¿Puede la Corte Constitucional revocar una sentencia de instancia y dictar una nueva a través de una acción extraordinaria de protección?

Bueno, la respuesta es “si y no”. O, como dice la típica broma sobre los abogados: “depende”.

Cuando leí por primera vez la actual Constitución -cuando no teníamos todavía la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC)-, conversábamos con colegas sobre el alcance y efectos de la novedosa garantía de la acción extraordinaria de protección. Mucho se comentaba que era muy probable que la misma se la usaría como una suerte de nueva instancia.

Pasó el tiempo y, gracias a la actual formación de la Corte Constitucional tenemos una respuesta clara (al fin) sobre la pregunta que he colocado como título en esta entrada.

Como indiqué al inicio, la respuesta a la pregunta planteada es “depende”. La regla general es que la Corte Constitucional al conocer una acción extraordinaria de protección (en el entendido de que la misma haya sido admitida), no puede dictar una sentencia de reemplazo, sino que debe limitarse a anular la sentencia en la que se constató la violación constitucional y disponer que un nuevo juez -o tribunal de ser el caso-, dicte una nueva sentencia tomando en consideración que no puede incurrir en la misma vulneración que originó la acción extraordinaria de protección.

Me explico mejor desglosando los pasos:

  • Estamos ante una decisión emanada de una autoridad judicial que esté plasmada ya sea en una sentencia, auto definitivo o, resolución con fuerza de sentencia.
  • Esta decisión se encuentra en firme, ya no puede ser impugnada con algún recurso ordinario ni extraordinario; salvo que estos recursos sean ineficaces o, la falta de interposición no se deba a una falta de diligencia del proponente de la acción (Art. 61.2 LOGJCC). (Sobre esto, la actual formación de la Corte Constitucional, en sentencia 1688-14-EP/20 ha señalado que cuando la LGJCC se refiere a un “recurso”, esto debe tomárselo en sentido amplio. Por poner ejemplos: en cuestiones de laudo arbitral, lo normal es seguir primero la acción de nulidad del laudo -se puede profundizar más sobre este tema aquí https://alfredocuadros.com/tag/laudo-arbitral/ , a menos que el vicio del laudo no pueda encausarse en alguna de las causales de la Ley de Arbitraje y Mediación; también, si sobre un fallo se puede plantear primero una acción de nulidad de sentencia, debe intentársela previo a una eventual acción extraordinaria de protección)
  • La decisión contiene una violación a un derecho reconocido en la Constitución.
  • Se presenta la acción extraordinaria de protección.
  • La Sala de Admisión de la Corte Constitucional admite la acción extraordinaria de protección.
  • El pleno de la Corte Constitucional, si verifica la existencia de la violación de algún derecho consagrado en la Constitución, acepta la acción y, como reparación, dispone la anulación de la resolución atacada, la remisión de las actuaciones a un nuevo juez – o jueces- para que se emita una nueva resolución (esto es lo que se conoce como “reenvío”).
  • El nuevo juez que recibe el reenvío del proceso deberá dictar nueva resolución, para lo cual no deberá incurrir en los mismos vicios constitucionales que condujeron en un primer momento a proponer la acción extraordinaria de protección.

En esta situación, que es la regla general, la Corte Constitucional no profirió una nueva resolución en el juicio dentro del cual se declaró la vulneración de derechos constitucionales, sino, se limitó a disponer que otro juez dicte una nueva, anulando la primera resolución.

Es decir:

  • Resolución inicial dijo “A”. Sobre esta resolución se plantea acción extraordinaria de protección.
  • Corte Constitucional anula “A”, pero no dicta la resolución “B”, sino que dispone que otro juez emita nueva resolución.
  • Esta nueva resolución puede ser “B”, “C”, etc.

Ahora, en casos especiales y que lo ameriten, la Corte Constitucional se puede “vestir” de juez (o tribunal) ordinario para dictar una sentencia sobre el fondo del asunto. Como no puede ser de otra forma, deben cumplirse ciertos requisitos que la propia Corte se los ha “autoasignados” mediante sentencia 176-14-EP/19, los cuales transcribo:

  • Que la autoridad judicial inferior haya violado el debido proceso u otros derechos de las partes en el fallo impugnado o durante la prosecución del juicio.
  • Que a primera vista, los hechos que dieron lugar al proceso originario puedan constituir una vulneración de derechos que no fueron tutelados por la autoridad judicial inferior.
  • Que el caso no haya sido seleccionado por la propia Corte Constitucional para revisión.
  • Además, que el caso recaiga en uno de estos parámetros: (¡) gravedad; (ii) relevancia nacional; o, (iii) inobservancia de precedentes jurisprudenciales.

No está de más indicar que en sentencia No. 2037-13-EP/20, la Corte Constitucional “estableció que cuando este Tribunal conoce una acción extraordinaria de protección, presentada en contra de una decisión proveniente de una acción de protección, ello consiste en activar el control de mérito del caso concreto y que se trata de un control excepcional”, tal como lo indica el autor Paúl Córdova Vinueza (ensayo “¿Innovación prudente o cambiar algo para que nada cambie? La línea jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la Acción Extraordinaria de Protección”, publicado en la obra “Las Garantías Jurisdiccionales en Ecuador”, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2021).

Tenemos entonces:

  • Resolución inicial que dice “A”. Se plantea acción extraordinaria de protección sobre la misma.
  • Si la situación por la cual se ataca esta resolución cumple con los requisitos de la sentencia 176-14-EP/19, la Corte no solo puede anular “A”; puede dictar la resolución “B” en reemplazo.
  • Si la resolución inicial se dictó en una acción de protección, la Corte puede también dictar una resolución “B” al decidir sobre la acción extraordinaria de protección.
  • Si no se está en ninguno de los dos supuestos anotados, la Corte Constitucional deberá optar por la regla general que es el reenvío.

Lo indicado no obsta que la Corte Constitucional, al resolver una acción extraordinaria de protección disponga otras medidas de reparación, siempre que considere que sean las que más se ajustan a la situación abajo análisis.

En el libro “Debido Proceso” (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016), del reconocido constitucionalista Rafael Oyarte, se hace un repaso de las posiciones ambivalentes que había adoptado la Corte Constitucional sobre este asunto, citándose casos en los que la Corte optó por el reenvío y otros en que -sin mayor justificación-, dictó sentencia de fondo. Afortunadamente, la actual formación de la Corte Constitucional ha fijado lineamientos claros en los que puede dictar con carácter excepcional, una sentencia de mérito al decidir una acción extraordinaria de protección.

Si el lector quiere informarse de este tema más allá de las líneas de este modesto blog, recomiendo consultar los artículos publicados en la citada obra “Las Garantías Jurisdiccionales en Ecuador”, dirigida y coordinada por Paúl Córdova Vinueza. Aquí encontrarán el artículo del propio director -que ya fue mencionado-, además del ensayo escrito por el Ph. D. Milton Velásquez Días titulado “Avances Jurisprudenciales en la Acción Extraordinaria de Protección: en búsqueda del equilibrio”.

Gracias por la lectura.

Las objeciones “olvidadas” del COGEP.

En la entrada anterior se tocó el tema sobre tips para hacer y rebatir excepciones a las preguntas que se realizan durante un examen directo o en un contraexamen. Me parece importante ahora tocar otras objeciones que me parece que han estado un poco rezagadas y hasta “olvidadas”, me refiero a las que se pueden hacer a las respuestas de los declarantes. 

Recuerdo alguna vez, en una de las primeras audiencias laborales que tuve cuando recién entró en aplicación al COGEP, el abogado del actor le preguntó a su propio testigo algo que tenía que ver con la existencia de la relación laboral entre el demandante y la compañía demandada (el testigo fue llamado a declarar sobre la existencia de la relación laboral). El testigo primero contestó lo que se le preguntó y luego, como aprovechando la ocasión, empezó a hacer afirmaciones sobre otro tema -creo que era sobre el horario de trabajo del actor-, a lo que inmediatamente me puse de pie y objeté esa última parte la respuesta, señalando que el testigo estaba hablando de algo que no se le preguntó. A pesar de que fundamenté la objeción invocando el Art. 176, segundo párrafo del COGEP, el juez negó la objeción y, además, como llamándome la atención me pidió que no interrumpa la declaración del testigo. 

He conversado luego con algunos abogados y hasta jueces (en esos espacios que se dan antes o después de una audiencia), para hablar sobre el caso de las objeciones a las respuestas que da un testigo, fijándome en que hay quienes no han caído en cuenta de su existencia o, incluso, consideran que estas objeciones a las respuestas de un declarante deben hacerse al momento del alegato final. 

Todo esto despertó mi curiosidad para investigar (sobre todo en casos de derecho anglosajón, ya que el tema de las objeciones se usa mucho en los litigios que se dan en cortes norteamericanas), para tratar de descifrar el buen uso de este tipo de objeciones a las respuestas. 

Primero lo primero. El ya citado Art. 176, segundo párrafo, del COGEP nos dice: 

“Podrán objetarse las respuestas de las o los declarantes que van más allá, no tienen relación con las preguntas formuladas o son parcializadas.” 

Tenemos entonces que es clarísimo que se pueden objetar las respuestas. Se entiende por lógica que son las respuestas a las preguntas que se realizan en una declaración. Hay que tomar en cuenta que el Art. 176 trata acerca de las “objeciones a los testimonios”. El primer párrafo -visto en entrada anterior- abarca las objeciones que se pueden realizar a cierto tipo de preguntas. 

Ahora bien, despejada esta primera situación, viene la siguiente pregunta, ¿cuándo se debe interponer la objeción a la respuesta de un testigo? ¿Se puede hacer con todo testigo? ¿se debe hacer al momento de la respuesta? ¿después de la respuesta? ¿en el alegato final? 

Considero que no se debe dejar la objeción a la respuesta del testigo para el alegato final, por estos motivos: 

  • Recordemos que la objeción es una herramienta que se utiliza para evitar que una determinada actuación “ingrese” al proceso, impidiendo que el juez la llegue a tomar en cuenta. Entonces, si no puedo objetar la respuesta de un testigo en el instante en que la realiza y la tengo que dejar para el alegato final, esta respuesta será tomada en cuenta por el juez, al punto de que tendré que invertir tiempo de mi alegato de cierre para convencer al juez de que esa respuesta no debe ser considerada. En otras palabras, sería una objeción a destiempo, que no cumpliría con su objetivo, ya que el juez la podrá sopesar para tomar su decisión por mucho que se la “ataque” en el alegato final. 
  • Por otro lado, hago la analogía con las objeciones a las preguntas. Las objeciones a las preguntas deben hacerse en el momento oportuno, apenas la pregunta es realizada. Por ello, siguiendo el mismo mecanismo: si se da una respuesta objetable, la objeción tiene que darse a renglón seguido. 

He tratado de ubicar ejemplos en casos reales que se hayan dado en cortes norteamericanas sin mucho éxito. No obstante, sí he podido ubicar dos elementos que nos pueden servir de guía. 

Encontré este video tutorial sobre objeciones en el sistema anglosajón. Este tutorial fue producido por abogados norteamericanos y en el mismo realizan una simulación de un testimonio para explicar diferentes tipos de objeciones.  

Pueden ver el video aquí: https://www.youtube.com/watch?v=-QlTrN6ZVLs 

El video está en inglés (y tiene unas actuaciones muy malas, aunque igual es útil). La parte que les quiero señalar está en el minuto 5:59. Para los que se les dificulta entender, traduciré la parte pertinente: 

  • Abogada: ¿Por qué estabas preocupada? 
  • Testigo: Escuché un rumor de una vecina, Rosa, quien dijo que cuando el señor Filfo está ebrio, se mete en peleas. 
  • Abogado contrario (poniéndose de pie): ¡Objeción! Referencial. 

Este video, que insisto, es un tutorial que enseña sobre aplicación de objeciones en las cortes norteamericanas, nos muestra que la objeción a la respuesta de un testimonio debe hacerse al momento mismo de la respuesta.  

El otro caso lo saco de la literatura de ficción. Mi escritor favorito es John Grisham, quien además es abogado y, a pesar de las críticas que se le pueden hacer, siempre se ha aplaudido la veracidad con la que relata los pasajes de sus historias que transcurren en la sala de audiencias. Es por esto que le doy cierta credibilidad al ejemplo que contaré en líneas siguientes. 

En el libro “A time to kill” (“Tiempo de matar” en español, sobre el cual también hay una película. Libro y película, recomendadísimos para los abogados y estudiantes de derecho), se nos cuenta la historia de un padre de raza negra que mató en pleno juzgado a dos delincuentes blancos que torturaron y violaron a su hija pequeña de diez años. Insisto en la raza de los protagonistas, ya que esto juega un papel importante en la obra.  

Sobre el final del juicio, por parte de la fiscalía se llama a declarar como testigo experto a un doctor siquiatra que había examinado al acusado. Traduzco un fragmento del testimonio: 

“”¿Qué más hablaron en su primer examen?” 

“Discutimos una gran variedad de tópicos. Su niñez, familia, educación, varios trabajos, un poco de todo.” 

“¿Hablaron sobre la violación de su hija?” 

“Si. Con mucho detalle. Fue doloroso para él hablar de eso, de la misma forma en que sería doloroso para mí, si hubiera sido mi hija.” 

(…) 

“¿Qué dijo acerca de los disparos?” 

“Nunca me habló mucho acerca del momento de los disparos. Me dijo que no lo recordaba mucho, pero sospecho que no es así.” 

Jake se puso de pie. “!Objeción! El testigo solo puede testificar sobre lo que realmente conoce. No puede especular.” 

“Con lugar. Continúe señor Buckley”.” 

Como se aprecia en este caso extraído de la literatura de ficción, aunque escrito por un abogado que sabe y entiende sobre práctica litigiosa, nos refuerza de que la objeción a las respuestas debe hacerse en el momento del mismo testimonio. 

Por último, vale realizar este tipo de observaciones obre las objeciones a las respuestas: 

  • Tal como está redactado el Art. 176 del COGEP, se da a entender de que en cuanto a las preguntas, las objeciones que se señalan en el primer párrafo son un listado apenas ejemplificativo, abierto; mientras que, para objetar respuestas, los casos son cerrados; es decir, fuera de los casos del Art. 176, segundo inciso ibídem, no se puede objetar otras respuestas.  
  • Se puede objetar las respuestas que “van más allá”. Es decir, aquellas que si bien es cierto empiezan contestando la pregunta, luego de desvían y tratan de introducir información que no fue materia de la pregunta. Ejemplo: “Pregunta: ¿Conoce usted al señor Juan Pueblo? Respuesta: “Sí lo conozco, ya que es mi vecino. Lo considero una terrible persona, siempre hace mala vecindad…”. La última parte de la respuesta recae en materia objetable. 
  • También se pueden objetar esas respuestas que “no tienen relación con las preguntas formuladas”. Estamos ante una respuesta impertinente. Así como hay preguntas impertinentes, pueden existir respuestas impertinentes. Aquí tenemos a esas respuestas que no otorgan ninguna contestación a la pregunta formulada. 
  • Por último, las respuestas “parcializadas”, las cuales dejarían traslucir la evidente cercanía de un testigo para una de las partes. Solo un comentario sobre esto: puede ser mejor -dependiendo del contexto del juicio-, dejar a un testigo parcializado que saque a la luz toda su preferencia, con lo cual será mucho más fácil atacar su credibilidad al momento del alegato final. 

Gracias por la lectura.

El manejo de las objeciones en audiencia.

De manera general, durante una declaración, los abogados empleamos las objeciones para evitar que una determinada situación (que puede ser una pregunta, una respuesta o hasta una conducta impropia), no sea considera por el juez al momento de resolver. Es una especie de arma con la que se procura dejar fuera del proceso una actuación.

Ahora bien, en la práctica existen ciertos tips que nos ayudarán a tener mejores posibilidades de “salirnos con la nuestra” ya sea al plantear una objeción o al defenderla.

Por ello, pasaré revista rápida a estos tips. Dividiré los mismos de la siguiente forma: (1) tips para plantear objeciones; (2) tips para contestar una objeción; y, (3) tips para aplicar luego de resuelta la objeción. Debo hacer mención que me enfocaré en las objeciones a las preguntas.

1.- Tips para plantear objeciones.

Lo primero es tener clarísimo el tipo de objeciones que se pueden lanzar. Recordemos que el articulo 176 del COGEP, primer párrafo, nos proporciona un listado no cerrado de las objeciones que podemos hacer a determinadas preguntas, entre las que se señalan expresamente:

  • Las que acarrean responsabilidad penal al declarante.
  • Capciosas.
  • Sugestivas.
  • Compuestas.
  • Vagas.
  • Confusas.
  • Impertinentes.
  • Hipotéticas por opiniones o conclusiones.

Recordemos -aunque sea muy reiterativo- de que no son las únicas objeciones (el propio COGEP lo aclara al decir que las “partes podrán objetar de manera motivada cualquier pregunta, en particular ….), por lo que sobre todo en derecho comparado encontramos otras como las preguntas repetitivas que ya han sido contestadas, las referenciales -conocidas como hearsay en el sistema anglosajón-, argumentativas, entre otras.

La clave es tener todos estos conceptos muy bien identificados en nuestra mente para detectar una pregunta del abogado contrario que caiga en el terreno de objeción.

Ahora que hemos identificado la objeción toca expresarla ante el juez. ¿Cómo hacemos esto? También la técnica nos da pautas prácticas:

  • Expresar con voz fuerte, sin llegar al grito ni a la exageración, que objetamos la pregunta. Son válidas las formas “!Objeto!”, “Objeción”.
  • Se sugiere ponerse de pie al momento de objetar para hacernos notar. Claro que en el contexto de las audiencias telemáticas esto no sería aplicable. Si estamos en audiencia presencial podemos aplicar estas variantes: (1) ponernos de pie y luego decir que objetamos; (2) primero decir que objetamos y luego nos ponemos de pie; o, (3) hacer todo al mismo tiempo.
  • La objeción debe ser fundamentada. Me pasaba mucho al inicio de que para argumentar la objeción me ponía a recitar todas las razones por las que creía que esa pregunta debía ser rechazada, lo que devenía en unas mini alegaciones demasiado largas para ese momento. En realidad no hay necesidad de ser muy tedioso ni extenderse en explicaciones, basta en la gran mayoría de los casos decir: “Objeto. Pregunta sugestiva”, o alguna otra fórmula similar.
  • Un tema importante es recordar que las objeciones se plantean, se discuten y se resuelven a través del juez. La objeción no debe ir dirigida ni al abogado ni al testigo contrario. Al plantear la objeción debemos tan solo mirar al juez y dirigirnos a él.

2.- Tips para contestar objeciones.-

Nos pasamos a la vereda contraria. Imaginemos que estamos en una audiencia a la que llamamos a un testigo que va a declarar situaciones en favor de nuestra teoría del caso; al inicio todo va bien, todo va fluyendo con naturalidad, hasta que escuchamos que el contrario hace una objeción. ¿Qué podemos hacer en ese momento? También hay tips aplicables:

  • La más básico es tratar de no caer en una pregunta objetable. Una preparación exhaustiva de nuestros interrogatorios (para las partes, testigos, peritos) minimizarán la posibilidad de que el contrario nos objete preguntas o, al menos, que el juez le conceda alguna objeción.
  • Algo que me ha servido mucho en lo personal es visualizar las posibles objeciones contrarias y tener preparada una eventual respuesta. Mientras preparamos nuestro caso, ya podemos prever que ciertas preguntas pueden ser objetadas, lo que nos permitirá ir pensando el argumento de contestación para el momento debido.
  • No perder la calma mientras el contrario hace la objeción. Entre otras cosas, no podemos mostrarnos irascibles o sorprendidos -después de todo es un juicio, es muy previsible que existan situaciones de controversia y conflicto-.
  • Luego de escuchar la objeción nos toca el turno de contestar. Debemos hacer notar al juez que queremos contestar la objeción, para que no la resuelva antes de escuchar nuestras razones por las que consideramos que la pregunta debe permitirse. No es recomendable interrumpir al contrario para crear una confrontación, sino más bien, escucharlo y mirar al juez (me ha servido alzar la mano) para que nos conceda la palabra.
  • Una vez más, la contestación de la objeción se la dirige al juez. No debemos mirar al contrario mientras contestamos la objeción, todo se hace a través del juzgador.
  • La contestación de la objeción debemos darla también de forma rápida, para que el juez note que dominamos el tema. Lo mejor es realizarlo con un tono de voz firme, seguro, sin gritar ni elevar demasiado la voz.

3.- Tips para luego de la resolución de la objeción.

En este momento imaginemos que el juez contesta la objeción. Sea que lo haga a favor o en contra nuestra, es muy, muy importante, no mostrar mayor reacción. Debemos seguir como si no hubiese pasado mayor cosa con nuestra tarea a mano, sea continuando nuestro interrogatorio o sentándonos a escuchar la declaración del testigo.

Analicemos estos escenarios. Es poco profesional y puede ser hasta antiético hacer gestos de celebración, burla o de provocación si nos conceden la objeción. Recuerdo alguna vez en una audiencia que un colega contrario luego de que el juez me dio la razón en dos objeciones, en una tercera ocasión me la negó, por lo que me volteó a ver con una media sonrisa moviendo su cabeza con un gesto que se lo puede describir como de “sobradez”. Por otro lado, en cambio, si nos niegan la objeción y reaccionamos mal -golpeando la mesa, lanzando un papel, o de una forma que se note nuestra contrariedad-, el juez y las demás personas en la sala, pensarán que acabamos de perder un punto crítico para nuestro caso, por lo que llamaremos la atención a un punto débil.

F. Lee Bailey (de quien he hablado mucho en este blog) recomienda incluso agradecer cualquier respuesta del juez. En la práctica uso mucho una simple aceptación con la cabeza ante toda resolución del juez en audiencia.

En fin, esto es todo lo que comparto sobre las objeciones a las preguntas, esperando que les sea útil.

Gracias por la visita.

Abraham Lincoln, el litigante.

Cada vez que tengo la oportunidad de viajar a los Estados Unidos de América aprovecho para hacer una parada obligada en las librerías Barnes & Nobles y Books-A-Million (BAM!), las cuales cuentan con locales surtidos, inmensos y muy bien presentados, que son un paraíso para quienes disfrutamos de la lectura.

Entre los libros que adquirí en esta última visita está uno titulado Lincoln´s last Trial. The murder case that propelled him to the presidency (que puede traducirse sin mucho esfuerzo como “El último juicio de Lincoln. El caso de asesinato que lo propulsó a la presidencia”), cuyos autores son Dan Abrams y David Fisher. Como sugiere el título de la obra, se trata de una crónica del último juicio en el que actuó como abogado defensor Abraham Lincoln.

Buena parte del libro recoge transcripciones auténticas de este juicio en el que Lincoln participó como abogado defensor, lo cual me pareció bastante interesante, ya que me permitió como lector acceder a fuentes veraces sobre un caso real en el que participó un personaje que ha trascendido a su época.

Hago un breve resumen del caso:

  • El juicio se conoció como “El Estado de Illinois vs. Peachy Quinn Harrison”, el cual se llevó a efecto en 1859.
  • El asunto en cuestión fue que el acusado, Peachy Harrison en medio de una pelea hirió con un cuchillo a la víctima Greek Crafton. Luego de unos días de convalescencia, Crafton murió a causa de las heridas.
  • Ante esto, se presentaron cargos por asesinato en contra de Greek Crafton. El padre del acusado contrató los servicios de Abraham Lincoln quien junto con su codefensor, alegaron que el lamentable incidente fue resultado de una legítima defensa.

No contaré más por si acaso alguien quiere leer el libro y prefiere descubrir por sí mismo el desenlace del juicio -aunque creo es bastante obvio el lado por el cual se inclinó el jurado-.

En todo caso, el libro nos permite conocer una faceta que en lo personal había pasado por alto de Abraham Lincoln, esto es, su habilidad como litigante. Lincoln no solo fue un gran abogado, sino que en verdad se convirtió en un referente que enalteció a la profesión.

Pasaré a mencionar las cosas que más me llamaron la atención sobre lo indicado, ya que considero que a pesar de que han pasado algunos siglos desde la muerte de Lincoln, hay lecciones que podemos extraer que son aplicables hasta el día de hoy:

  • En algunos textos sobre filosofía he leído que una larga caminata es útil para poner en marcha nuestro cerebro. Lincoln era conocido por esto, al punto de que muchas veces llegaba a olvidar hacia dónde se dirigía mientras caminaba. Sin embargo, estos paseos no eran una forma de ocio, sino más bien, los utilizaba para pensar en las estrategias que ejecutaría en un juicio determinado.
  • Lincoln se sujetó siempre al más alto estándar de honestidad como persona y como abogado. Esto no solo ante los jueces, fiscales y contrincantes, sino que además como profesional nunca tomó un caso sin estar convencido de que su posición estaría al servicio de la justicia.
  • A pesar de que en esa época los alegatos finales ante el jurado no tenían límite de tiempo, Lincoln trataba de no exagerar en su relato sobre los hechos, acuñando esta frase: “Hago pocas afirmaciones, ya que si hago muchas, la contraparte puede hacer que las pruebe”. Como abogado litigante esta frase me parece genial, ya que es un recordatorio para ser concretos y concisos sobre todo en los hechos que narramos en nuestros actos de proposición, ya que si no tenemos soporte probatorio de todos, nos puede perjudicar al final.
  • Lincoln fue el responsable de lograr precedentes importantes a través de las actuaciones en los casos que patrocinó. En el libro se cuenta cómo Lincoln fue el pionero en demandar a una ciudad (se entiende que a su administración), por no mantener sus calles en buen estado, por lo que al darse un accidente que causó daño a un ciudadano, éste obtuvo una indemnización. También se le atribuye el establecimiento del concepto de que las compañías son responsables por los actos de sus empleados, mientras estén cumpliendo sus labores. No hay duda de que Lincoln logró esto gracias a su estudio y puesta en práctica de su habilidad en la profesión.
  • Lincoln fue un hábil contrainterrogador, siempre estudioso de todos los detalles necesarios para lograr desvirtuar un testimonio. En otra de sus defensas en otro juicio por asesinato, un testigo de la fiscalía afirmó que había presenciado el momento que causó el deceso de la víctima, a pesar de que era de noche y estaba oscuro, gracias a la luz de la luna llena. Luego de este aparente devastador testimonio, Lincoln empezó a contraexaminar al testigo con preguntas como “¿Pudo ver la pelea?”, “¿Exactamente dónde estaba parado usted?”, entre otras; poco a poco tendiendo su trampa, dejando sin espacio de salida al testigo. Luego de varias preguntas, Lincoln exhibió un almanaque del año en el que se dio el asesinato (1857) donde mostró que en la noche en cuestión la luna apenas se mostró en un poco más de un cuarto creciente, con lo cual estableció que: (1) el testigo no pudo haber visto lo sucedido, ya que no había suficiente iluminación natural; y, (2) que el testigo había mentido.
  • Por otro lado, Lincoln pasaba bastante tiempo estudiando el caso del adversario. Él afirmaba que revisaba cada ley, precedente, o circunstancia contraria más que su propia postura. Con esto, evitaba sorpresas en la sala de audiencias y muchas veces lo llevó a concluir que el contrario no tenía un caso tan fuerte como lo pensó en un primer momento.

En el libro hay muchas cosas más que por falta de espacio y tiempo las dejo fuera de esta entrada. Se hace además una especie de crónica sobre los inicios de la práctica profesional jurídica. Por ejemplo, se narra que los abogados en aquella época tenían que viajar grandes distancias a caballo para llegar a un determinado lugar donde se requerían sus servicios, o que los abogados se hospedaban en tabernas donde tenían que compartir cama y habitación. Otra cosa que me llamó la atención es que por cuanto no se contaba con muchos profesionales del derecho, un mismo abogado (como le pasó a Lincoln) podía desempeñarse en diferentes momentos y juicios tanto como litigante, defensor, fiscal o juez.

En fin, recomendadísimo el libro. Espero haber despertado su curiosidad por este enorme personaje que fue Abraham Lincoln.

Gracias por la lectura.

Lo que podemos aprender los abogados (y todos) del personaje de Iván Drago.

Si por esos insondables misterios del universo quien lee estas líneas no está familiarizado con la saga cinematográfica de Rocky Balboa (personaje creado y encarnado por Silvester Stallone), la resumiré al máximo mencionando que es una serie de películas que abarcan la vida de un boxeador humilde que gracias a su perseverancia -y otras casualidades propias de una obra de ficción- termina siendo campeón mundial.

Luego de la sexta parte, la historia de Rocky Balboa continuó como personaje secundario, aunque importante, en dos películas spin-off, tituladas “Creed” y “Creed II: defendiendo el legado”, en donde un veterano Rocky entrena a Adonis Creed, hijo de su antiguo rival y difunto amigo Apollo Creed, llevándolo a obtener el título de campeón mundial de box.

Uno de los contrincantes más recordados de toda esta saga pugilística es Iván Drago, interpretado por Dolph Lundgren. La primera aparición de Drago se dio en Rocky IV, en donde se lo pintó como un enorme y fuerte boxeador, de pocas palabras, proveniente de la Unión Soviética (la película se estrenó en 1985). Durante la trama de Rocky IV, se pacta una pelea de exhibición entre Drago y Apollo Creed, quien tenía varios años retirado. La pelea terminó muy mal y, producto de la fuerza de los golpes de Drago, Creed muere en pleno combate. Rocky acepta una pelea contra Drago para vengar la muerte de su amigo y al final, luego de un combate feroz, termina ganando la pelea por knockout.

El personaje de Drago vuelve a hacer su aparición alrededor de treinta años después en la segunda parte de Creed. Algo interesante de la película es que se encarga de darle más profundidad a Drago. Aquí nos enteramos de que luego de su derrota contra Rocky, Drago perdió todo su prestigio, tuvo que mudarse a Ucrania tan solo con su hijo, ya que su esposa los abandonó. Al inicio de la película vemos cómo Drago vive en una casa humilde y se dedica a entrenar a su hijo Viktor como boxeador. El punto medular de la película es que el hijo de Apollo Creed combate contra el hijo de Drago. El resto no se los cuento para no arruinar la película.

El asunto es que en Creed II, hay dos cortas escenas que recogen enseñanzas importantes que los abogados -y cualquier persona- podemos aprovechar. Las relato:

  • Ivan Drago viaja desde Ucrania con su hijo hasta Filadelfia, lugar donde están Rocky y Adonis Creed, con la intención de retar a este último a un combate de box. En Filadelfia, Drago acude hasta un restaurante propiedad de Balboa y ambos personajes tienen un tenso diálogo. Drago le dice a Rocky que luego de caer derrotado perdió todo, que todo para él cambió en la noche de la pelea; Rocky trata de cerrar la conversación diciéndole que eso sucedió hace “un millón de años”, a lo que Drago le contesta “yo siento que fue ayer” (aunque en inglés, idioma de la película, Drago dice “but yesterday to me”, que se puede traducir como “pero para mí fue ayer”). La lección que extraigo de aquí es todo lo malo que nos causa vivir atados a las derrotas pasadas. Me animo a darle una vuelta de tuerca más a esto: es también malo -hasta peor quizás- vivir atados al recuerdo de nuestras victorias pasadas. Ambas cosas son dañinas. Como abogado he tenido momentos buenos y momentos malos. Audiencias excelentes y audiencias en las que me ha ido terrible. Exposiciones magistrales y exposiciones en las que he tenido mucha resistencia por parte de los asistentes. No podemos estancarnos en estos recuerdos. Las experiencias pasadas nos sirven para aprender de ellas y avanzar, nada más. Como abogados, sabemos por ejemplo que si tenemos una buena audiencia, en donde todos nos felicitan, máximo debemos celebrarlo hasta ese día, ya que tenemos otras cosas por delante y no podemos confiarnos por ese último resultado. He conocido a veces a colegas que viven de sus recuerdos, de sus glorias pasadas y no se han dedicado a adaptarse a estos tiempos, por lo que ni siquiera se preocupan de actualizarse. No seamos como Drago en esto. Ese resultado adverso que tuvimos hace un mes, sucedió hace un mes.
  • En otro momento de la película, Drago y su hijo están en una cena muy formal con altos funcionarios rusos. En ese momento hace su entrada la exesposa de Iván Drago, lo cual afecta mucho a su hijo Viktor, al punto de que se para y se va del lugar, por lo que su padre lo sigue. En otra habitación tienen una confrontación ya que Viktor le dice que no puede quedarse en ese evento, ya que su propia madre y su país abandonaron a Iván. Iván Drago le dice que eso pasó por cuanto él perdió. Esto me llevó a otra reflexión en cambio positiva sobre Drago: asume su responsabilidad, no culpa a otros -al menos en esta escena- de su fracaso. Como profesionales también debemos asumir nuestra responsabilidad. Si alguien de nuestro equipo comete algún error, ante el cliente o ante la autoridad, nosotros -los que somos la cabeza visible- seremos los responsables. Muchas veces, ante un resultado no favorable, desde un inicio empezamos a idear varios motivos, o pretextos, para justificarnos o justificar ante el cliente, esta resolución negativa. Cuando en verdad lo mejor y lo más sincero y frontal sería asumir toda la responsabilidad. En eso, seamos como Drago. No culpemos a nadie más, asumamos responsabilidad.

Sobre esto, les recomiendo ver esta charla TED de un excombatiente llamado Jocko Willinck, quien habla acerca de un pilar fundamental de la integridad es asumir la responsabilidad, hasta en los momentos más difíciles. Pueden ver la charla en este link: https://www.youtube.com/watch?v=ljqra3BcqWM

Tan solo me queda mencionar que todas las películas de Rocky y las de Creed están disponibles en Netflix. Apenas estuvieron disponibles creo que tardé una semana en verlas todas, así que se las recomiendo.

Gracias por la visita.

¿Podemos ya aplicar la citación por correo electrónico con las reformas al COGEP?

Creo no equivocarme al afirmar que la parte más frustrante, arcaica y lenta de la actividad litigiosa es, sin duda, tratar de citar a un demandado, más aún si es una persona jurídica. Basta darse una vuelta por la tuitósfera para encontrar casi todos los días al menos un tuit de un colega o asistente legal, quejándose de la inoperancia del “sistema” de citaciones.

Sin embargo, el pasado 8 de diciembre de 2020 se aprobó la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, la cual trajo varias novedades, incluyendo reformas al Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Una de estas reformas -esperada con muchísimo entusiasmo por los abogados litigantes-, es la citación a través de correo electrónico.

Ahora bien, leyendo el texto que fue aprobado, surgen unas dudas respecto a que si será efectiva o no la citación a través de correo electrónico. Confieso que mi estado de ánimo sobre esta reforma fue cambiando así: (1) emocionado; (2) decepcionado; y, por último (3) un poco más optimista.

Sin más introducción, lanzo este pequeño análisis.

1.- Introducción de las reformas al COGEP.-

Solo recordemos que antes de la reforma teníamos que la citación iba en los siguientes grados:

  • Personalmente.
  • Por boletas.
  • Por prensa.

Claro está, a menos que se cumpla el milagro de que el demandado comparezca a juicio de forma voluntaria.

Ahora, con la reforma, al parecer tendríamos el siguiente orden:

  • Personalmente.
  • Por boletas.
  • Por medios telemáticos.
  • A través de la prensa.

2.- Reforma al Art. 53 del COGEP.-

Se reformó el Art. 53 del COGEP que habla sobre la citación, aunque no hay muchas novedades (se agregó un párrafo final que no trajo nada nuevo), por lo que no me detendré mucho aquí.

3.- Citación a órganos y entidades del sector público: se agrega el artículo 53.1.-

Esto sí es algo bienvenido, sobre todo luego de esa inentendible reforma que señalaba que la citación a una entidad pública debía hacerse siempre en donde tiene su sede principal, a pesar de que el juicio se sustancie en el domicilio del accionante.

¿Qué es lo que dice la reforma actual? Que todo órgano, entidad e institución del sector público se la citará -ojo, sin excepción-, a través del llamado Sistema Nacional de Notificaciones Electrónicas (SINE), el cual será administrado por la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos.

Hay que empatar esto con la Disposición Transitoria Décimo Tercera de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, que otorga el plazo de un mes (hasta el 8 de enero de 2021), para que las entidades del sector público se registren ante el SINE. Por ello, si algún colega que presta servicios para una entidad del sector público me lee, pilas con efectuar este registro.

4.-  Citación a personas naturales y jurídicas particulares vía telemática: reforma al artículo 55 del COGEP.-

Aquí viene el tema que más análisis demanda y donde la mayor cantidad de abogados en el libre ejercicio tenemos fundadas nuestras esperanzas de que nuestros casos no se estanquen ni caigan en un sueño casi eterno esperando que se verifiquen las citaciones.

Para ir en orden tenemos:

  • Si se encuentra al demandado de forma personal, ¡Aleluya! Citación realizada.
  • Si no se puede realizar la citación personal, entonces, hay que proceder con la citación por boletas.

De esta citación por boletas se encarga el reformado Art. 55 del COGEP.

Antes de pasar a la citación telemática -como ya se vio- hay que intentar citar al demandado de la forma tradicional. Si no se encuentra el demandado en el lugar señalado para el efecto, se debe realizar la citación por boletas físicas; en concreto, tres boletas. Hay que distinguir la citación por boletas físicas de personas naturales con las jurídicas, de la siguiente forma:

  • A la persona natural.- Las boletas deben ser tres en total, las cuales deben ser entregadas en días distintos, ya sea en el domicilio, residencia, lugar de trabajo, asiento principal de sus negocios. La boleta puede dejarse ya sea (i) a cualquier personal de familia; o, (ii) incluso fijándola en el lugar, en otras palabras, dejando las boletas pegadas en alguna parte del inmueble.
  • A la persona jurídica.- Se la cita a través del representante legal. Las boletas deben dejarse en el establecimiento, oficina, lugar de trabajo. Estas boletas solo pueden dejarse en horas hábiles y -a diferencia de las personas naturales- no pueden dejarse fijadas, sino que deben ser entregadas a un dependiente o empleado, previa constatación de que está activa. Hay que recordar que el párrafo cuarto del Art. 9 del COGEP señala que cuando se demande a una persona jurídica, podrá ser competente el juez de cualquier lugar donde esta “tenga establecimientos, agencias, sucursales u oficinas”.

Ahora, aquí viene la clave. ¿Qué pasa si no se puede citar por boletas? El artículo 55 nos pone dos escenarios, por lo que me permito transcribir la parte pertinente:

“A quien no se les pueda encontrar personalmente o cuyo domicilio o residencia sea imposible determinar previo a citar por la prensa, se le podrá citar de forma telemática por boletas bajo las siguientes reglas:”.

Más allá del error de congruencia inicial (dice a “quien no se les pueda”), me saltaron estas observaciones:

  • Es claro que la citación por vía telemática no será por regla general. Al menos por ahora, la primera opción cuando se demande a personas naturales o personas jurídicas privadas, es la citación “tradicional” ya sea en persona o por .
  • La duda, ¿es necesario agotar todos los medios posibles para ubicar el domicilio o residencia del demandado antes de optar por la citación telemática? ¿es necesario agotar todo ese papeleo previo para pedir citación por correo electrónico?

Trataré de despejar esta duda y apoyar a la causa general con las líneas que vendrán.

Hay que distinguir que la parte transcrita del artículo 55 tiene dos escenarios distintos:

  • Cuando a alguien no se lo puede citar en persona.
  • Cuando resulte imposible determinar el domicilio o residencia del demandado.

Si estoy en cualquiera de los dos escenarios, puedo optar y solicitar la citación telemática. Es decir, no basta que se reúnan las dos situaciones, basta que sea una sola, para pedir la citación telemática, la cual debería ser aprobada por el juez. Esto me parece vital, ya que se ahorraría el papeleo cansino que se ha vuelto obtener las certificaciones de todo color y sabor que se exigen para citar a un demandado por la prensa.

Me animo a señalar esto por cuanto el artículo separa las dos situaciones; es decir, basta con que no se haya podido citar al demandado para solicitar citación telemática. Ejemplo práctico: si tenemos una razón que señala que no pudo dar la citación por cuanto no se ubicó el domicilio o residencia del demandado, ya estaríamos habilitados para requerir la citación por medios telemáticos.

5.- ¿Cómo se puede dar la citación telemática?

Hay diferentes escenarios para dar con la citación telemática conforme al nuevo Art. 55 del COGEP. Me permito transcribirlos:

“1. A las personas naturales en el buzón electrónico ciudadano previsto por la ley, una vez que lo hayan abierto (Se debe indicar que a partir del año 2024 todas las personas mayores de edad y menores de 65 años deberán abrir y utilizar el buzón electrónico, además de que se deberá mantenerlo actualizado).

2. A las personas naturales o jurídicas, cuando en un contrato conste la aceptación clara y expresa para ser citados por ese medio y la dirección de correo electrónico correspondiente.

3. A las personas jurídicas sometidas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, Superintendencia de Bancos; y, Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, a través de correo electrónico que se encuentre registrado en el ente de control”.

Podemos dividir todas estas vías de esta forma:

  • Personas naturales: ya sea por buzón electrónico, en caso de que lo tengan abierto; o, si en el contrato han registrado y señalado como medio de citación el correo electrónico.
  • Personas jurídicas: si han registrado en el contrato el correo electrónico como medio válido de citación; o, con el correo que tengan registrado ante el ente de control respectivo.

La citación telemática debe realizarse mediante tres boletas enviadas en tres días distintos. Estas boletas deberán ser enviadas por el secretario del juzgado desde su correo institucional, adjuntando la demanda o solicitud de diligencia preparatoria, además de la providencia correspondiente. El secretario debe dejar constancia y agregar al expediente los correos enviados, más la verificación de recepción o lectura del correo. Sobre este último punto, es importantísimo que los funcionarios sean capacitados de manera urgente para que sepan cómo verificar estas situaciones y cómo dejar constancia de las mismas.

6.- Conclusiones.-

Por todo esto, llego a estas conclusiones:

  • A las entidades y órganos del sector público se las puede citar de manera directa a través del SINE.
  • Igual siempre se debe hacer al menos un intento de citación física en el lugar señalado en la demanda. Aquí puede pasar esto: (1) que el demandado se lo encuentre en persona; (2) proceder a citar por boletas; o, (3) que no se encuentre la dirección.
  • Al no encontrarse la dirección, podemos optar por la citación telemática, siempre que se encuadre en uno de los tres numerales del nuevo Art. 55 del COGEP. En mi opinión, basta que no se encuentre personalmente al demandado, no es indispensable agotar todos los medios posibles para ubicar el domicilio.
  • Ahora, si no tenemos cómo ninguno de los numérales del citado Art. 55 del COGEP, la última vía es la citación por la prensa, previo, ahora sí de manera obligada, agotamiento de todos medios posibles para tratar de ubicar el domicilio de la persona a citar.

Gracias por la lectura.

Si desean leer el texto íntegro de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, les dejo el link https://www.registroficial.gob.ec/index.php/registro-oficial-web/publicaciones/suplementos/item/14002-suplemento-al-registro-oficial-no-345

Ideas para mejorar la práctica de la prueba testimonial (con sugerencias de articulado)

Gracias a la amable invitación realizada por el profesor Jorge Luis Mazón (que lo pueden encontrar en la tuitósfera con el usuario @jolismazon) para impartir un módulo sobre litigación avanzada, enfocado en la práctica de la prueba testimonial, me he metido de lleno a revisar con sumo detalle las disposiciones sobre las declaraciones de testigos que se encuentran en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Si comparamos lo que sobre este tema dispone el COGEP, versus lo que nos proporcionaba el Código de Procedimiento Civil (CPC), llegaremos a la conclusión de que existen avances que reclaman la actualización de los litigantes no solo en conocer lo que dice la normativa procesal, sino además, con las respectivas técnicas para manejo de examen directo y contraexamen. No obstante, al realizar una revisión centrada y profunda, nos percatamos que existen ciertas cosas por aclarar en el articulado del COGEP, tal como lo pasaré a exponer.

1.- ¡Todo interrogatorio de parte contraria debería permitir preguntas sugestivas!

Siempre digo que esto es algo que aprendí por cuanto me tocó vivirlo de primera mano. Resulta que si leemos bien las reglas generales sobre la posibilidad de realizar preguntas sugestivas a un declarante, nos estrellaremos con la realidad de que el COGEP no prevé la posibilidad de que si nosotros llamamos al contrario a declaración de parte, se le puedan realizar preguntas sugestivas (a menos, claro está, que el juez lo declare como hostil; sin embargo, por experiencia, los jueces suelen ser renuentes a declarar a una parte como hostil).

Recordemos que la técnica adecuada de litigación nos recomienda que a todo declarante contrario (testigo o parte), debemos formular solo preguntas sugestivas, que son aquellas que sugieren la respuesta; esto, para tener un mayor control sobre el declarante y sobre lo que puede contestar.

Entonces tenemos:

  • La regla general es que toda pregunta sugestiva es objetable (Art. 176 COGEP).
  • El Art. 177.7 del COGEP nos proporciona las excepciones a la indicada regla general. Esto es, se podrá formular preguntas sugestivas, entre otros casos: “… en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.
  • A lo que quiero llegar es a lo siguiente: el COGEP habla de “contrainterrogatorio” en una declaración de parte, no en el examen directo. Por ello, si llamo a la parte contraria a declarar, no estaré en un contrainterrogario, sino en un examen directo, en el que no caben las preguntas sugestivas.
  • La conclusión, es que el COGEP no permite preguntas sugestivas “de cajón” cuando se llama a declarar a la parte contraria, lo cual es -a todas luces- ilógico.

2.- Se debe prever al examen redirecto y el recontraexamen.-

En la práctica me ha pasado que ciertos jueces luego de practicarse el examen y el contraexamen, preguntan a la otra parte si desean realizar más preguntas. Una vez más, de la lectura de todo el capítulo que abarca la prueba testimonial del COGEP, observamos que no se estipula la posibilidad de volver a interrogar o contrainterrogar al testigo que ya pasó por una primera ronda de interrogatorios.

En legislación comparada se concibe esta posibilidad, la cual tiene sus limitaciones claras:

  • El examen redirecto es para que la parte que llamó al testigo tenga la oportunidad de “redirigir” la declaración. Se practica luego de finalizado el contraexamen. La clave está en que las preguntas del redirecto solo pueden abarcar los hechos sobre los cuales versó el contrainterrogatorio. Esto, por cuanto el redirecto no es una puerta para que el testigo declare sobre algo que se le olvidó al abogado preguntar en su interrogatorio inicial.
  • Luego del examen redirecto, hay una posibilidad más para que la otra parte realice lo que se llame un recontraexamen. La idea es que este recontraexamen solo puede centrarse en los hechos que declaró el testigo en el redirecto; por ello, tampoco tiene un espacio ilimitado de maniobra.

En pocas palabras, la declaración debería consistir en estos momentos: (1) examen directo; (2) contraexamen; (3) examen redirecto; y, (4) recontraexamen.

3.- Debería definirse lo que es el testigo hostil.

He insistido mucho en la figura del testigo hostil, por lo que los invito a revisar estas entradas:

https://alfredocuadros.com/2018/08/19/el-testigo-hostil-en-el-cogep/

https://alfredocuadros.com/2017/02/07/las-preguntas-sugestivas-y-el-testigo-hostil/

A manera de resumen, solo indicar que estamos ante un testigo hostil cuando el declarante es contario a la parte que le está haciendo las preguntas; o, aquel testigo que se muestra evasivo y/o poco colaborador al declarar.

Estoy seguro que una de las razones por la que esta figura es muy poco conocida y utilizada -tanto por jueces como por abogados- es por que el COGEP no la define.

4.- En todo contrainterrogatorio sin excepción deberían permitirse las preguntas sugestivas.

El Código Orgánico Integral Penal (COIP), en los numerales 16 y 17 del artículo 502, es muy claro en diferenciar que se pueden hacer preguntas sugestivas en todo contrainterrogatorio. El COGEP no tiene esta diferenciación que resulta necesaria.

Insisto en que si revisamos el 177.7 encontraremos lo siguiente:

“Podrán formularse preguntas sugestivas sobre temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, recapitulen información ya aportada por la o el declarante o la o el juzgador haya calificado al testigo como hostil. También están permitidas en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.

Como se aprecia, el COGEP no dice que las preguntas sugestivas se permitirán en todo contrainterrogatorio, sino, solo el de parte. Alguien puede alegar que de manera implícita esto incluye a todo declarante contrario (sea parte, testigo o perito); no obstante, de la redacción de la disposición no se colige esto, sino tan solo cuando estamos en una declaración de parte, excluyéndose el contraexamen del testigo y el perito contrarios.

5.- Propuesta de texto.-

Como no me gusta estar tan solo quejándome, me lanzo a proponer propuestas de disposiciones para incorporar estos puntos al COGEP, con la esperanza de que esto pueda llegar a las personas adecuadas:

Considero que sería necesario eliminar el numeral séptimo del artículo 177 y agregar un artículo innumerado luego del mismo que indique:

Excepciones para formular preguntas sugestivas.- No obstante lo señalado, podrán formularse preguntas sugestivas en los siguientes casos:

1.- En todo interrogatorio a la parte contraria.

2.- En temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, que recapitulen información ya aportada por el declarante.

3.- En todo contrainterrogatorio ya sea de parte, testigo, perito o tercero.

4.- Cuando el testigo sea declarado como hostil. El juez previo pedido de parte, podrá declarar a un testigo como hostil, entre otros casos, cuando: el testigo tenga una postura contraria a la parte que lo convocó, o que tenga una afinidad con la parte contraria; el testigo sea evasivo al contestar las preguntas, omita o tergiverse los hechos sobre los cuales se le preguntan; el testigo muestre una conducta confrontativa con el abogado que le está formulando las interrogantes.”

Además, al artículo 177 del COGEP, añadir un numeral para incluir el redirecto y el recontraexamen:

“10. Una vez concluido el contrainterrogatorio, la parte que llamó al testigo tendrá la oportunidad de realizar un examen redirecto. Las preguntas en el redirecto se limitarán a los hechos que le fueron preguntados al declarante en el contrainterrogatorio. Finalizado el redirecto, la otra parte podrá formular por última vez nuevas preguntas al declarante, las cuales tan solo podrán versar sobre las respuestas dadas en el redirecto”.

Gracias por la visita.

En memoria del abogado Whimper Ordóñez Castro.

Esta historia empieza más o menos en el año 1997. Cursaba si no me falla la memoria el quinto curso en el colegio San José La Salle. Era un día en el que a Guayaquil le tocó palpar los estragos de una fuerte -fortísima- lluvia propia del llamado “fenómeno de El Niño”. Fue un día atípico, las clases estaban suspendidas, los profesores conversaban entre ellos, los estudiantes sin recibir clases, mirábamos al cerro y veíamos cómo descendía gran cantidad de agua y lodo.

Como era evidente que no iba a ser un día normal, decidí que lo mejor era ir a ver a mi hermano que en aquella época (una vez más, si no me falla la memoria), estaba en lo que antes se llamaba cuarto grado de primaria, para regresarnos juntos a casa. Caminé por el patio que estaba inundado, llegué a su curso y le dije al profesor que me permita retirar a mi hermano Xavier. El profesor era Whimper Ordóñez Castro.

En ese momento, por mi mente de adolescente mutante, nunca se me cruzó la idea de que con el tiempo llegaría a entablar una relación de amistad con este profesor. Cuando estaba en mis primeros semestres de la facultad de Jurisprudencia, me enteré de que ese profesor se había graduado de abogado y le había pedido a mi papá dar sus primeros pasos como profesional del derecho en nuestro estudio jurídico.

Recuerdo que desde un inicio nos llevamos bien con el abogado Whimper, conversábamos y reflexionábamos sobre el ejercicio de la profesión. Mi papá le dio el consejo de que se dedique a la abogacía sin medias tintas; es decir, que deje a un lado definitivamente la enseñanza y que se lance con todo al libre ejercicio. No creo equivocarme al afirmar que los pininos del abogado Whimper como abogado los recorrió en el estudio jurídico Cuadros & Asociados.

Con el pasar de los años, el abogado Whimper tomó su propio camino, se independizó y, de ser el abogado joven e inexperto, se volvió primero un litigante responsable y serio, para llegar a ser un juez de garantías penales respetado por su ecuanimidad, sentido de la justicia y honestidad.

Hay dos lecciones que aprendí del abogado Whimper: la primera, esa intención de siempre superarse y prepararse, que lo llevó a convertirse en un gran juez; y, la segunda, es que a pesar de llegar a ese cargo, nunca cambió su esencia como persona. Siempre amable, siempre cortez, no solo con los conocidos, sino con todos los usuarios del sistema judicial (la gran cantidad de mensajes en redes sociales destacando esta cualidad del abogado Whimper dan fe de esto), lo cual no es algo menor, ya que he conocido varias personas que llegan a ocupar algún puesto público y han dado un giro enorme en su actitud y en su trato a conocidos y extraños.

Muchos recuerdos vienen a mi mente al escribir estas líneas. Por ejemplo, como me conoció muy joven, él se refirió a mí en todo momento como “Alfredito”, incluso tengo un mensaje en el celular de él hace pocos meses, en el que me escribió saludándome de esa forma; de mi parte, lo traté como “abogado Whimper”, por la consideración y el respeto que le guardé y le guardaré. Otro, fue cuando para un cumpleaños de mi papá se organizó -en clave de sorpresa-, una reunión con los colaboradores y casi todos los excolaboradores que pasaron por nuestro estudio. Fue una velada especial, llena de anécdotas y bromas, en donde alguien pidió que cada persona diera unas palabras al cumpleañero, por lo que unánimemente decidimos que el abogado Whimper organizara estas intervenciones en su calidad de juez, por lo que de manera jocosa iba “concediendo” la palabra a a cada pesona, como si de una audiencia se tratara, no permitiendo que alguien salga con aquello de “me ratifico en la exposición previa”.

La vida de mi amigo y colega se apagó ayer por el Covid-19. Es Inevitable pensar en lo mucho que se ha perdido. Creo que el abogado Whimper pudo haber escalado muy alto en la carrera judicial. La sociedad perdió a un gran juez, nosotros, extrañaremos al excelente ser humano.

Inevitable también es pensar en las circunstancias del contagio. ¿El Consejo de la Judicatura provee los medios de protección necesarios a los servidores? ¿A los usuarios? ¿Qué es lo que necesita el Consejo de la Judicatura, además de esta dura tragedia, para dar facilidad a todos para que se implemente ya la actividad judicial digital?

En fin, queda tan solo un profundo dolor. Que Dios tenga en su gloria al abogado Whimper y conceda fortaleza a su familia y seres queridos.

Hasta siempre abogado Whimper. Se despide su amigo”Alfredito”.

Gracias por la lectura.

La decisión de actuar.

Esta entrada surge luego de reflexionar sobre ciertas decisiones cruciales que marcaron cambios importantes en mi carrera profesional. ¿Cómo puedo compartir estas experiencias? Considero que la mejor forma es contarlas.

A los pocos meses de regresar de cursar mi maestría en propiedad intelectual (allá por el año 2007 si no me falla la memoria), mirando una noche la televisión, me topé en un canal local con una entrevista a Flavio Arosemena Burbano, quien hablaba en su calidad de presidente de la Asociación de Expertos en Propiedad Intelectual (AEXPI). Recordé que había conocido a Flavio hace varios años atrás, cuando me dio un par de clases en la universidad como ayudante de cátedra de la materia de “Bienes”. Al día siguiente, busqué a la AEXPI por internet y pude ubicar el correo de Flavio. Tomé la decisión de escribirle y solicitar ser miembro de la AEXPI.

Para no hacer la historia larga, resulta que en aquella época Flavio tenía su oficina literalmente en la misma calle que la mía -tanto su estudio jurídico como el mío estaban situados en edificios cercanos en plena Avenida Nueve de Octubre, más me tardé en subir y bajar de los asensores que en caminar de una oficina a otra-, así que ese mismo día pasé a conversar con él. Formé parte de la AEXPI primero como socio; luego, con el tiempo incluso llegué a presidirla y tuve la oportunidad de realizar varios eventos académicos con colegas que son autoridades en el mundo del derecho a la propiedad intelectual. Sin embargo, lo que más rescato es que producto de esa decisión de lanzarme de manera directa a contactar al presidente de la AEXPI, pude entablar amistad con Flavio, lo que ha conducido a una colaboración profesional que continúa hasta hoy, que a su vez nos ha llevado a plantear casos muy interesantes sobre temas de propiedad intelectual a nivel judicial.

Excelente decisión, que me ha permitido ejercer la profesión en mi área jurídica favorita.

Otro momento es cuando decidí llevar a cabo mi primera audiencia de estrados en un caso importante y complejo. Recuerdo que estaba aún muy novato como abogado en el libre ejercicio y palpé cierto nerviosismo y sorpresa de los clientes cuando les comunicamos que iba a intervenir sin otro soporte en la audiencia (recuerdo que tuve el apoyo incondicional de mi entonces jefe, mi papá). Puedo asegurar que luego de superar esa prueba con “buena nota”, noté que mi desempeño como litigante mejoró mucho, producto de esa inyección de seguridad que otorga el saber que podía con un desafío de ese nivel. Una cosa es saber que siempre se puede contar con la participación y experiencia de otra persona como soporte -en este caso de mi papá, un profesional con mucho recorrido- y otra, muy, muy diferente, es saber que ya se cuenta con el conocimiento y destreza necesarios para llevar adelante cualquier tarea.

Una vez más, la decisón de actuar, de lanzarme a realizar esta audiencia de estrados en caso muy complicado, marcó mi carrera de tal forma que puedo asegurar que fue un verdadero punto de inflexión.

Esta entrada no tiene que ver con técnicas de litigio, ni sobre cuestiones procesales, tan solo tiene como finalidad compartir estas vivencias, que tuvieron efectos impensados en mi ejercicio profesional.

Gracias por la visita.

¿Impugnación constitucional del laudo arbitral?

La Corte Constitucional el pasado 19 de agosto de 2020 emitió la sentencia No. 308-14-EP/20, dentro del caso No. 308-14-EP, cuyo ponente fue el magistrado Agustín Grijalva. Esta sentencia contiene algunas anotaciones muy importantes respecto al tema planteado como título de esta entrada, por lo que, sin mayor introducción, pasaremos a un resumen de la misma.

Los hechos importantes que dieron como resultado la expedición de la sentencia referida son los siguientes:

20 de abril de 2007Se celebra contrato de consultoría entre la Empresa Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Santo Domingo de los Tsáchilas (EPMAPA-SD) y, el Ing. Edmundo Naranjo Ramos. La cuantía del contrato fue de US$37.821,60. El contrato contaba con una cláusula que señalaba que todo conflicto respecto del mismo, debería resolverse vía mediación y arbitraje.
18 de julio de 2011El Ing. Naranjo demanda a EPMAPA-SD, ante el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de Construcción de Santo Domingo de los Tsáchilas (en adelante “el Centro”). Reclama el pago de US$31.375, más reajuste de precios, intereses y daños y perjuicios.
21 de enero de 2013Se dicta laudo arbitral, aceptándose la demanda de manera parcial. Se dispone pago de los US$31.375. Se niegan las otras pretensiones.
13 de febrero de 2013EPMAPA-SD solicita aclaración del laudo.
19 de marzo de 2013Se niega la aclaración.
22 de marzo de 2013EPMAPA-SD solicita ampliación del laudo.
23 de abril de 2013Se niega ampliación del laudo.
19 de junio de 2013EPMAPA-SD, solicita (¡una vez más!) ampliación del laudo.
23 de junio de 2013Se niega nueva ampliación del laudo.
8 de julio de 2013EPMAPA-SD demanda nulidad del laudo arbitral.
9 de julio de 2013Director del Centro no acepta al trámite el pedido de nulidad por ser extemporáneo.
12 de julio de 2013EPMAPA-SD solicita revocatoria de decisión de no aceptar pedido de nulidad de laudo.
17 de julio de 2013EPMAPA-SD insiste, por escrito, en su solicitud de revocatoria.
22 de julio de 2013El director del Centro niega revocatoria de auto de 9 de julio de 2013, mediante el cual no se aceptó al trámite la acción de nulidad de laudo arbitral.

Ante esto, siguiendo en la línea de grandes desaciertos, la EPMAPA-SD presentó una acción de protección en contra del Centro del árbitro que conoció, sustanció y resolvió el proceso arbitral entre la señalada institución y el Ing. Naranjo. Continuando con este camino de errores -horrores-, el 11 de diciembre de 2013, un Juez de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia, aceptó la acción de protección, declarando vulneración de la “tutela judicial expedita”, disponiendo que se deje sin efecto la negativa de tramitar la acción de nulidad de laudo arbitral, ordenando que se remita el expediente al presidente de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas para que la tramite.

Una vez remitido el expediente del proceso arbitral, por si fuera poco, el presidente de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, en sentencia dictada el 27 de enero de 2017, declaró la nulidad de todo el expediente arbitral, por “ilegal designación del árbitro único”.

Ante esto, el Ing. Abel Naranjo Ramos (quien fuera demandante en el arbitraje planteado contra la EPMAPA-SD), presentó el 14 de febrero de 2014 una acción extraordinaria de protección para impugnar la sentencia expedida por el presidente de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas, argumentando la vulneración de los derechos a la seguridad jurídica (Art. 82 de la Constitución -CR-); debido proceso en lo atinente a contar con los medios para la defensa, ser escuchado en igualdad de condiciones y, no ser privado del derecho a la defensa (Art. 76, numeral 7º, letras a), b) y c) de la CR); y, tutela judicial efectiva.

Ahora bien, los puntos más destacados del fallo -y lo que los litigantes debemos tener en cuenta- son los siguientes:

  • A pesar de que la Corte deja constancia de que la acción extraordinaria de protección versa sobre la sentencia expedida por el presidente de la Corte Provincial de Santo Domingo de los Tsáchilas, no deja pasar la oportunidad para pronunciarse respecto a la acción de protección planteada por la EPMAPA-SD en contra del laudo arbitral, que en sentido estricto no forma parte del asunto a ser analizado en este caso. La Corte deja en claro que (1) las “decisiones emanadas por los árbitros o tribunales dentro de los procesos arbitrales son de carácter jurisdiccional”, (2) que la acción de protección ataca a los actos u omisión de autoridades no judiciales; (3) por consiguiente, una acción de protección en contra de un laudo arbitral, comprende una desnaturalización de la antedicha garantía jurisdiccional, atentando el “principio de intervención judicial mínima que garantiza la eficacia del arbitraje” (párrafos 33 á 35).
  • En pocas palabras, la Corte dice que un laudo arbitral puede ser sujeto de impugnación constitucional vía acción extraordinaria de protección (para lo cual invoca la sentencia 169-12-SEP-CC); nunca un laudo arbitral puede ser objeto de acción de protección, ya que para todos los efectos, este laudo se asimila a una sentencia judicial.
  • En el plano procesal, se resalta que la demanda de nulidad de laudo arbitral planteada por la EPMAPA-SD no fue citada al demandante del proceso arbitral, tan solo notificada al correo electrónico. Esta precisión me resulta importante ya que se distingue ambas figuras y, sobre todo, en la sentencia se hace mención de que tan solo se notificó el auto de admisión de la demanda, mas no la demanda. En lo particular, me sucedió en alguna ocasión de que una jueza en una acción de protección consideró a mi defendido notificado con la misma, por cuanto ordenó que el secretario envíe por correo electrónico el auto de calificación, sin enviar la demanda. Esta regla puede ser aplicada en este tipo de casos.
  • Continuando en el plano procesal, la sentencia dedica varios párrafos para dejar en claro que el legitimado pasivo en una acción de nulidad de laudo arbitral no debe ser el director del centro respectivo, ni el árbitro o los árbitros que resolvieron, sino, la contraparte; es decir, el otro litigante en el proceso arbitral que no persigue la nulidad del laudo. En este caso, el llamado a contradecir la demanda de la EPMAPA-SD no era el Centro de Mediación y Arbitraje de la Cámara de la Construcción, sino el Ing. Edmundo Naranjo Ramos.
  • La lógica sobre la legitimación pasiva en este tipo de procesos, apunta a que la declaratoria de nulidad del laudo arbitral va a afectar a la otra parte del proceso arbitral, no tanto a los árbitros o al centro como tal. La sentencia detalla que la nulidad ataca al laudo como acto, no es contra los árbitros que lo emitieron, por lo que no pueden equipararse los intereses del árbitro, ni los del centro correspondiente, con el de la parte que le interesa que el laudo mantenga su validez (Párrafos 46 al 48). Es por esto, que en los juicios de nulidad de laudo arbitral, debe demandarse y, además, citarse, a la contraparte, esto es, la parte que no ha demandado la nulidad, por lo que se entiende es vencedora del proceso resuelto en arbitraje.
  • La Corte hace notar que la demanda de nulidad de laudo arbitral fue presentada por la EPMAPA-SD extemporáneamente, recordando que la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) en su Art. 31 señala que esta acción debe interponerse en el término de diez días, contados a partir de la ejecutoriedad del laudo. Esta circunstancia es de vital importancia para concluir que el presidente de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo no era competente para conocer la acción, por lo que debió inhibirse y remitir el proceso al Centro de Arbitraje. Esto implica que el laudo estaba ya en firme, ya que tenía calidad de cosa juzgada, lo que inhabilitaba sin remedio al juez para conocer la acción de nulidad de laudo arbitral (Párrafos 58 al 60).
  • Por otro lado, la Corte también indica que -para sumar errores- el presidente de la Corte Provincial de Santo Domingo de los Tsáchilas declaró la nulidad del laudo argumentando una razón que no está prevista como causal en el mencionado Art. 31 de la LAM (Párrafo 67).
  • La Corte resume el control judicial del arbitraje con los siguientes parámetros (1) la acción de nulidad del laudo arbitral debe ser presentada dentro del tiempo que señala la ley, por lo que solo en ese caso el juez será competente para conocerla; y, (2) el juez debe verificar que la acción está fundamentada en alguna de las causales del Art. 31 de la LAM (Párrafo 61).

Luego de este análisis la sentencia acepta la acción extraordinaria de protección, por considerar que se han vulnerado los derechos a la seguridad jurídica, debido proceso (derecho a la defensa), por lo que deja sin efecto el fallo expedido por el presidente de la Corte Provincial de Santo Domingo de los Tsáchilas y deja en firme el laudo arbitral. En la sentencia se hace un llamado de atención al juez que aceptó la acción de protección contra el laudo arbitral y contar el presidente de la Corte Provincial. En mi opinión, este llamado de atención resultó barato.

Les dejo el link para que puedan consultar la sentencia:

http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOidkYTEwOGIxOC1jNmUxLTRmMTAtYTExOC1mNTQyYmIxZWI5YjEucGRmJ30=

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