Ideas para mejorar la práctica de la prueba testimonial (con sugerencias de articulado)

Gracias a la amable invitación realizada por el profesor Jorge Luis Mazón (que lo pueden encontrar en la tuitósfera con el usuario @jolismazon) para impartir un módulo sobre litigación avanzada, enfocado en la práctica de la prueba testimonial, me he metido de lleno a revisar con sumo detalle las disposiciones sobre las declaraciones de testigos que se encuentran en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Si comparamos lo que sobre este tema dispone el COGEP, versus lo que nos proporcionaba el Código de Procedimiento Civil (CPC), llegaremos a la conclusión de que existen avances que reclaman la actualización de los litigantes no solo en conocer lo que dice la normativa procesal, sino además, con las respectivas técnicas para manejo de examen directo y contraexamen. No obstante, al realizar una revisión centrada y profunda, nos percatamos que existen ciertas cosas por aclarar en el articulado del COGEP, tal como lo pasaré a exponer.

1.- ¡Todo interrogatorio de parte contraria debería permitir preguntas sugestivas!

Siempre digo que esto es algo que aprendí por cuanto me tocó vivirlo de primera mano. Resulta que si leemos bien las reglas generales sobre la posibilidad de realizar preguntas sugestivas a un declarante, nos estrellaremos con la realidad de que el COGEP no prevé la posibilidad de que si nosotros llamamos al contrario a declaración de parte, se le puedan realizar preguntas sugestivas (a menos, claro está, que el juez lo declare como hostil; sin embargo, por experiencia, los jueces suelen ser renuentes a declarar a una parte como hostil).

Recordemos que la técnica adecuada de litigación nos recomienda que a todo declarante contrario (testigo o parte), debemos formular solo preguntas sugestivas, que son aquellas que sugieren la respuesta; esto, para tener un mayor control sobre el declarante y sobre lo que puede contestar.

Entonces tenemos:

  • La regla general es que toda pregunta sugestiva es objetable (Art. 176 COGEP).
  • El Art. 177.7 del COGEP nos proporciona las excepciones a la indicada regla general. Esto es, se podrá formular preguntas sugestivas, entre otros casos: “… en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.
  • A lo que quiero llegar es a lo siguiente: el COGEP habla de “contrainterrogatorio” en una declaración de parte, no en el examen directo. Por ello, si llamo a la parte contraria a declarar, no estaré en un contrainterrogario, sino en un examen directo, en el que no caben las preguntas sugestivas.
  • La conclusión, es que el COGEP no permite preguntas sugestivas “de cajón” cuando se llama a declarar a la parte contraria, lo cual es -a todas luces- ilógico.

2.- Se debe prever al examen redirecto y el recontraexamen.-

En la práctica me ha pasado que ciertos jueces luego de practicarse el examen y el contraexamen, preguntan a la otra parte si desean realizar más preguntas. Una vez más, de la lectura de todo el capítulo que abarca la prueba testimonial del COGEP, observamos que no se estipula la posibilidad de volver a interrogar o contrainterrogar al testigo que ya pasó por una primera ronda de interrogatorios.

En legislación comparada se concibe esta posibilidad, la cual tiene sus limitaciones claras:

  • El examen redirecto es para que la parte que llamó al testigo tenga la oportunidad de “redirigir” la declaración. Se practica luego de finalizado el contraexamen. La clave está en que las preguntas del redirecto solo pueden abarcar los hechos sobre los cuales versó el contrainterrogatorio. Esto, por cuanto el redirecto no es una puerta para que el testigo declare sobre algo que se le olvidó al abogado preguntar en su interrogatorio inicial.
  • Luego del examen redirecto, hay una posibilidad más para que la otra parte realice lo que se llame un recontraexamen. La idea es que este recontraexamen solo puede centrarse en los hechos que declaró el testigo en el redirecto; por ello, tampoco tiene un espacio ilimitado de maniobra.

En pocas palabras, la declaración debería consistir en estos momentos: (1) examen directo; (2) contraexamen; (3) examen redirecto; y, (4) recontraexamen.

3.- Debería definirse lo que es el testigo hostil.

He insistido mucho en la figura del testigo hostil, por lo que los invito a revisar estas entradas:

https://alfredocuadros.com/2018/08/19/el-testigo-hostil-en-el-cogep/

https://alfredocuadros.com/2017/02/07/las-preguntas-sugestivas-y-el-testigo-hostil/

A manera de resumen, solo indicar que estamos ante un testigo hostil cuando el declarante es contario a la parte que le está haciendo las preguntas; o, aquel testigo que se muestra evasivo y/o poco colaborador al declarar.

Estoy seguro que una de las razones por la que esta figura es muy poco conocida y utilizada -tanto por jueces como por abogados- es por que el COGEP no la define.

4.- En todo contrainterrogatorio sin excepción deberían permitirse las preguntas sugestivas.

El Código Orgánico Integral Penal (COIP), en los numerales 16 y 17 del artículo 502, es muy claro en diferenciar que se pueden hacer preguntas sugestivas en todo contrainterrogatorio. El COGEP no tiene esta diferenciación que resulta necesaria.

Insisto en que si revisamos el 177.7 encontraremos lo siguiente:

“Podrán formularse preguntas sugestivas sobre temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, recapitulen información ya aportada por la o el declarante o la o el juzgador haya calificado al testigo como hostil. También están permitidas en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.

Como se aprecia, el COGEP no dice que las preguntas sugestivas se permitirán en todo contrainterrogatorio, sino, solo el de parte. Alguien puede alegar que de manera implícita esto incluye a todo declarante contrario (sea parte, testigo o perito); no obstante, de la redacción de la disposición no se colige esto, sino tan solo cuando estamos en una declaración de parte, excluyéndose el contraexamen del testigo y el perito contrarios.

5.- Propuesta de texto.-

Como no me gusta estar tan solo quejándome, me lanzo a proponer propuestas de disposiciones para incorporar estos puntos al COGEP, con la esperanza de que esto pueda llegar a las personas adecuadas:

Considero que sería necesario eliminar el numeral séptimo del artículo 177 y agregar un artículo innumerado luego del mismo que indique:

Excepciones para formular preguntas sugestivas.- No obstante lo señalado, podrán formularse preguntas sugestivas en los siguientes casos:

1.- En todo interrogatorio a la parte contraria.

2.- En temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, que recapitulen información ya aportada por el declarante.

3.- En todo contrainterrogatorio ya sea de parte, testigo, perito o tercero.

4.- Cuando el testigo sea declarado como hostil. El juez previo pedido de parte, podrá declarar a un testigo como hostil, entre otros casos, cuando: el testigo tenga una postura contraria a la parte que lo convocó, o que tenga una afinidad con la parte contraria; el testigo sea evasivo al contestar las preguntas, omita o tergiverse los hechos sobre los cuales se le preguntan; el testigo muestre una conducta confrontativa con el abogado que le está formulando las interrogantes.”

Además, al artículo 177 del COGEP, añadir un numeral para incluir el redirecto y el recontraexamen:

“10. Una vez concluido el contrainterrogatorio, la parte que llamó al testigo tendrá la oportunidad de realizar un examen redirecto. Las preguntas en el redirecto se limitarán a los hechos que le fueron preguntados al declarante en el contrainterrogatorio. Finalizado el redirecto, la otra parte podrá formular por última vez nuevas preguntas al declarante, las cuales tan solo podrán versar sobre las respuestas dadas en el redirecto”.

Gracias por la visita.

Las técnicas del “Looping” en el contrainterrogatorio según lo explica Gonzalo Rua.

Aprovechando la última Feria del Libro que se desarrolló este año en Guayaquil, tuve la oportunidad de adquirir algunos textos interesantes, uno de los cuales fue el libro “Contraexamen de testigos”, del autor argentino Gonzalo Rua (Editorial Didot, 2014, Buenos Aires).

No hacen falta tener las facultades de observación y deducción de Sherlock Holmes para concluir cuál es el tema principal que se desarrolla en la obra en referencia -digamos que el título es revelador y que contiene spoilers del contenido-. Por ello, considero importante no centrarme en esta entrada en ciertos conceptos introductorios que encontramos en el libro en cuestión, sino más bien sobre algunas ideas principales, con especial énfasis en tips útiles para un buen contrainterrogatorio, además de la denominada técnica del looping.

La primera idea que extraigo del libro es una que todo abogado litigante debe seguir durante el juicio. Teniendo en cuenta que todo juicio es, a la larga, una confrontación de versiones entre el demandante y accionado, lo que siempre nos debe guiar es nuestra teoría del caso, que en palabras sencillas es aquella versión que proponemos ante la autoridad judicial respecto a los asuntos sometidos a su consideración; o, como bien lo expresa el autor: “En el juicio, el trabajo del litigante está centrado en presentar historias o extractos de historias (resultado) que persuadan a un tribunal sobre la credibilidad de nuestra teoría del caso, esto es, nuestra hipótesis sobre lo ocurrido” (sic).

Es por ello que todo contrainterrogatorio debe tener como guía nuestra teoría del caso, es más, toda nuestra actividad en el juicio debe tener como única finalidad instrumentar actuaciones que tiendan a fortalecer nuestra teoría del caso. De aquí parte la segunda idea principal del libro: saber si es pertinente o no realizar el contraexamen a un testigo contrario. De esto, se extrae de que no siempre es necesario que un abogado contrainterrogue al declarante, incluso en ciertos casos puede resultar contraproducente para nuestro caso, por algo el afamado abogado litigante F. Lee Bailey -que formó parte del dream team que defendió a O.J. Simpson-, opina que solo los abogados sazonados, con experiencia, valor y confianza en sí mismos, se atreven a ponerse en pie para expresar ante la sala la frase sacramental de “no hay preguntas, su Excelencia”, o cualquiera de sus equivalentes.

Entonces, ¿cómo podemos saber si nos conviene o no contrainterrogar al testigo? Recordemos que por lo general la audiencia se desenvuelve en un ritmo rápido, en donde como abogados muchas veces debemos recalcular y replantearnos los pasos a seguir. Aquí, el autor nos da estos lineamientos (que me permito parafrasear, aunque la noción está ahí):

  • Siempre tener clara nuestra teoría del caso.
  • Una vez desarrollado el interrogatorio directo, por parte del abogado de la contraparte, debemos hacernos estas dos preguntas: ¿El interrogatorio directo ha dañado nuestro caso?; y, luego, ¿tenemos algún punto para atacar la credibilidad del testigo o el testimonio?
  • Solo si las respuestas a ambas preguntas son positivas, debemos proceder con el contraexamen.

Todo esto tiene su lógica, ya que por un lado si en el interrogatorio directo el testigo no dijo nada que pueda contradecir nuestra teoría del caso, resulta inoficioso que procedamos a contrainterrogarlo (incluso, puede que el testigo se “acuerde” de algo e intente introducir información perjudicial bajo nuestro turno en las preguntas); y, por otro lado, si el testigo nos ha hecho daño -en sentido figurado-, pero no tenemos información o algo palpable para atacar -una vez más, en sentido figurado- ya sea su credibilidad o lo que él ha dicho, nuestro contrainterrogatorio no será contundente y terminará por cimentar el testimonio inicial a los ojos de juez. (Para encontrar técnicas concretas de ataque al testigo y al testimonio, recomiendo adquirir la obra sobre la trata esta entrada, en donde se explican bien ambas cosas).

Antes de entrar a tocar la técnica del looping, paso a desarrollar dos tips súper breves que además debemos aplicar en los contrainterrogatorios:

  • Toda pregunta debe ser sugestiva.
  • El contraexamen es más como un check list, debe funcionar como una verificación paso por paso de hechos y circunstancias que tenemos que ir confirmando o negando con el testigo contrario. (Por eso, las preguntas deberían ser de tipo: “Usted salió esa noche a las 21h00, ¿correcto? A esa hora todo estaba oscuro en la calle, ¿es verdad?).

Ahora, pasaré a una corta explicación de las técnicas del looping (para más detalle, una vez más, recomiendo consultar la obra sobre la cual trata esta entrada).

1.- El looping.-

Tenemos el looping como tal. Aquí, el abogado intenta enlazar una idea importante durante la mayor parte de su contrainterrogatorio, se trata de “buscar una respuesta y, una vez obtenida, trabajar con ella para unirla con otras nuevas líneas de interrogación”.

Veamos un ejemplo, basado en una situación que me tocó pasar:

Imaginemos que nos toque contrainterrogar a un testigo, con cuya declaración se trata de acreditar daños sicológicos, de salud y morales del demandante. Sin embargo, este testigo no es perito, no es médico y en general, no posee conocimientos técnicos ni científicos para determinar estas circunstancias (de hecho, el testigo es abogado). Esta sería la técnica de un looping exitoso que podemos aplicar para este escenario:

  • P: Señor, usted no es perito acreditado para establecer si una persona sufrió de daño moral, ¿verdad?
  • R: No soy perito, hablo por lo que conozco al demandante hace varios años.
  • P: Entonces, a pesar de no ser perito acreditado, ¿usted afirma que el demandante sufrió daño moral?
  • R: Bueno… sí.
  • P: A pesar de no ser perito acreditado, ¿usted sostiene que el demandante sufrió daños en su salud, verdad?
  • R: O sea, sí.
  • P: A pesar de no ser perito acreditado, usted se mantiene en que el demandante tuvo problemas sicológicos por lo sucedido, ¿es correcto?
  • R: En teoría, así es…

Como se ve, la idea que se pretende enlazar -producto de una respuesta- es que el testigo no tiene acreditación para dar fe sobre los daños sicológicos o en la salud del demandante, por lo que con esa idea iniciamos toda una serie de preguntas, para resaltar esto ante el juez y acreditar nuestro punto de mejor forma.

2.- Looping doble.-

Aquí se busca, mediante el contrainterrogatorio, destacar dos hechos que sirven para nuestra teoría del caso. Me permito transcribir el ejemplo puesto en el libro del autor Rua para graficar mejor esta técnica.

“ P. Ud. atacó a la víctima, ¿no es verdad?

  1. Bueno, sí…
  2. Y Ud., al momento de atacarla tenía un cuchillo.
  3. Sí era solo un cuchillo.
  4. Y la víctima no tenía armas, ¿no es cierto?
  5. Yo creí que…
  6. Discúlpeme, no le estoy preguntando sobre lo que Ud. creyó. Mi pregunta es bien simple. Le estoy preguntando si la víctima tenía armas.
  7. No, no tenía.
  8. Entonces Ud. atacó con un cuchillo a la víctima, que estaba desarmada”.

Como se ve, aquí el abogado hace notar que el atacante estaba armado con un cuchillo y también, que la víctima carecía de armas. Nótese cómo se aprovecha cada respuesta para ir avanzando en el contrainterrogatorio.

3.- Looping escalonado.-

Es en sí una técnica que permitirá al abogado contrainterrogador ir de lo general a lo específico, para pintar ante el juez un panorama muy claro sobre los hechos.

Una vez más, transcribo el ejemplo que proporciona el autor:

“P. Es cierto que Ud. fue atacada, ¿es así?

  1. Y el ataque fue con cuchillo.
  2. El cuchillo era de unos 25 cm.
  3. Y la atacó en el rostro, ¿no es cierto?
  4. Más precisamente en la mejilla izquierda…”.

4.- Looping espontáneo

Como señala el autor, esta técnica es la que demanda mucha destreza del abogado, ya que “se realiza sobre una frase proporcionada por el testigo en forma espontánea, ya sea en el examen o en el contraexamen”, por lo que debemos estar atentos ante estas oportunidades para saber explotarlas en el juicio.

Pongo otro ejemplo basada ligeramente en una situación que me sucedió. Supongamos que durante un contrainterrogatorio a un perito informático, logramos que haga una comprobación en vivo de una página web y, el resultado que se visualiza nos favorece. En ese momento, el perito -que fuera propuesto por la contraparte-, trata de justificar lo actuado alegando que quizás en la página web se perpetró una intrusión informática, lo cual no está señalado en su informe. Ante este regalo, nos tocará tratar de sacar la mejor utilidad posible, por lo que lanzamos esta línea de preguntas:

  • P: Bueno, ¿en qué parte de su informe está esa nueva conclusión?
  • R: No está en ninguna parte.
  • P: Esta conclusión no está en su informe, ¿es así?
  • R: Lo repito, no está.
  • P:  A pesar de no estar en su informe, ¿usted la incluye recién ahora, es así?
  • R: Ahora la estoy indicando.
  • P: A pesar de no estar en su informe, a usted recién se le ocurre ahora, ¿correcto?
  • R: Bueno, puede ser…

Antes de cerrar esta entrada, no quiero dejar pasar la oportunidad de tratar muy rápido sobre el testigo hostil. Aquí el autor deja en claro que el testigo hostil es aquel testigo que es contrario a nuestra teoría del caso, es decir, no es un declarante que muestre una actitud beligerante al momento de dar su testimonio, es tan solo alguien de quien se establece que es contrario a nuestra posición en el juicio, lo cual bien se puede inferir desde un inicio. Insisto en la figura del testigo hostil, porque en mi experiencia, pocos son los jueces que tienen una idea clara de lo que es el testigo hostil.

Si quieren ahondar más sobre los contrainterrogatorios les recomiendo estas otras entradas en las que traté el tema:

https://alfredocuadros.com/2018/04/24/los-10-mandamientos-para-el-contrainterrogatorio-de-irvin-younger/

https://alfredocuadros.com/2018/03/16/reglas-para-el-contrainterrogatorio-propuestas-por-f-lee-bailey/

Sobre el testigo hostil también tenemos:

https://alfredocuadros.com/2018/08/19/el-testigo-hostil-en-el-cogep/