Lo que aprendí del libro “Mi primer juicio oral. ¿Dónde me siento? ¿Y qué diré?” de Steven H. Goldberg.

Aprovechando una visita a la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, adquirí un ejemplar del libro que da título a esta entrada. A pesar de que por el nombre de la obra pareciera que está dirigida a los abogados que recién se inician en la profesión, decidí leerlo, con un enfoque de “principiante”, por aquello de que nunca se deja de aprender. Esto tomando en cuenta de que en la casi década y media de ejercicio profesional –con intervalo de un año académico para mi maestría- he tenido la oportunidad de intervenir en un sinnúmero de diligencias, audiencias y procedimientos orales.

Si bien es cierto que parece que el libro está dirigido a los juicios que cuentan con jurado y, además, al aparentemente estar destinado para los abogados que recién empiezan su ejercicio, hay muchas (muchísimas) lecciones prácticas que pude extraer del mismo, además, frases enriquecedoras que me provocaron muchos momentos de reflexión, incluso encontré líneas que me causaron cierto humor, al punto que llegué a escribir “jajaja” en ciertas páginas.

A pesar de la variedad de cosas que pude extraer del libro, quiero compartir las que más resonaron conmigo. La recomendación es que no dejen de leerlo, créanme, será de provecho para estudiantes, abogados nóveles y para quienes ya tienen su recorrido.

Sin mayor introducción, comparto con ustedes lo que más aprendí de este libro.

1.- El juicio es una representación teatral.-

Una idea que se reitera de manera constante a lo largo del texto del libro es que debemos pensar que el juicio es una representación teatral, en este sentido, se indica que la resolución no tratará sobre “la verdad”, sino aquello que se logra demostrar durante el “juicio-representación”, por lo que debemos preparar y cuidar mucho la ejecución del “libreto”. Por ello, Goldberg nos indica: “Es tan pertinente para el proceso como el libreto para la pieza teatral. Pero como todos sabemos, muchos buenos libretos quedaron arruinados por una pésima producción. El aspecto importante que muchos abogados omiten y que ningún director teatral debe ignorar es que la única “verdad” es lo que el público percibe”.

Ahondando sobre el tema, el autor nos recuerda –como consecuencia lógica de la idea de que el juicio es una representación teatral-, que la primera preocupación del abogado frente a un caso es la de conocer los hechos y, la segunda, es mostrárselos bien al jurado (en nuestra realidad, al juez).

Goldberg es claro en el papel que debe tener el abogado en esta representación teatral: el de director. Como tal, el director “está en el centro de la obra, pero no es el centro del escenario”, resaltando que el director tiene a su cargo cosas trascendentales como la escenografía, vestimenta, entre otros, la tarea del director y del abogado, está entre bambalinas, por ello el abogado no está en el centro del escenario.

Esta lección me parece muy importante, ya que los abogados muchas veces debemos luchar contra el ego, que muchos confunden con seguridad y confianza en uno mismo. En nuestro ámbito local toca ver muchas veces abogados que creen que los casos son un espectáculo televisado y han convertido a los programas de farándula en su lugar preferido de debate y opinión. Triste, pero pasa.

2.- Tips para el interrogatorio y contrainterrogatorio.-

A pesar de que ya he dedicado en este blog algunas entradas para el contrainterrogatorio, no me parece superfluo mencionar ciertos tips extraídos de este libro.

Como punto de partida siempre debemos tener presente cuándo estamos ante un interrogatorio y un contrainterrogatorio, ya que el estilo de las preguntas y, además, nuestra participación como abogados va a cambiar dependiendo de esto.

Goldberg nos deja estas ideas sencillas pero útiles:

  • En el interrogatorio directo (ese que realizamos sobre nuestro propio cliente o a un testigo “amistoso”), el abogado “en su condición de examinador es un catalizador importante de un interrogatorio directo eficaz, el testigo tiene a su cargo el principal papel hablado”.
  • Por esto, en este interrogatorio directo, el que domina la escena es el testigo, el abogado debe ocupar un lugar secundario, en todo el sentido de la expresión, incluso en el sentido físico, debe ubicarse en un punto en que toda la atención se centre en el declarante.
  • Ahora, en el contrainterrogatorio del testigo contrario, o de un testigo hostil, la situación cambia. En estas situaciones es el abogado el que debe tener el control de la escena, ya que debe dejar menos espacio al testigo para que se explique, como recomienda el autor “No ayude a su antagonista permitiendo que sus testigos hablen durante las repreguntas”.
  • Se hace para esto una distinción sobre las preguntas abiertas y las preguntas “orientadoras”, que son las que nosotros llamamos “sugestivas”.

Lo señalado se puede resumir en esta regla que la propone el propio Goldberg: “no oriente en el interrogatorio directo, oriente en las repreguntas”.

3.- La cortesía nunca está de más.-

“Muéstrese siempre cortés. La cortesía es el lujo de los que están cómodos”.

“Ningún abogado se perjudicó jamás por haber solicitado permiso y algunos se encontraron en una situación desagradable por no haberlo hecho”.

Estas dos frases me parecen espectaculares, son tan sencillas y elementales y, a pesar de eso (o quizás por eso, quién sabe), suelen ser olvidadas de forma regular.

Creo que los abogados –y en general todos- debemos hacer planas enteras con aquella frase de que la cortesía es el lujo de los que están cómodos. La cortesía no solo demuestra educación, sino que además trasluce confianza en uno mismo y muestra que la situación no nos está superando.

Goldberg recomienda que todos pronunciemos estas palabras para dialogar con los  jueces en alguna diligencia:

  • “Si el tribunal lo permite”, para iniciar cualquier diálogo con el juez. Adaptado a nuestra costumbre puede variar con la fórmula: “con su venia señor juez”, que suelo usar a menudo.
  • “Su señoría”, para intercambiar palabras con el juez.
  • “Gracias, su Señoría”, para finalizar cualquier diálogo con el juez, sin importar la respuesta que se le diera a nuestro pedido.

Sugiero sopesar y balancear estas palabras con uno de los principios que nos proporciona Ángel Ossorio en su decálogo: “No procures nunca en los tribunales ser más que los magistrados, pero no consientas ser menos”.

Para ir cerrando este punto, me quedo con estas reflexiones de Goldberg:

“Evite el lenguaje físico “artificial”. El falso desgano es la fachada usual en el abogado nervioso. El cuerpo recostado en el respaldo de la silla para demostrar falta de interés y el exagerado encogimiento de hombros son ejemplos de este tipo de fachada …. Las muecas, los movimientos de la cabeza y otras “señales” transmitidas mientras el contrario hace algo son al mismo tiempo movimientos antiéticos e ineficaces. Pregúnteselo a cualquier jurado”.

Esto es algo importante. Me ha tocado toparme en audiencias con brillantes colegas, que manejan muy bien la norma procesal y, sin embargo, muestran terribles modales en la sala de audiencias. Hacen gestos exagerados, realizan caras extrañas mientras otro está en el uso de la palabra, todo lo cual suele ser objeto de reprimendas por parte del juez. Es muy llamativo que Goldberg califique como reñido con la ética el hecho de ejecutar una conducta impropia mientras el colega contrario está actuando. A veces, de ver la conducta de muchos abogados que cuentan con una innegable preparación, tienen a su haber varios libros, saco la conclusión de que la educación académica no otorga de por sí la educación personal.

5.- Preparación de testigos.-

En la práctica profesional he invertido muchísimas horas de mi tiempo en realizar lo que llamo la “preparación” de los testigos. Esta preparación comienza con la primera reunión con el cliente, para que me haga conocer si tiene testigos que puedan ser idóneos para el caso. Si se determina que esto es así, solicito que se me entregue los datos de contacto de los testigos, para coordinar una reunión. En la entrevista con el testigo  le explico todo lo que implicará su testimonio (que tiene que decir la verdad, el tiempo aproximado que tomará su testimonio, investigar si tiene la disponibilidad e intención de declarar, entre otras cosas). Acorde con esto, debo tomarme un tiempo para preparar las preguntas directas y las posibles preguntas del contrainterrogatorio. Todo esto toma mucho trabajo y tiempo, dependiendo además de la complejidad del caso.

Goldberg afirma que la preparación del testigo es esencial, para lo cual instruye que los “testigos no “arruinan” la cosas, sólo los abogados lo hacen”. Para desarrollar esta idea, Goldberg se toma varias páginas para ir explicando poco a poco todo lo que tiene que ver con la preparación de los testigos que uno proporcionará al juicio, haciendo hincapié en que es antiético decirle al testigo que mienta, lo cual no es lo mismo que seleccionar los hechos que más convienen para el caso, por lo que el autor concluye “La diferencia entre abstenerse de decir y ocultar es la diferencia entre lo legal y lo ilegal, lo ético y lo antiético”.

Como cierre de toda esta entrada, no me queda más que insistir en la recomendación para la lectura de este libro. Estas líneas son apenas un pálido retrato de la sabiduría que podemos extraer de esta gran obra.

Gracias por la visita.

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¿Qué hacer si la persona que tiene que rendir declaración de parte no comparece?

Esta entrada toca un tema que en realidad no es muy complicado, no obstante, me animé a dedicar unas breves líneas sobre esto, por cuanto muchos colegas que defienden y a sea al actor o al demandado, me han preguntado qué pueden hacer ante la situación de que la persona llamada a declarar no comparezca a la audiencia.

Por ello, a manera de guía puntual y práctica, siempre resulta oportuno y provechoso, dejar las ideas en claro.

Sin más introducción, ahí va:

Caso 1: Nosotros hemos solicitado la declaración de parte.

Estamos defendiendo ya sea al actor o al demandado, observamos que la contraparte ha otorgado procuración judicial a su defensor, por ello, deducimos que no tiene intención de rendir la declaración departe. ¿Qué podemos hacer?

Lo primero que hay que tener en cuenta es determinar si en verdad consideramos necesaria para nuestro caso la declaración de parte contraria. Seguro en este momento te has detenido a pensar algo así como ¡No puede ser! ¡CÓMO ES POSIBLE QUE ESTIME QUE NO ES NECESARIA LA DECLARACIÓN DE LA CONTRAPARTE! Pues es así, tal como lo leíste, ya que aunque todo nuestro instinto de litigante nos grite que siempre, siempre, debemos hacer comparecer al contrincante para que someta todo nervioso y envuelto de transpiración brutal interrogatorio… en ciertas ocasiones no será necesario para nuestro caso, es más, puede que incluso que en puntuales situaciones, resulte hasta perjudicial.

Puedo citar ejemplos reales que me han pasado, en los que he decidido no pedir y/o practicar la declaración de parte e igual he tenido un buen resultado:

  • Cuando existen otras pruebas en el expediente que acrediten lo que quiero probar con la declaración. Obvio, para llegar a esta conclusión, debo tener claro desde un inicio qué es lo que quiero probar con la declaración. Si veo que esos hechos ya tienen su sustento probatorio, no tengo porqué insistir con la declaración.
  • Para no retrasar el trámite de un proceso que va marchando bien.
  • Cuando el contrario pueda usar su declaración como arma para atacar y/o fortalecer su tesis. Supongamos que estamos en un caso en que se reclama un daño moral y la contraparte adopta una posición exagerada de víctima desde el inicio. Aquí, considero es mejor no dar pie para que cuente ante el juez su historia, aprovechando nuestras preguntas.

En todo caso,  la necesidad sobre la práctica de la declaración de parte contraria debemos tomarla sobre la base de todas nuestras pruebas, de las de la otra parte; y, en general, cómo se va desarrollando la respectiva audiencia (muchas veces el rumbo que va tomando la audiencia nos obliga a ir tomando decisiones al andar para apartarnos del plan inicial).

¿Qué pasa si decidimos que no es necesaria la declaración de parte?

Partimos de la premisa que la declaración de parte fue pedida en la demanda o en la respectiva contestación. Estas son nuestras opciones:

  • Desistimos de manera expresa de esta prueba. En procedimientos que tienen audiencia única, al momento de formular las pruebas, indicamos al juez que deseamos desistir de esa prueba.
  • No formularla en la audiencia. Cuando nos toque el turno de formular nuestras pruebas, optamos por no formularla, de esta manera, el juez no emitirá resolución sobre esto y el pedido realizado en la demanda, queda sin efecto.

¿Qué pasa si decidimos que sí es necesaria la declaración de parte?

Aquí nos toca entonces hacer en la misma audiencia un pedido fundamentado al juez, para convencerlo de que la declaración es  una prueba trascendental. (Art. 177.2 del COGEP). En esto, siempre me ha servido tener antes de la audiencia, el argumento listo para exponerlo ante el evento de que no comparezca en persona la parte contraria.

¿El juez niega esta petición?

  • Sí: Entonces debemos apelar en efecto diferido.
  • No: (1) la audiencia se suspende; (2) se señala fecha, día y hora para continuar la audiencia; y, (3) se emite orden de apremio para que el declarante comparezca por la fuerza pública al nuevo señalamiento.

Caso: 2.- Solicitan la declaración de parte de nuestro cliente, quien no ha comparecido.

En este caso, en cambio estamos defendiendo el escenario contrario. No queremos que se lleve a efecto la declaración de nuestro cliente.

He tenido casos en los que los abogados, al observar que no está presente mi defendido, deciden desistir de la declaración de parte (por ahí tuve un caso de un colega que quería que se lo declare confeso, confundiéndose con la extinta confesión judicial del Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, es bastante probable que la contraparte insista en la declaración, entonces, ¿qué podemos hacer?

En este escenario debemos tener en cuenta lo siguiente:

  • Estar atentos a la fundamentación del pedido de declaración del patrocinador de la contraparte. ¿Está bien fundamentado el pedido? ¿Son suficientes los argumentos para considerar como “trascendental” para el caso la prueba? Si el pedido no está bien fundamentado, podemos limitarnos a hacer notar al juez que no se ha fundamentado el pedido, lo cual es un signo evidente de que la declaración no trascendental  y, por ende, que el pedido sea rechazado.
  • En cambio, si el pedido está bien fundamentado, debemos presentar nuestros propios argumentos para rebatir esto y convencer al juez de que la declaración como tal, no tiene trascendencia para la causa. Para ello, podemos analizar al propio relato de la demanda (a lo mejor nuestro cliente no tuvo que ver con los hechos expuestos en l a demanda), o con los puntos de debate fijados; o, ya están en el expediente otras pruebas que hacen inútil la declaración de nuestro cliente.

Si el juez acepta el pedido de declaración de parte, podemos apelar en efecto diferido por supuesto. Si no se acepta la declaración, es la contraparte la que puede apelar, con el mismo efecto.

Bueno, espero estas líneas les sean de utilidad.

Gracias por la visita.

¡Hablar de honorarios con el cliente! Tarea siempre delicada.

Estás en tu oficina en una reunión con un nuevo cliente con quien estás tratando un caso que suena bastante interesante y además, con muchas probabilidades de éxito. A la par, vas pensando en las diligencias que tendrás que llevar a cabo –recabar pruebas, testigos, documentos, entre otras-, el tiempo que te tocará invertir y, sobre todo…. los honorarios. De repente, terminan de conversar sobre el caso y se instala un silencio repentino, porque aunque el cliente y tú no lo digan, llegó el momento de hablar sobre honorarios.

Luego de un poco más de diez años en el libre ejercicio de la profesión, lamento en verdad que en la facultad no se haya impartido al menos un taller práctico sobre los honorarios de una manera técnica (fijación, diversas modalidades de contratación, cronograma de pagos, etc.). Recuerdo que la única referencia sobre este tema, fue la que hizo un profesor en ciclo básico –primer semestre de carrera-, en la que nos dijo: “cuando sean abogados, acostúmbrense a cobrar el cincuenta por ciento de sus honorarios al inicio”. Y eso fue todo en los cinco años que duró la carrera.

Siempre resulta un poco incómodo hablar de honorarios (más aún cobrarlos), he visto a muchos colegas tratar el tema con una frialdad pasmosa y hasta cierto punto, admirable. Sin embargo, este es un punto que siempre puede crear un poco de incomodidad entre el abogado y el cliente. En mi experiencia me ha tocado lidiar con clientes respetuosos y conscientes del tiempo que como profesional uno se toma para atender un asunto y, con suma delicadeza hasta con anticipación preguntan por el costo de la consulta; hasta los del otro extremo, personas que acuden al despacho solicitando que se les redacte una pequeña “acción de protección”, que seguro no tomará más de diez minutos y, por supuesto, no quieren gastar ni un centavo  (tomado de la vida real). Por suerte, la gran mayoría se encuadran en el primer ejemplo.

Si se nos hace complicado introducir el tema de los honorarios con el cliente –o posible cliente-, recomiendo mucho dos tips proporcionados por el abogado español Alfred Font Barront, en su libro, “Las 12 leyes de la negociación. O eres estratega o eres un ingenuo”. En concreto el autor señala que a menos que el interesado en nuestros servicios represente a una ONG sin fines de lucro, siempre debemos tratar acerca de los honorarios profesionales, para lo cual sugiere estas dos fórmulas que no son invasivas (parafraseo un poco):

  • Indicar al cliente lo siguiente: “Para que tengan una idea de clara de lo que esto puede costar, ¿quieren que les señale el costo de los honorarios?”.
  • Otra buena frase: “¿con qué presupuesto aproximado cuentan para mi intervención en este asunto?”

Por otra parte, de mi experiencia puedo sugerir las siguientes:

  • Celebrar contratos de honorarios con los clientes, dejando establecidos los cronogramas y otras condiciones, como el tema de los gastos por copias, traslados, certificación de documentos, entre otras. Esta entrada del abogado Óscar León es muy útil http://oscarleon.es/las-estipulaciones-esenciales-de-la-hoja-de-encargo-del-abogado/
  • A pesar de que en la práctica es difícil anticipar cuánto tiempo (expresados en horas), tomará un determinado litigio, he podido percatarme de lo siguiente: (1) siempre una audiencia tardará como mínimo una hora, cuando son casos sencillos; (2) preparar una prueba testimonial toma un aproximado de dos horas por testigo, teniendo en cuenta tanto la elaboración de preguntas como la explicación correspondiente; (3) se toma al menos una hora en la elaboración de preguntas para un solo contrainterrogatorio; (4) la preparación de una declaración de parte, toma al menos cuatro horas. Todo eso, claro, sin contar la preparación de las intervenciones de las audiencias –alegatos, réplicas y demás-.

En fin, espero estos consejos sean útiles.

Gracias por la visita.

El testigo hostil en el COGEP

Una de las cosas que más me llamó la atención al leer de cabo a rabo por primera vez el COGEP (aprovechando unas vacaciones forzosas por operación de meniscos), fue la expresa mención al “testigo hostil”, en el numeral séptimo del artículo 177 que me permito transcribir:

“Art. 177.- Forma de la prueba testimonial. Toda prueba testimonial mediante declaración será precedida del juramento rendido ante la o el juzgador. La o el declarante deberá estar asistido por su defensora o defensor, bajo sanción de nulidad. Se seguirán las siguientes reglas:

7.- Podrán formularse preguntas sugestivas sobre temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, recapitulen información ya aportada por la o el declarante o la o el juzgador haya calificado al testigo como hostil. También están permitidas en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra.”.

Al leer esto, de manera inmediata recordé una escena en la película The Dark Knight, en la que el fiscal del distrito solicita al juez que le permita tratar a su propio testigo como hostil. (sobre esto hablo en esta entrada https://alfredocuadros.com/2017/02/07/las-preguntas-sugestivas-y-el-testigo-hostil/ ). Ahora bien, a pesar de esta alusión al testigo hostil en el COGEP, es una lástima que no encontremos una definición legal sobre esta figura, o, por lo menos, los requisitos que se deben tener en cuenta para que un testigo sea calificado en tal calidad por el juzgador, por lo que debemos buscar otras fuentes para ese propósito.

Ya en la práctica, me ha tocado por tres ocasiones diferentes solicitar a los respectivos jueces que me permitan tratar a un determinado declarante como testigo hostil. Recuerdo de manera muy clara que uno de los jueces (en uno de los pocos juicios de divorcio contencioso que he tenido que llevar), me miró extraño y evitó dar una respuesta concreta. He podido percatarme además, que otros jueces asumen que aquello de “hostil” debe ser tomado literalmente, es decir, para aquellos testigos que les falta poco para propinar un golpe al abogado que lo está interrogando –quizás lo que digo es exagerado, aunque creo que todo litigante al menos una vez ha tenido tensas diligencias de contrainterrogatorio-.

Como la actual norma procesal no dice nada más sobre el testigo hostil y, debido aún a la “juventud” del COGEP, no queda más que buscar auxilio en las legislaciones de otros países, en donde podemos encontrar muchos más derroteros acerca de este tema, sobre todo en el derecho anglosajón, en donde nos topamos con el hostile witness (no hace falta ser bilingüe para darse cuenta que esto es la traducción exacta al inglés de “testigo hostil”).

¿Por qué es tan importante conocer cuándo un testigo puede ser calificado como hostil? Pues sencillo, para poder hacer preguntas sugestivas. Todo abogado litigante que se respete, debe conocer que la suerte de un caso puede decidirse con las preguntas correctas, para lo cual, hay que tener muy, pero muy en cuenta cuándo se pueden –y cuándo no se pueden- realizar preguntas sugestivas.

El pequeño pero confiable Webster’s Legal Dictionary (tercera edición, editorial Random House, año 2007) describe al testigo hostil como aquel que es llamado por una parte en un caso, pero que se conoce que es amigable (se usa el término friendly) con la otra parte, o el que se encuentra siendo evasivo al contestar las preguntas. De esta definición ya vamos apuntando ciertos elementos; profundizando más, para esta entrada pude ubicar fallos norteamericanos en los que se encuentran definiciones sobre el testigo hostil, los cuales comparto, pidiendo disculpas por cualquier error en la traducción:

“Si un testigo en un caso civil o penal se vuelve antagonista o reacio de manera obvia, la parte que lo llamó, puede con la discreción de la corte, realizar al testigo preguntas sugestivas. (Criterio expuesto en el juicio del Estado de Misuri contra Sharon Kinne, que recoge a su vez otros precedentes como el del Estado contra Shelton y, el Estado contra Palmer).

“Si el testigo se vuelve “hostil” y contradice “previas declaraciones y testimonio”, la corte puede permitir que la parte que lo citó contrainterrogue al testigo”. (Criterio encontrado en caso del Estado contra Bell; el Estado contra Taylor).

Si quieren leer el fallo en el idioma original les dejo el link de consulta https://law.justia.com/cases/missouri/supreme-court/1963/49480-0.html

Con esta información podemos concluir lo siguiente:

  • Hay que diferenciar el interrogatorio del contrainterrogatorio. El interrogatorio siempre es aquel que el abogado realiza sobre su propio testigo. Por ello, el contrainterrogatorio es aquel en el que el abogado formula preguntas al testigo nominado por la contraparte. Una técnica adecuada de litigación nos indica que en el contrainterrogatorio se pueden hacer preguntas sugestivas (aunque el COGEP no es muy claro en esto, pero eso ya es otra historia); sin embargo, si el testigo es propio, no puedo hacerle preguntas sugestivas –por regla general-, a menos que el juez lo califique como hostil.
  • El testigo hostil no necesariamente será aquel que denota una actitud agresiva hacia el abogado. Es decir, el juez bien puede calificar al testigo como hostil sin esperar a que el declarante entre en una abierta confrontación con el abogado que lo está interrogando. Basta con acreditar ante el juez que el testigo, a pesar de ser llamado por una parte, tiene sus intereses alineados con la parte contraria.
  • Como ejemplo podemos decir lo siguiente: Tengo un juicio sobre propiedad intelectual en el que mi cliente es la compañía Wayne Enterprises y estoy preparando una demanda contra Además de llamar a declaración de parte a LuthorCorp en la interpuesta persona de su representante legal el señor Lex Luthor, me interesa llamar a declarar a varios de sus altos ejecutivos. Es evidente que estos ejecutivos no pueden rendir declaración de parte, ya que no están demandados por sus propios derechos; por ello, puedo llamarlos como testigos de mi parte. Cuando me toque interrogarlos, debo pedir la autorización al juez para que me permita tratarlos como hostiles y, por ello, para poder hacer preguntas sugestivas, porque es más que claro que estos ejecutivos tienen sus intereses identificados más con LuthorCorp que con la posición de mi cliente.
  • El testigo que no coopera con el interrogatorio, esto es, aquel que solo quiere contestar con monosílabos, o solo se limita a dar evasivas, puede ser calificado también como hostil.
  • Ahora bien, como deviene en obvio, el testigo hostil en el sentido literal de la palabra, puede ser declarado hostil también.

Como sugerencia práctica considero que lo óptimo sería que desde el momento en que solicitamos el testimonio por escrito como prueba, se indique que el testigo tendrá la calidad de hostil, para que de esa forma, el juez desde un inicio ya tenga la idea de que a ese testigo queremos formularle preguntas sugestivas.

Podemos anotar las ideas centrales de esta entrada con las siguientes preguntas:

  • ¿El juez me autoriza a tratar a mi propio testigo como hostil?
  • Sí: Puedo hacerle preguntas sugestivas.
  • No: Salvo por temas introductorios o no controvertidos, no puedo realizar preguntas sugestivas al testigo.

Me gustaría saber sus opiniones.

Gracias por la visita.

 

¿Cómo impugnar al perito contrario según el 223 del COGEP?

En plena audiencia de juicio nos encontramos en medio de un contrainterrogatorio del abogado del demandado al perito de la parte actora:

  • Abogado 1: ¿Conoce usted el Reglamento para el Sistema Pericial Integral de la Función Judicial?
  • Perito: Sí lo conozco.
  • Abogado 1: ¿Usted en algún informe pericial ha emitido conclusiones sobre alguna materia que no esté acreditado por el Consejo de la Judicatura?
  • Abogado contrario: ¡Objeción! ¿Qué tiene que ver esa pregunta con la sustentación del informe pericial?
  • Abogado 1: Es una pregunta dirigida a impugnar la credibilidad del perito.
  • Juez: La pregunta es procedente.
  • Perito: ¿Me puede repetir la pregunta?
  • Abogado 1: Claro, ¿usted en algún informe pericial ha emitido conclusiones sobre alguna materia que no esté acreditado por el Consejo de la Judicatura?
  • Perito: Nunca.
  • Abogado 1: ¿Conoce usted que en el Reglamento mencionado, la ingeniería informática se encuentra dentro de la categoría general de ingeniería?
  • Perito: Sí.
  • Abogado 1: ¿Conoce que en el Reglamento, la informática forense se encuentra en la categoría de criminalística?
  • Perito: Así es.
  • Abogado 1: ¿Conoce que en el Reglamento se prevé que la ingeniería informática tiene una acreditación diferente a la informática forense?
  • Perito: Creo que sí.
  • Abogado 1: ¿Usted está acreditado por el Consejo de la Judicatura en ingeniería informática?
  • Perito: Sí.
  • Abogado 1: De manera introductoria, ¿su informe tiene varias conclusiones en las que usted refiere conceptos sobre informática forense verdad?
  • Perito: Así es.
  • Abogado 1, dirigiéndose al juez, mientras le entrega documentos: Señor Juez, de conformidad con el artículo 223, segundo párrafo del COGEP, para descreditar la credibilidad del perito, presento documentación extraída directamente de la página de la Función Judicial, por tanto es información pública y verificable, con lo que pruebo que el perito no está acreditado en informática forense y, a pesar de eso, emite conclusiones sobre esta materia sin contar con la debida acreditación, vulnerando el reglamento correspondiente…

Con esta narración pretendo graficar la aplicación práctica del artículo 223, segundo párrafo del COGEP, el cual permite presentar prueba nueva para ya sea impugnar o fortalecer el trabajo de un perito. La idea para hacer esta entrada fue madurando mientras me preparaba para una audiencia en la que me tocaría el turno de contrainterrogar a un perito, ya que pude hallar información que a mi criterio podía ser de mucha ayuda para dejar en mal predicamento la credibilidad del perito presentado por la contraparte. Sin embargo, luego de pedir opiniones a algunos colegas y, sobre todo, de conversar con ciertos jueces –en los típicos momentos que se tienen antes o después de alguna audiencia, o en receso-, me llamó mucho la atención lo poco (y casi nada diría) que se ha usado en algún juicio la precitada disposición normativa, al extremo que en ciertos juzgados me dijeron que nunca se habían topado con un caso en que un abogado haya presentado prueba invocando este artículo.

Por ello, con la intención de aportar un criterio sobre la aplicación de este artículo me pareció pertinente dar una opinión. Como punto de partida transcribo la parte pertinente:

“Art. 223.- (…)

Durante la audiencia de juicio podrán dirigirse a la o al perito, preguntas y presentar pruebas no anunciadas oportunamente orientadas a determinar su parcialidad y no idoneidad, a desvirtuar el rigor técnico o científico de sus conclusiones así como cualquier otra destinada solventar o impugnar su credibilidad”.

Sobre esto, los siguientes comentarios:

Momento para presentar esta prueba.-

Hay que notar que se habla tanto de (1) durante la audiencia de juicio; y, (2) prueba no anunciada. Lo dicho, presupone lo siguiente:

  • Al señalarse que se puede presentar “prueba no anunciada”, se acepta que puede ser una prueba totalmente nueva; es decir, el artículo se refiere a prueba que no haya sido anunciada ni en la demanda, contestación, reconvención, contestación a la reconvención –parece trabalenguas pero no lo es-; ni la nueva prueba del cuarto párrafo del artículo 151 del COGEP; ni la prueba nueva del 166 ibídem.
  • La clave está en determinar el momento preciso y oportuno para presentar esta “prueba no anunciada”; lamentablemente nada dice el COGEP. En mi criterio esto debe ser en el interrogatorio o contrainterrogatorio, por cuanto (a) el artículo señala que podrán dirigirse “preguntas y pruebas no anunciadas”, por lo que nos sitúa en el momento de formulación de preguntas, lo cual es en el respectivo interrogatorio o contrainterrogatorio; y, (b) por derecho a la defensa, ya que si se lo hace en momento anterior o posterior al interrogatorio –pensemos que recién lo presentamos en el alegato final por aquello de que se puede hacer “durante la audiencia de juicio”-, el perito no tendrá oportunidad de rebatir, explicarse y/o defenderse del intento de impugnación.

Por otra parte, a pesar de que el artículo señala que esto debe hacerse durante la audiencia de juicio, considero que es seguro afirmar que esto puede aplicarse en los otros procedimientos que cuentan con audiencia única.

Este artículo permite atacar –hablando en metáforas- ya sea al contenido del informe (desvirtuando el rigor técnico o científico de las conclusiones); como al perito (evidenciando su parcialidad, falta de idoneidad, o debilitar su credibilidad).

El artículo le otorga tanto al actor como al demandado la posibilidad de presentar estas nuevas pruebas, teniendo en consideración que permite además que el propio interesado presente pruebas para solventar la credibilidad del perito de parte.

Sería interesante conocer sus opiniones.

Gracias por la visita.

Entrevista con Óscar Fernández León, abogado, escritor, capacitador, expositor, tuitero, bloguero y… guitarrista de la banda “Los Imputables”.

Hay quienes sostienen que las redes sociales son una pérdida de tiempo y que sirven para muy poco. En lo personal, discrepo de esto ya que, si bien es cierto un uso no responsable de las redes sociales  nos puede llevar a perder varias horas laborales,  no hay que perder de vista que en ellas podemos encontrar valiosas personas que las usan para aportar con sus conocimientos.

Hace un par de años me topé en la tuitósfera a Óscar Fernández León (@oscarleon_abog), desde un inicio me convertí en un lector incondicional de sus artículos y reflexiones que los encontramos en http://www.oscarleon.es . Lo que más resalto siempre de Óscar (que por otro lado, es bastante accesible, no lo he podido conocer en persona, pero me parece que es un tipo agradable, con quien me podría quedar conversando horas sobre anécdotas de la profesión), es su afán por compartir sus conocimientos con los colegas y transmitirlos de una manera muy clara.

Por ello, desde hace algún tiempo tenía pensada la idea de conocer un poco más la titánica labor de Óscar con una entrevista y publicarla en mi blog. Óscar, con su siempre buena disposición, accedió de inmediato y aquí la pongo a su consideración. Créanme, no tiene desperdicio y nos deja incluso algunas frases para la posteridad como aquella que dice: “…cada vez que voy a juicio me pongo de los nervios, y el día que no me ponga…me retiro.”

Sin mayor introducción, con ustedes la entrevista al abogado Óscar Fernández León. Espero la disfruten tanto como yo.

¿Qué es lo primero que analizas antes de decidir si tomas un caso?

En primer lugar, considero que el abogado tiene absoluta libertad para aceptar el encargo profesional y, lógicamente, para rechazarlo, si bien a la hora de tomar una decisión de esta trascendencia tendrá que analizar el asunto desde un punto de vista ético y moral, siguiendo lo que le diga el dictamen de su propia y recta conciencia. Por lo tanto, nos encontramos ante una decisión interna, vinculada al propio profesional y fruto de un análisis de los fundamentos y condicionantes que fraguan su personalidad, decisión que, al provenir de la conciencia de cada uno, pertenece a su intimidad y entiendo no debe ser sometida a juicio externo.

Dicho esto, cuando atiendo a un cliente que me va a encargar un caso, siempre lo hago con ilusión, convencido de que aceptaré, pues creo fervientemente en que nuestra función es ayudar a todo justiciable que necesite de nuestros servicios. Ahora bien, si durante la entrevista compruebo que el asunto se encarga con un objetivo exclusivo de venganza, abuso, o se pretende que planteen demandas frívolas o capciosas, etc., suelo rechazarlo. En este sentido, aplico la reflexión de David Hoffman, que nos dice “No tomaré ninguna causa inspirada por la envidia, el odio o la malicia a la contraparte”

Fuera de estos casos, y en relación con casos mediáticos en los que ya se ha condenado previamente al investigado por la opinión pública, creo poderosamente el gen profesional del abogado, íntimamente vinculado a su papel de máximo exponente del derecho de defensa y sabedor del derecho que corresponde a todo ciudadano a un juicio justo y a su  inocencia mientras no se demuestre lo contrario.

¿En qué momento consideras que es mejor hablar a los clientes sobre honorarios?

Sin lugar a dudas al principio de la relación, concretamente cuando van a realizar el encargo. Hay muchas razones que justifican esta postura, pero si tuviera que sintetizarlas te diría que el cliente tiene el derecho a conocer el importe de los honorarios (lo necesita) y nosotros de cumplir con los principios de transparencia y previsibilidad que rigen en esta materia. Por otro lado, soy un ferviente defensor de la realización de un pago importante de los honorarios al comienzo de la relación profesional para atender el importantísimo trabajo que desarrolla el abogado al comienzo de la misma.

Admiro mucho la gran labor que haces para compartir tus conocimientos con los colegas, lo que conlleva además estar actualizado, escribir para tu blog, para tus libros, además tomando en cuenta que también te dedicas a ejercer la profesión; por ello, la pregunta es, ¿Cómo haces para organizar tu tiempo y que alcancen todas las cosas? (a veces pienso que debes tener un clon que te ayuda a compartir tus tareas).

Bueno, esa es la gran pregunta que me hacen muchos colegas… Soy de los que pienso que cuando amas algo, el entusiasmo hace que tus acciones se multipliquen y seas más productivo. Por otro lado, además de disponer de un gran apoyo en casa (me dejan hacer), aprovecho el mínimo hueco para dedicarlo a estudiar, escribir, participar en las redes, etc., y lo más importante, gracias al trabajo que llevo realizando en este campo desde 2011 (fecha de mi primer libro), dispongo de mucho material propio que aprovecho y, por tanto, facilita enormemente todos los proyectos en los que me embarco.

¿Cuáles son los beneficios concretos más importantes para la profesión que has podido encontrar en las redes sociales? Pregunto esto por cuanto a través de redes sociales he conocido a valiosos profesionales y me encontré con tu blog, que para mí es de obligada consulta, al menos una vez a la semana.

Personalmente, las redes sociales me han ayudado a poner los pies en el suelo y comprobar que mis experiencias profesionales tienen eco en las de otros compañeros, quienes, a su vez, han vivido situaciones similares. Esto reconforta y hace que creemos una comunidad de experiencias muy enriquecedora. Por otro lado, las redes me han ayudado a conocer a muchísimos colegas nacionales e internacionales (que jamás soñé conocería), especialmente de Latinoamérica, lo que ha sido verdaderamente emocionante. De hecho, ya estoy colaborando en algún proyecto con estos compañeros.

Si tuvieras la oportunidad de encontrarte con un joven Óscar Fernández León, al inicio –o quizás a la mitad de la carrera-, ¿qué le dirías sobre lo más bonito y lo más feo de la profesión del abogado?

¡Sería una experiencia impagable! Pues lo más bonito es esa fuerza interior que nos permite superar los constantes desencuentros que se producen en un contexto lleno de contradicciones; soledad, frustración, ira, etc. quedan en un segundo plano gracias a nuestro empeño por seguir creciendo (y esto tiene mucho mérito). De hecho, a veces miro atrás y me pregunto ¿Pero cómo es posible que hayan pasado tantos años y sigas aquí?… ¿Lo peor?, lo que motiva esa frustración, como es la sentencia desfavorable que te llega tras años de esfuerzo en los que te has dejado tu vida, la incomprensión de tu cliente, las angustias por el pertinaz impago de los honorarios, etc., y esa soledad que sentimos muy a menudo…

¿Qué consejos darías a los abogados en plena actividad sobre tratar de encontrar un equilibrio entre la vida personal y profesional?

Creo que ese equilibrio es muy importante, yo diría que esencial para la moderna abogacía.  En mi opinión, si tienes la opción de elegir (pues quizás estés en un despacho de otro abogado y no exista esa posibilidad), es fundamental ir estableciendo unos horarios del despacho que te permitan disponer a diario de un tiempo para tu vida personal (aquí le llamamos horario europeo); igualmente, la libertad de horarios (no estar sometido a un horario rígido), el teletrabajo y mucha organización en todo lo que haces pueden contribuir a dicho objetivo.

¿Qué disfrutas más, la academia o el ejercicio de la profesión?

Para mí, la actividad central es mi ejercicio en el despacho; la docencia, es un complemento maravilloso, pues después de años de ejercicio poder transmitir a los jóvenes abogados mis experiencias profesionales y técnicas para mejorar sus habilidades es un sueño para cualquier abogado (al menos eso pienso), máxime cuando sigo en la trinchera diaria como buen abogado de meseta. Pero respondiéndote a la pregunta, ambas prácticas me llenan y, hoy por hoy, no me atrevería a abandonar una por la otra.

¿Consideras que las habilidades del abogado pueden pulirse? ¿Crees por ejemplo, que un estudiante con pánico escénico pueda llegar a convertirse en un buen abogado?

Absolutamente. El abogado no nace, se hace, y la grandeza de la profesión es que aunque aterrices en la abogacía con una gran carencia de habilidades, recibir  una formación y una autoformación permanente, y aprovechar la mínima experiencia para aprender, puede convertirte en un magnífico abogado.

Lo del pánico escénico, lo hemos tenido todos, y se supera, aunque no del todo, porque cada vez que voy a juicio me pongo de los nervios, y el día que no me ponga…me retiro.

¿Cuál es el libro jurídico al cual siempre regresas a consultar a pesar del tiempo?

Me vas a permitir que te cite tres libros: Técnica del Informe ante Juzgados y Tribunales (Arturo Majada), El Alma de la Toga (Ángel Ossorio y Gallardo) y Abogacía y Abogados (José María Martínez del Val). El primero, un magnífico compendio de oratoria forense, y los segundos, verdaderos tesoros sobre la práctica del abogado.

¿Consideras que la vestimenta es importante para el rol del abogado?

Hoy en día, la imagen que transmitamos es primordial, ya que ayuda a resaltar nuestra personalidad, siendo aquella el elemento que determina la primera impresión que causemos en los demás. Un buen abogado debe proyectar una imagen de seriedad, responsabilidad y confianza. Ahora bien, cuando hablamos de imagen, mejor dicho, de buena imagen, hemos de apartar el pensamiento de ideales de belleza, pues en estos casos nos estamos refiriendo simplemente a seguir unas reglas y normas sencillas en el vestir y en el aseo que nos permitan mostrar una imagen normal que no llame la atención, pero que resalte los aspectos indicados.

Una última pregunta, ¿tienes algún hobby?

Bueno, la verdad es que tengo muchos, pero hoy por hoy es la música. De hecho, pertenezco a un grupo de rock, “Los Imputados” y toco la guitarra (naturalmente, somos aficionados y tocamos por puro placer). Lo nuestro son temas de los Rolling, Beatles, The Who, The Doors, etc. Buena música, vaya.

Pero Alfredo, no me preguntes de donde saco el tiempo para los ensayos…J

 

 

El secreto profesional explicado por Ángel Ossorio

Uno de mis capítulos favoritos en la excelente serie The Good Wife (sobre la cual escribí hace algún tiempo https://alfredocuadros.com/2017/06/07/cuatro-lecciones-para-abogados-de-la-serie-the-good-wife/ ) es uno titulado Bitcoin for dummies. Buena parte de la trama de este episodio es que las autoridades norteamericanas buscan dar con el paradero de la persona que tan solo se identifica como “Mr. Bitcoin”, acusándolo de crear una nueva moneda paralela e ilegal. El asunto es que no se había podido determinar la identidad del llamado Mr. Bitcoin, por lo que las autoridades arrestaron a su abogado, acusándolo de ser el propio Bitcoin. Para esto, al inicio del capítulo, el abogado arribó a las oficinas de Lockhart – Gardner (para los que no han visto la serie, es la firma jurídica en la que empieza a trabajar la protagonista), buscando asistencia legal urgente, ya que en ese momento estaba siendo vigilado muy de cerca por dos agentes. El asunto es que el abogado de Mr. Bitcoin les dijo a los abogados de Lockhart – Gardner que él no podía confiarles la identidad de su buscado cliente, ya que eso sería romper el secreto profesional.

Esto me ha dejado pensando mucho respecto del alcance del secreto profesional. En la misma serie mencionada, vemos cómo uno de sus personajes principales, el abogado Will Gardner es buscado por las autoridades para que proporcione información sobre un supuesto fraude electoral, para inculpar a su cliente, el gobernador Peter Florick que terminó victorioso en las elecciones. El dilema del abogado Gardner era que por un lado, si no colaboraba se podían presentar cargos en su contra; en cambio, si colaboraba, se libraba del encausamiento, pero lo más probable era que perdería su licencia profesional al romper el secreto.

Nuestra normativa en realidad muy poco ayuda sobre este particular, más allá de unas cuantas y contadas referencias en la Constitución, Código Orgánico Integral Penal (que sanciona la ruptura del secreto), no encontramos disposiciones que expliquen el alcance de esta institución.

Por ello, me pareció oportuno revisar la opinión que nos dejó Ángel Ossorio sobre el secreto profesional en su conocida obra “El alma de la toga”. En concreto, Ossorio dedica todo un capítulo para hablar acerca del secreto profesional, iniciando con una reflexión que va más o menos así (parafraseo, no hago una réplica textual): Fulano le confía un secreto a mengano; Mengano jura que nunca se lo contará a nadie y así lo hace, excepto que le cuenta el secreto a Pepito, de quien está seguro nunca le arrancarán esta confidencia; Pepito recepta el secreto y no se lo cuenta a nadie…, tan solo lo comparte con Juanito, ya que Juanito es leal y confiable y jamás de los jamases transmitiría lo que sabe a otra persona, excepto a Pedrito… y así. Concluye Ángel Ossorio que este tipo de personas jamás podrán dedicarse a ejercer el derecho.

Ossorio distingue tres tipos de situaciones conflictivas que se le pueden suscitar al abogado por guardar el secreto: (1) con su propia conveniencia; (2) con el interés particular; y, (3) con el interés social.

1.- En cuanto a la primera –el conflicto con la propia conveniencia-, Ángel Ossorio es tajante al afirmar que el abogado no puede romper el secreto profesional, aunque esto vaya en contra de sus propios legítimos intereses. Cuenta incluso una graciosa anécdota, sin dar nombres por supuesto, en la que relata que se abstuvo de patrocinar un caso en la que una señora airada le pedía que asumiera la defensa de su sobrina porque el esposo la había repudiado en la noche de bodas por no ser virgen (recordemos que el libro data de 1919), lo cual, para ella era mentira. Ossorio cuenta que se reunió a solas con la joven en cuestión, quien reconoció que no llegó virgen al matrimonio, por lo que simplemente le dijo a la tía que no tenía tiempo ni energía de asumir esa causa, guardándose lo que en confidencia le había contado la joven. La tía indignada, no solo que reclamó a Ossorio por no defender a la sobrina, sino que entabló una campaña para desacreditarlo en la comunidad –por suerte no había redes sociales-, por lo que Ossorio recibió noticias de varios amigos que le habían conocer que la señora en cuestión lo estaba poniendo en mala imagen ante terceros. La reflexión que señala el autor es que prefirió aguantar los descréditos e insultos de la señora por guardar el secreto profesional, así no le haya convenido.

2.- Respecto del conflicto con el interés particular, Ossorio invoca un ejemplo que suele pasar mucho, esto es, cuando guardar la reserva puede perjudicar al abogado de la parte contraria. Aquí la conclusión es que se debe preservar el secreto, sin embargo, lo que debe decidir el abogado es que si esta información le impedirá asumir la defensa del caso específico, ya que recalca que el abogado no puede defender la injusticia.

3.- ¿Qué pasa si el secreto riñe con un grave interés social? En este punto Ossorio piensa en casos delicados, como cuando un cliente le cuenta al abogado que ha cometido un grave delito y piensa huir lo más pronto posible. Aquí concluye  que en estas situaciones debe prevalecer el interés social, cueste lo que cueste, ya que siempre invoca la idea de que el abogado es un servidor del deber social.

Se pone en consideración otros casos, del cual solo citaré aquel en que el abogado conoce que un banco va a quebrar y está en la duda de dar aviso sobre esto. El planteamiento es que si el abogado conoce esta información por su labor y tiene la plena convicción de que esta quiebra es “honrada”, debe guardar el secreto; empero, si la quiebra es resultado de una intención fraudulenta, con el solo fin de perjudicar a los acreedores, el abogado queda relevado de guardar el secreto.

Ossorio también expresa la enorme importancia de los documentos que reposan en la oficina del abogado, para lo cual hace también distinciones. Si el abogado tiene en su poder documentos que el cliente le ha dejado, para asumir la defensa, la oficia del profesional no puede ser violentada y los documentos no podrían ser recabados; en cambio, cuando el propio abogado es sujeto de investigación como sospechoso de un delito, su oficina puede ser registrada, ya que esto sería acorde con las investigaciones que contra el abogado se están entablando.

Ángel Ossorio reconoce que hay muchísimos escenarios que se podrían dar en la aplicación e interpretación del alcance del secreto profesional. Pienso igual, faltaría tinta virtual para explicar cada posible situación en la que está envuelta esta reserva. Por ello, más que una conclusión, comparto este resumen sobre lo que indica el ilustre abogado Ángel Ossorio en su obra referente.

Gracias por la visita.