vacíos:
- Es incontestable que la solicitud de diligencia preparatoria, una vez admitida a trámite, debe ser citada al contrario y por ello, esta citación debe cumplir con todos los requisitos y formalidades previstos en los arts. 53 y siguientes del COGEP.
- Se indica que la persona requerida tiene tres opciones: (1) oponerse, (2) solicitar que se modifique la diligencia dispuesta, y (3) solicitar que se la amplíe. Agregaría una cuarta, que sería no presentar oposición y por ello, admitir que se practique la diligencia preparatoria.
- Ahora, ¿en qué momento y, sobre todo, en qué forma se presenta esta oposición o pedido de modificación de la diligencia? La norma solo dice que debe hacerse “al momento de la citación”. Esto debe ser mejor regulado, ya que es evidente que en el mismo momento de ser citado, el requerido no tiene tiempo para hacer conocer una eventual oposición, ni tampoco es lógico que exprese la oposición ante el funcionario que se encarga de la citación. ¿Quiere decir esto que la diligencia preparatoria se ejecuta al mismo momento de la citación? Dudo que este sea el sentido de la ley, ya que esto llevaría en la práctica a entender que la diligencia preparatoria se ejecuta inaudita parte, al estilo de las providencias preventivas, lo que vulneraría el derecho a la contradicción de la prueba.
- Por esto, es mi opinión que cualquier oposición -o pedido de modificación de la diligencia dispuesta-, debe ser presentada por escrito ante el juez, para que éste, en un plazo prudente decida si acoge o no esta oposición, o pedido de modificación. De ser necesario, el juez podría convocar a una audiencia para resolver esto luego de escuchar los argumentos de las partes.
- Podemos clasificar las posibles posturas del requerido en tres: (1) aceptación de la diligencia preparatoria -que puede ser expresa o tácita-; (2) oposición a la práctica de la diligencia preparatoria, buscando que el juez la deje sin efecto; y, (3) variación de la diligencia, pretendiendo que el juez varíe esta diligencia, ya sea modificándola o ampliándola.
Para ir viendo los diversos caminos que conllevarían una eventual apelación sobre la decisión del juez de adoptar o no una diligencia preparatoria, tenemos:
- Cuando el juez de inicio rechaza la petición de diligencia preparatoria.
- Que el juez de inicio acepte la diligencia preparatoria y no exista oposición del requerido.
- Que el juez acepte la oposición del requerido y rechace la diligencia preparatoria.
- Que el juez rechace la oposición del requerido y mantenga la diligencia preparatoria tal cual fue aceptada al inicio.
- Que el juez acepte el pedido de variación de la diligencia realizado por el requerido.
- Que el juez niegue el pedido de variación de la diligencia que formula el requerido.
Con esto, entro a realizar comentarios sobre los distintos efectos de las apelaciones.
- Efecto suspensivo: En primer lugar, el caso más fácil se da cuando el juez rechaza de inicio la petición de diligencia preparatoria. Esto se instrumenta mediante auto interlocutorio, el cual no puede ser revocado, por lo que al peticionario le queda interponer apelación, la cual se concederá con efecto suspensivo. En segunda instancia, el Tribunal ad quem tiene también dos caminos: (i) rechazar la apelación, con lo cual el trámite se archiva; o, (ii) de aceptarse la apelación, se ordenaría que el juez de primer nivel practique la diligencia solicitada. Todo esto virtud del último párrafo del invocado art. 121 del COGEP.
- Efecto diferido: El efecto de la apelación cambia cuando existe cualquier oposición o pedido de variación de la diligencia preparatoria por parte del requerido. En este evento, toda decisión del juez (aceptando o negando ya sea la oposición, o el pedido de variación), será apelada en efecto diferido. Cualquiera de las partes que se considere agraviada debe apelar, sin embargo, la fundamentación recién se realizará cuando se inicie el proceso principal y se dicte -y notifique- sentencia en el mismo, siguiendo los lineamientos de los arts. 256 y 257 ejusdem.
Quiero ampliar el análisis sobre el efecto diferido de esta apelación de la decisión sobre providencias preventivas:
- Tal como está redactada la norma, me da la impresión de que lo ideal cuando el requerido presenta oposición o pedido de variación de la diligencia, el juez debe resolverlo en audiencia. Y la resolución que se dicta en audiencia debe ser apelada en ese momento, para luego ser fundamentada con la apelación sobre la sentencia en el juicio principal. Es decir, se la asimila a un auto interlocutorio dictado en primera instancia, el cual requiere primero la apelación y luego su fundamentación.
- Por analogía considero que no puede fundamentarse una apelación sobre la decisión de diligencia preparatoria si la misma no fue apelada en su momento. Me explico mejor: si la parte no interpuso la apelación luego de la decisión del juez sobre la suerte de la diligencia preparatoria solicitada, ya no puede luego, al apelarse de la sentencia en el juicio principal, fundamentar esta apelación.
Cuando existe oposición o pedido de variación, esto puede suceder en cuanto al agravio:
- Que el único agraviado sea el peticionario, que se daría cuando el juez acepte la oposición y rechace la diligencia preparatoria que dispuso en primer lugar.
- Que el único agraviado sea el requerido. En este evento, el juez rechaza ya sea la oposición, o el pedido de variación de la diligencia formulado por el requerido y por ello, deja intacta la diligencia dispuesta.
- Que ambas partes consideren que la decisión del juez les causa agravio. No es tan descabellado como suena. Pensemos esto (basado en un caso real que tuve): un juez acepta de inicio un pedido de exhibición de veinte documentos; luego de la citación, el requerido se opone de manera total a la diligencia, por lo que el juez resuelve que solo se deben exhibir diez documentos. Aquí ambas partes estarán en posición de decir que la decisión les causó agravio, por una parte, el peticionario argumentará que el agravio consiste en la no aceptación de la exhibición de todos los documentos que pidió; y, en la vereda contraria, el requerido fundamentará su agravio en el hecho de que el juez aceptó parcialmente el pedido inicial, negando su oposición total.
- No habrá mucho problema cuando la diligencia sea rechazada luego de la oposición. La impugnación se tratará idéntico a un auto interlocutorio de inadmisión de prueba; esto es, debe apelarse con efecto diferido y la fundamentación se hará con la apelación sobre la sentencia del juicio principal. En la audiencia de segunda instancia, si se acepta la apelación, en mi criterio lo más fácil es proceder conforme al mecanismo de aceptación de apelación de auto de inadmisión de prueba, previsto en la Resolución 15-2017 de la Corte Nacional, es decir, suspender la audiencia para la práctica de la prueba ante el tribunal en momento posterior. Si la apelación se niega, no hay necesidad de la suspensión y se seguirá con el trámite normal.
El análisis se pone un poco más complejo cuando se acepta en segunda instancia una apelación de diligencia preparatoria cuando el impugnante considera que existió agravio en la resolución del juez (aquí debo prevenir al lecto de que estoy entrando al terreno de la especulación responsable, por lo que no me atrevo a sostener que tengo la razón, es más, bienvenido el debate saludable de ideas). Partimos del hecho de que la diligencia preparatoria se practicó -y que esta diligencia fue resuelta por el juez luego de resolver la oposición o pedido de variación del requerido-. Vamos por partes y en orden:
- Cuando el juez modificó la diligencia preparatoria.- Si se niega la apelación en segunda instancia, no pasará nada. En cambio, si se acepta la apelación del peticionario inicial, la diligencia debe volver al estado en que fue admitida al inicio (como si nunca se hubiera aceptado el pedido de variación), por lo que se deberá, de ser necesario, practicar en segunda instancia la diligencia como fue decidida en primer momento por el juez. Si en cambio, la apelación por la modificación viene por parte del requerido -se entiende que es el demandado en el proceso principal-, los jueces en segunda instancia, de aceptar la apelación, deberán disponer que se practique la diligencia con las variaciones dispuestas, ya sea modificándola o ampliándola.
- Cuando el juez negó la oposición de la diligencia preparatoria.- Si el requerido -ahora demandado- apeló la negativa de la oposición y esta negativa es aceptada en la apelación, el tribunal ad quem debe actuar como si la diligencia preparatoria, que se basó en anticipar una prueba, nunca fue acepada, por lo que no podrán tomar en cuenta lo actuado en la diligencia preparatoria para resolver, lo que “expulsaría” del proceso a la diligencia preparatoria. Tendríamos entonces -guardando las diferencias conceptuales y procesales- un único caso de apelación de un auto de admisión de prueba que se practicó (anticipadamente).
Admito que esta entrada resultó más extensa de lo que pensé. Sería muy provechoso escuchar los criterios de los colegas, sobre todo de los últimos puntos analizados.
Gracias por la visita.
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