¿Se puede impedir la declaración del testigo referencial?

Cuando estaba cursando la universidad recuerdo haber leído el libro “El Proceso de Jerusalen”, del maestro Jorge Zavala Baquerizo -en el cual se explica desde el punto de vista jurídico-procesal, el juicio que se llevó contra Jesús-. En él, el maestro Zavala explicaba que todo procesalista conoce que un relato que es transmitido a través de varias personas en distintos momentos sufrirá modificaciones, que nunca será igual a la declaración de alguien que ha palpado de manera directa algún suceso.

Ahora bien, en derecho comparado (en especial en el norteamericano), siempre me ha llamado la atención la figura del hearsay, sobre la cual he dedicado ya un par de entradas en este blog (https://alfredocuadros.com/2021/05/21/se-deberian-admitir-los-testimonios-referenciales/ y  https://alfredocuadros.com/2021/05/28/se-deberian-admitir-los-testimonios-referenciales-parte-ii/ ). El hearsay parte de estas premisas:

  • Un testigo no siempre es el declarante.
  • El declarante es una persona que hace una declaración -estoy consciente de lo redundante que esto suena-. Una declaración puede ser verbal, escrita o no verbal.
  • Entonces, si una persona acude a juicio para testificar algo que ha declarado, ese testigo es también declarante.
  • Por contrario, si una persona acude a juicio a testificar algo que declaró un tercero, ese testigo no es declarante, ya que ese testigo no es quien hizo la declaración.

El hearsay es un tema complejo, admite excepciones y se ha dejado la puerta abierta para que se contemplen más excepciones conforme a cada caso que se analice.

Ahora bien, partiendo de estas nociones sobre el hearsay, me ha saltado la inquietud de que si bajo las mismas podemos ya sea (1) impedir que se admita como medio de prueba un testigo referencial; o, (2) en su defecto, restarle valor probatorio en caso de que se lo admita.

Vamos por partes.

Pensemos en este caso: Estamos en un juicio civil en el que se discute un incumplimiento contractual. Al momento de anunciar los medios probatorios, la contraparte solicita la declaración de un testigo, señalando que éste declarará sobre “lo que le contó el demandante respecto a las consecuencias generadas por el incumplimiento del contrato”.

Ante esto, es evidente que no estamos ante un testigo presencial de los hechos, sino ante un testigo que a lo sumo podrá declarar sobre lo que le conversaron un día determinado

¿Podríamos solicitar la inadmisión de este medio probatorio? Creo que es posible, para esto, en el momento del debate, debemos hacer notar que no se reúnen los requisitos para que la persona llamada por la contraparte sea testigo, conforme al Art. 189 del COGEP, que lo define como “toda persona que ha percibido a través de sus sentidos directa y personalmente hechos relacionados con la controversia”.

Si queremos ser un poco más profundos en el análisis, podemos ponerlo en términos de pertinencia, utilidad y conducencia:

  • ¿Sería pertinente la declaración de un testigo referencial? Puede ser que sí, así sea indirectamente, por lo que este filtro -en teoría- está cumplido.
  • ¿Es útil para el juez una prueba testimonial referencial? Aquí está una clave. Un testimonio referencial sería de escaza utilidad para el juez, más aún si se pueden aportar otros medios probatorios más eficaces.
  • Por último, ¿es conducente? La conducencia es esa idoneidad que debe reunir la prueba para demostrar un hecho (parafraseando al tratadista Jairo Parra Quijano). Bajo este punto de vista, es incontestable -al menos para mí- que un testimonio referencial no es idóneo para justificar un hecho que se quiere hacer valer en juicio.

Por todo esto, lanzo esta propuesta: si en un juicio sustanciado por el COGEP nuestro contrario solicita un testimonio referencial, podemos objetarlo y pedir su inadmisión sobre la base de que el testigo no reúne los requisitos del Art. 189 del COGEP, ya que no ha percibido los hechos “directa y personalmente”, por lo que ese medio de prueba anunciado no es útil ni conducente.

¿Qué pasa si a pesar de esto el juez admite el testimonio referencial? Se sabe que el COGEP no permite la apelación del auto de admisión de prueba, tampoco puede ser objeto de reforma ni revocatoria. ¿Qué podemos hacer?

Una vez más, lanzo esto:

  • En el contraexamen realizar preguntas dirigidas a resaltar que el testigo no ha presenciado los hechos de manera directa.
  • Ante esto, ya en el alegato pedir al juez que no valore -o al menos le otorgue un valor mínimo- al testimonio rendido, ya que no se puede determinar la veracidad de un enunciado por un mero testimonio referencial.
  • Todo esto, claro está, partiendo del ejemplo dado. Como todos los litigantes saben, cada caso es un mundo en sí mismo, por lo que lo anotado apenas son ideas generales.

Veo que esto sería un bonito tema para analizarlo bajo la perspectiva de la valoración probatoria.

En todo caso, hasta aquí llego con estas breves líneas.

Contestando -o mejor dicho “autocontestando”- la pregunta planteada en el título de esta entrada, considero que es posible impedir la declaración de un testigo referencial.

Gracias por la lectura.

¿Cuántas maneras de practicar prueba en segunda instancia nos da el COGEP?

Hace un par de días, mientras paseaba a mis perritos Valentina y Harvey Specter, me puse a pensar en que el COGEP permite abrir varias vías mediante las que se puede practicar prueba en una segunda instancia, más allá de las que son evidentes e identificadas con facilidad.

Por ello, decidí hacer una entrada en mi blog sobre este tema, ya que siempre he dicho que algo interesante del COGEP (con todas sus fallas y ciertos vacíos), es que permite ser innovador y da varias herramientas al litigante para usarlas en buena lid.

Sin más detalle, entro a pasar revista a lo que les comento:

1.- En el escrito de fundamentación de la apelación.

Esta es la vía más común y, sin duda, la más obvia. El Art. 258 del COGEP señala que en el escrito de fundamentación de la apelación las partes “anunciarán la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia”.

Este anuncio de prueba puede ser sobre (1) hechos nuevos y/o, (2) sobre los mismos hechos, solo que no se la pudo obtener luego de la sentencia.

Siempre me ha parecido problemático aquello de fundamentar un anuncio de prueba en segunda instancia con “hechos nuevos”; creo que solo ese tema amerita una discusión amplia que escapa de la intención de estas breves líneas.

Solo recordar que el escrito de fundamentación de apelación debe presentarse dentro del término de 10 días luego de la notificación de la sentencia escrita; o, si estamos en un juicio que versa sobre temas de niñez y adolescencia, o, por añadidura, un juicio de declaratoria de ineficacia de un despido, este término se reduce a la mitad.

2.- Al contestar la apelación.

Esto también es bastante evidente. El mismo Art. 258 señala que quien contesta la apelación puede anunciar prueba para practicar en la apelación, bajo los mismos requisitos de fondo que los señalados en acápite anterior.

Tengamos presente que la contestación debe darse una vez que la parte es notificada con el contenido de la fundamentación de la apelación del contrario. Verificado esto, corren los mismos términos ya señalados.

3.- Recurso de hecho.

Esto lo considero como una oportunidad para “revivir” todo lo que se dijo en la apelación que fuera negada. Si el escrito de fundamentación de apelación que fuera negado contiene una solicitud de lo que llamo “prueba en segunda instancia”, al concederse el recurso de hecho, conforme se lo señala en el Art. 283 ibídem, se deberá tramitar esta apelación.

Para ser más claro:

  • Tenemos un escrito de fundamentación de apelación que contiene un anuncio de prueba en segunda instancia.
  • Este recurso de apelación es negado.
  • El interesado interpone, conforme al Art. 280 del COGEP, recurso de hecho.
  • Si el recurso de hecho se concede, se debe remitir al tribunal de apelación respectivo.
  • En el evento de que el tribunal de apelación “admita” el recurso de hecho, debe tramitar la apelación original.
  • Por ello, en el caso que se plantea, al tener la apelación un anuncio de prueba en segunda instancia, este pedido debe ser analizado en el momento oportuno gracias a la admisión del recurso de hecho.

4.- ¿Se puede pedir prueba en segunda instancia a través de la adhesión?

Este es un tema que me parece que está para el debate. He leído algunos criterios que señalan que la adhesión debe seguir el mismo trámite de la apelación, por lo que cabría la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, postura que compartí en un inicio.

No obstante, luego sobre todo de escuchar la excelente charla de la Jueza Dra. Ana Teresa Intriago, en el programa “Los Procesalistas” (https://www.youtube.com/watch?v=1_UGg-rPp5I ), me convencí de que en la adhesión no cabe este pedido.

Ahora bien, puede darse el caso de que una parte al contestar una apelación presente en el mismo escrito tanto la contestación en sí misma, una adhesión a la apelación y, además, un pedido de práctica de prueba en segunda instancia. Lo cual conllevaría a que en segunda instancia se analice el pedido de prueba.

En pocas palabras: si el escrito contiene solo una adhesión, no puede solicitarse práctica de prueba en segunda instancia.

En todo caso, admito que el tema está -como lo indico- para debatir.

5.- Apelación del auto de inadmisión de prueba.

El Art. 160 del COGEP determina que la resolución por la cual el juez no admita alguna prueba podrá apelarse con efecto diferido.

Tenemos lo siguiente:

  • En audiencia -sea única o preliminar-, el juez a través de auto interlocutorio inadmite algún medio probatorio.
  • La parte que se considera afectada apela en ese momento de manera verbal.
  • Esta apelación tiene efecto diferido, por lo que se fundamentará en conjunto con la apelación de fondo, una vez se notifique la sentencia por escrito.
  • En esta apelación con efecto diferido, se deben señalar las razones por las cuales esta prueba no admitida es relevante y además, con ella el resultado de la causa pueda “variar fundamentalmente” (esto último acorde con el ya señalado Art. 160 del COGEP).
  • En caso de que el Tribunal acepte la apelación con efecto diferido, se debe practicar la prueba no admitida en instancia inferior.
  • Ahora bien, acorde con la Resolución 15-2017 de la Corte Nacional, cuando en la audiencia de apelación se revoque el auto de inadmisión de alguna prueba, la audiencia debe suspenderse para que se la practique en fecha posterior. En la práctica ha sucedido de que si la prueba puede practicarse en ese momento la audiencia no se suspende. Esto se da sobre todo cuando se trata de alguna prueba documental que ya está en el expediente, no sería para nada útil suspender una audiencia para producir un documento que ya está incorporado al cuaderno de las actuaciones.

6.- Prueba no anunciada para impugnar o solventar al perito o al peritaje.

El último párrafo del Art. 223 del COGEP contiene la única posibilidad de presentar una prueba “sorpresiva”, esto es, la prueba no anunciada respecto del perito para “desvirtuar el rigor técnico o científico de sus conclusiones así como cualquier otra destinada a solventar o impugnar su credibilidad”.

Sobre este artículo ya escribí una entrada ( https://alfredocuadros.com/2018/08/11/como-impugnar-al-perito-contrario-segun-el-223-del-cogep/#:~:text=Alfredo%20Cuadros%20A%C3%B1azco%20Sin%20categor%C3%ADa%20COGEP%2C%20impugnaci%C3%B3n%2C%20perito,de%20la%20Funci%C3%B3n%20Judicial%3F%20Perito%3A%20S%C3%AD%20lo%20conozco ).

La cuestión aquí sería la siguiente: si en segunda instancia el tribunal acepta la práctica de un peritaje que fuera negada por el juez a quo, luego de que el perito sustente su informe ante la Sala, cualquiera de las partes podrá hacer uso de la facultad del precitado Art. 223 ibídem; por ello, esto constituye otro camino para practicar prueba en apelación.

7.- Prueba para mejor resolver.

En mi blog también he tratado sobre la prueba para mejor resolver (https://alfredocuadros.com/2019/05/16/cuando-el-juez-pude-hacer-uso-de-la-prueba-para-mejor-resolver/  ), conforme al Art. 168 del COGEP.

Solo indicar que en la normativa procesal no se limita que este artículo aplique solo para la primera instancia, por lo que -bajo mi punto de vista-, el tribunal de apelación puede disponer la práctica de alguna prueba de oficio, siempre que se cumplan los parámetros que exige la disposición.

8.- La prueba sobre la existencia del auto de llamamiento a juicio en procedimientos ejecutivos.

Aquí va otro tema para el debate. El procedimiento ejecutivo tiene una situación especialísima, que se materializa en la posibilidad de presentar una prueba específica en cualquier momento.

Me refiero a lo que se señala en el Art. 353.4 del COGEP, que señala que el procedimiento ejecutivo puede fundarse en excepciones puntuales, entre estas la siguiente:

“Existencia de auto de llamamiento a juicio por delito de usura o enriquecimiento privado no justificado, en el que la parte demandada del procedimiento ejecutivo figure como acusadora particular o denunciante del proceso penal y el actor del procedimiento ejecutivo sea el procesado.

En caso de que el auto de llamamiento a juicio sea posterior a la contestación a la demanda, la o el demandado podrá adjuntarlo al proceso y solicitar su suspensión.” (sic) (lo resaltado es añadido).

Hay que notar lo siguiente:

  • Esto es algo que solo se da en el juicio ejecutivo.
  • El motivo es muy limitado, tan solo para justificar la existencia de un auto de llamamiento a juicio en sede penal, por los delitos indicados.
  • Tiene que existir relación entre las partes en el proceso penal con las partes en el juicio ejecutivo.
  • Aquí viene lo importante: el auto puede acompañarse y presentarse al juicio ejecutivo incluso hasta después de contestar la demanda.

El único parámetro que se menciona es uno de inicio, esto es, que sea posterior a la contestación a la demanda, no se señala un momento de vencimiento. ¿Qué pasa entonces si el auto de llamamiento a juicio se expide uno o dos días antes de la audiencia única en apelación del juicio ejecutivo? ¿El interesado puede presentarla en la audiencia y probar la existencia de este auto?

En mi criterio, tal como está concebida la norma es posible hacerlo, ya que no se indica un tiempo máximo de presentación, por lo estaríamos ante otra posibilidad de presentar y practicar prueba en segunda instancia. En este caso, sería algo solo para el juicio ejecutivo; y, además, solo un tipo de prueba determinada (probar la existencia del auto de llamamiento a juicio.

Me gustaría saber sus opiniones y, sobre todo, si encuentran otros caminos fuera de los ya mencionados.

Gracias por la visita y, además, deseo a quien lee estas líneas un feliz y próspero año 2022, lleno de salud.

La correcta interpretación de la última parte del Art. 177.7 del COGEP, sobre la pertinencia de las preguntas sugestivas.

Esta narración está basada en un caso real que me sucedió:

Estoy en una audiencia de juicio en un caso bastante peleado e interesante. El demandado comparece a declarar por pedido mío. Empiezo de entrada y de manera rápida a hacer preguntas de este tipo:

  • Usted es el representante de la compañía XYZ, ¿verdad?
  • Su compañía se dedica a realizar actividades de compraventa de bienes, ¿correcto?

Luego de unas cuatro preguntas -le imprimí bastante velocidad-, la defensa de la contraparte protestó diciendo que estaba realizando preguntas sugestivas. De inmediato noté que la jueza coincidió con esto y me dijo que me abstenga de seguir con ese tipo de preguntas. En ese momento rebatí indicando que estaba realizando preguntas a la contraparte, por lo que no existía impedimento para seguir con las preguntas sugestivas. Ante esto, la contraparte alegó que el COGEP su Art. 177.7 tan solo contempla preguntas sugestivas en el contrainterrogatorio, no en el examen directo.

Esto se ha repetido en varias ocasiones en las que he llamado a declarar a la contraparte en algún juicio que se sustancia con el COGEP. Es una cadena que se repite; esto es, la contraparte (si está atenta) impugna las preguntas sugestivas que formulo; incluso, los jueces por regla general tampoco son muy permisivos con las preguntas sugestivas. ¿Qué me ha tocado hacer? Empezar a formular preguntas “cerradas/sugestivas”, todo para lograr un mejor y mayor control del declarante (todo esto, acorde con la técnica que se sugiere para manejar este tipo de diligencias).

Todo esto, en mi criterio, surge por una equivocada interpretación de la última parte del Art. 177.7 del COGEP.

Rememoremos lo que dice el COGEP sobre las preguntas sugestivas:

  • En un primer momento, en el Art. 176 se indica que las partes podrán objetar -entre otras- las preguntas sugestivas. Entonces, partimos de la premisa de que estas preguntas no serán permitidas.
  • Luego, el Art. 177.7 ibídem, señala los casos en que las preguntas sugestivas se permiten. Estos son, (1) preguntas sobre temas introductorios o que recapitulen información ya aportada; (2) que el testigo haya sido calificado como hostil; y, (3) en el “contrainterrogatorio cuando se practique una declaración de una parte a pedido de la otra”.

(Sobre el testigo hostil ya escribí una entrada que la pueden consultar aquí https://alfredocuadros.com/2018/08/19/el-testigo-hostil-en-el-cogep/ ).

Me detengo entonces en el último escenario de la señalada disposición, la cual me permito transcribir otra vez, solo a efectos de tenerlo todo más claro:

“También están permitidas en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.

Esta disposición abarca dos posibilidades:

  • La primera, que no habría mayor problema, que se daría cuando por ejemplo una parte llama a su propio defendido a declarar (cuando por ejemplo el abogado del demandante pide la declaración de parte de su cliente). Una vez que finalice el interrogatorio del abogado, la defensa contraria tiene el derecho de contraexaminar. Aquí no habría duda alguna de que se permiten preguntas sugestivas.
  • Ahora bien, la segunda posibilidad que es la que más resistencia genera sería interpretar que siempre que se llame a declarar a la parte contraria (es decir, si el demandante llama a declarar al accionado y viceversa), se debe entender que estamos en un contrainterrogatorio, por ende, cuando una parte llame a la otra a declaración se aceptarán -sin excepciones ni limitaciones- las preguntas sugestivas.

Esta última interpretación me parece la más adecuada, lógica y acertada desde la técnica jurídica hasta por motivos de un adecuado ejercicio del derecho a la defensa. En cuanto a la técnica, se recomienda que cuando estemos ante un declarante adverso (sea testigo, parte o perito), el abogado debe manejarse con preguntas sugestivas, ya que estas le confieren mayor margen de control durante esa declaración; por otro lado, esto constituye un mejor ejercicio del derecho a la defensa, ya que el uso de preguntas sugestivas es una de las maneras más palpables de ejercer la contradicción, lo cual redunda en el derecho a la defensa.

Por último, no está de más pensar en razones lógicas y de sentido común de que la interpretación del Art. 177.7 del COGEP que se propone es acertada:

  • No tiene ninguna lógica que al declarante contrario no se le puedan hacer preguntas sugestivas. Tendríamos que limitarnos a realizar sobre todo preguntas abiertas, las cuales se caracterizan por darle bastante margen para que el declarante se extienda en sus relatos. Si no nos permiten hacer preguntas sugestivas a la contraparte cuando se la llama a rendir declaración, estaríamos condenados a darle demasiada ventaja al rival, lo que tornaría a la declaración de parte contraria en una prueba casi inútil y poco ventajosa para la defensa de los legítimos intereses de nuestros clientes.
  • Luego, caeríamos en el mayor absurdo de que si por ejemplo llamamos a la contraparte a declarar y por la equivocada interpretación del Art. 177.7 del COGEP, nos prohíban las preguntas sugestivas, el abogado contrario tendrá derecho a contraexaminar a su propio cliente, haciéndole preguntas sugestivas. Esto sería algo tirado de los cabellos.

Por esto lanzo esta interpretación, ya que considero es la que debe aplicarse en toda declaración de parte. Debo también reconocer que habría necesidad de acudir esta interpretación si el artículo fuese claro. Lamentablemente, por la forma en que está redactado, nacen estas confusiones.

En conclusión, la interpretación correcta de la última parte del Art. 177.7 del COGEP sería esta: en todo caso en que una parte llame a la otra a declarar, se procederá como en un contrainterrogatorio, por lo que estará permitida la formulación de preguntas sugestivas.

Gracias por la visita.

¿Cuál es la forma de atacar la falsedad de un título ejecutivo? Ricardo Hernández lo explica en su libro.

Reconozco que con esta entrada estoy -por decirlo de alguna forma- cumpliendo con una “deuda moral” con el abogado Ricardo Hernández González. Conocí a Ricardo en tiempos de semiaislamiento por la pandemia del Covid-19, todo por vía virtual gracias a la iniciativa de Jorge Luis Mazón. Sin conocernos en persona Ricardo tuvo la enorme amabilidad de obsequiarme su libro, no solo en una, sino en tres ocasiones. Me explico: primero me envió dos ejemplares de la primera edición de su libro, luego, cuando lanzó la segunda edición del mismo, tuvo otra vez el enorme gesto de enviármelo.

Digo que tengo una deuda moral ya que el libro lo he usado muchísimo, lo he leído completo en dos ocasiones y le he encontrado una aplicación práctica innegable, por lo que desde hace algún tiempo tenía planificado hacer una entrada en mi blog sobre esto.

El libro en cuestión se titula “El Procedimiento Ejecutivo y su sistema de excepciones tasadas establecido en el Código Orgánico General de Procesos” (Ediciones Legales, 2021, en la actualidad en su segunda edición). Como se lo comenté en algún momento a Ricardo, el título es engañoso, ya que hace pensar que se limita a la explicación del trámite de los procedimientos ejecutivos; sin embargo, la obra va mucho más allá, ya que -a pesar de no ser extensa- también contiene una sucinta explicación de todas las excepciones previas del COGEP, así como las excepciones propias del juicio ejecutivo, lo cual se agradece.

El texto cuenta con una buena dosis de doctrina y legislación comparada respecto al juicio ejecutivo. Se puede decir -al menos en mi criterio- de que el libro busca establecer que el hecho de que nuestra legislación procesal prevea que el demandado en un juicio ejecutivo tenga opciones limitadas para oponerse al mismo, esto no entraña una limitación a su derecho a la defensa.

Dicho esto quiero tocar el punto que señalo en el título de esta entrada. Desde la época de vigencia del Código de Procedimiento Civil (CPC), he visto a los abogados excepcionarse en un juicio ejecutivo alegando la “falsedad del título”. Me ha tocado ver además, que muchas veces se confunde la figura de la nulidad y la falsedad del título; y, además, he visto también que en la mayoría de casos, los jueces rechazan esta excepción.

En el acápite 2.4.2 del libro de Ricardo se hace un análisis sobre este tema, por lo cual lo resumo:

  • Esta excepción de “nulidad formal o falsedad del título”, la encontramos en el Art. 353.2 del COGEP; y, si la miramos bien, nos damos cuenta de que en realidad estamos ante dos excepciones diversas.
  • La nulidad del título se origina cuando del mismo se aprecie que carece uno de los requisitos previsto en la ley para que el mismo tenga validez.
  • Por otro lado, tenemos a la falsedad. Ricardo explica que no se debe confundir la falsedad del título con la inhabilidad o falta de ejecutividad. “La primera procede cuando el título que sirve de base para la ejecución ha sido materialmente adulterado, total o parcialmente, mientras que la excepción de inhabilidad del título procede cuando se cuestiona la idoneidad jurídica del título…” (p. 76 del libro).
  • La otra precisión importante que se realiza respecto a la falsedad del título surge al tratar de identificar si la excepción contempla la falsedad material y la ideológica. El criterio que se explica en la obra es que la falsedad material (cuando estamos ante un título adulterado), entra en la excepción, por lo que se la puede deducir al contestar la demanda ejecutivo.
  • Entonces, la pregunta clave es: ¿Se puede discutir en un juicio ejecutivo la excepción previa de falsedad ideológica del título? La respuesta que nos proporciona Ricardo (la cual comparto) es que no, ya que en esta situación lo que se está haciendo en verdad es cuestionar el origen de la obligación, lo cual no es concordante con la naturaleza y características del título ejecutivo, en el que no se entra debatir sobre derechos que aún son controvertidos entre las partes.
  • En conclusión: la excepción de falsedad del título, propia del juicio ejecutivo, solo debería deducirse cuando se alegue falsedad material; en cambio, si se trata de falsedad ideológica, se la debe perseguir en juicio aparte (Ricardo anota que en el caso del Art. 130 del Código de Comercio, sobre la letra de cambio, habría una excepción).

En fin, el libro de Ricardo es un texto infaltable para toda persona que se dedique, o quiera dedicarse, al litigio. Créanme, no se dejen llevar por el título, ya que no solo lo usarán para los juicios ejecutivos, sino para todo tipo de procesos, sobre todo cuando les toque contestar una demanda o una reconvención y necesiten ideas claras sobre las excepciones previas.

Gracias por la visita.

¿La citación telemática es un método de citación autónomo o es un simple paso previo a la citación por medios de prensa?

Dediqué una entrada a explicar los pasos que debe cumplir la citación telemática (https://alfredocuadros.com/tag/citacion/ ), a la luz de la actual redacción del Art. 55 de nuestro Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

El día de hoy quiero tocar un tema que me parece también muy pertinente y actual, esto es, tratar de determinar -en este modesto blog- si la citación telemática es un método de citación “autónomo y autosuficiente” o, tan solo es un requisito previo optativo antes de que se practique la citación por medio de prensa. La idea de este blog surgió por cuanto he visto en redes sociales que ya varios colegas han contado que en casos que han manejado, luego de bregar para que se conceda la citación telemática en los juicios que patrocinan, ciertos juzgadores advierten que la misma no se la debe tomar como citación “oficial”, por lo que todavía deben cumplirse los pasos para la citación por medios de prensa.

Ante esto, hago llegar mis razonas por las cuales considero que la citación telemática es por sí misma, un medio de citación autónomo y autosuficiente; es decir, una vez verificada la misma, ya se debe comprender para los efectos procesales pertinentes, que la parte accionada está citada.

Veamos:

Primero, me parece necesario empezar con la lectura del actual Art. 55 del COGEP:

“Art. 55.- Citación por boletas.- Si no se encuentra personalmente a la o el demandado, se le citará por medio de tres boletas que se entregarán en días distintos en su domicilio, residencia, lugar de trabajo o asiento principal de sus negocios a cualquier persona de la familia. Si no se encuentra a persona alguna a quien entregarlas se fijarán en la puerta del lugar de habitación.

La citación por boletas a la o el representante legal de una persona jurídica se hará en el respectivo establecimiento, oficina o lugar de trabajo, en días y horas hábiles, entregándolas a uno de sus dependientes o empleados, previa constatación de que se encuentra activo.

A quien no se les pueda encontrar personalmente o cuyo domicilio o residencia sea imposible determinar previo a citar por la prensa, se le podrá citar de forma telemática por boletas bajo las siguientes reglas:

 1. A las personas naturales en el buzón electrónico ciudadano previsto por la ley, una vez que lo hayan abierto.

2. A las personas naturales o jurídicas, cuando en un contrato conste la aceptación clara y expresa para ser citados por ese medio y la dirección de correo electrónico correspondiente.

3. A las personas jurídicas sometidas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros; Superintendencia de Bancos; y, Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, a través del correo electrónico que se encuentre registrado en el ente de control.

La citación telemática se realizará con el envío de tres boletas de citación al demandado, en tres días distintos, desde la cuenta institucional del actuario de la judicatura. A la citación por correo electrónico se adjuntará la demanda o la petición de una diligencia preparatoria y las providencias recaídas en ellas.

La constancia y certificación de haberse practicado la citación telemática será agregada al expediente. Dicha constancia deberá incluir tanto los correos electrónicos enviados, así como la verificación de recepción o lectura.

 Para el cumplimiento de la citación telemática, no será necesaria la generación de exhortos, deprecatorios o comisiones”.

Ahora, si bien es cierto la redacción del tercer párrafo de esta disposición -en donde se introduce la citación telemática- pudo haber sido mejor, ya que esa frase “previo a citar por la prensa” es la que causa el problema, considero que hay argumentos jurídicos para sustentar que la citación telemática basta por sí sola.

Me centraré en el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 75 de la Constitución). Sobre esto, el tratadista Jorge Zavala señala “Con otras palabras el artículo 75 reconoce el derecho fundamental a la tutela, mientras que el artículo 76 comprende el debido proceso que sólo se entiende satisfecho si se cumplen las garantías que son sus concreciones en los numerales 1) al 7), sin el cumplimiento de las cuales no habrá debido proceso ni tampoco tutela judicial efectiva” (sic) (con cursivas en el original) (Zavala Egas, Jorge, Derecho Costitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica, Guayaquil, Edilex, 2010 p. 307).  Solo como comentario, los artículos a los que se hace referencia en el párrafo transcrito (75 y 76) son de la Constitución.

Como se conoce, la tutela judicial efectiva se componte, a grandes rasgos, de tres elementos igual de importantes: (1) acceso al sistema judicial; (2) que se cumpla con el debido proceso; y, (3) que las resoluciones que se dicten en un proceso judicial sean ejecutadas en tiempo razonable.

Nuestra Corte Constitucional ha señalado -respecto al tema del debido proceso, en lo atinente al derecho a la defensa-, lo siguiente: “Es en virtud del derecho a la defensa que se concede a las personas la facultad de acceder a los medios necesarios para hacer respetar sus derechos en el desarrollo de un proceso legal, ya sea contradiciendo los hechos alegados por la parte contraria o cualquier otro medio que permita el desarrollo de su defensa en concordancia con las garantías establecidas en la Norma Suprema” (Sentencia No. 120-16-SEP-CC).

Es decir:

  • El derecho a la defensa asiste tanto a la parte actora como a la demandada en todo proceso judicial.
  • Una de las facetas del derecho a la defensa, es que el ciudadano pueda acceder a los medios necesarios para respetar sus derechos. Este acceso implica que las partes dentro de un proceso, pueden hacer uso de todo mecanismo que facilite la buena prosecución de sus respectivas pretensiones dentro de un trámite judicial.
  • Por ello, acceder a una modalidad de citación que se valga de medios telemáticos es, sin duda alguna, una manera de ejercicio palpable de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, el Art. 11, numeral quinto de la Constitución señala que en materia de “garantías y derechos constitucionales”, todo servidor público -entre estos los judiciales-, deben aplicar “la norma y la interpretación” que más favorezca a la vigencia de la garantía y el derecho (el famosísimo principio pro homine). En estos casos, como bien lo explica el tratadista Rafael Oyarte no habría contradicción, ya que “la solución a la antinomia no está dada por el principio jerárquico, sino por la aplicación de la norma que sea más favorable” (Oyarte Rafel, Debido Proceso. Segunda Edición, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016, p. 7).

Con esto, planteo estas preguntas:

  • Si por la redacción del tercer párrafo del Art. 55 del COGEP, se puede interpretar que la citación por medios telemáticos sea (1) un medio de citación autónomo y autosuficiente; o, (2) apenas un paso optativo que es previo a la citación por prensa, ¿Cuál sería la interpretación que más favorece al ejercicio de la tutela judicial efectiva? ¿Cuál es la interpretación que más favorece al acceso a la justicia?

A la luz de estas interrogantes, resulta claro afirmar que la citación por medios telemáticos, al ser considerada como un método autónomo y autosuficiente, permite un acceso pleno y adecuado a la tutela judicial efectiva. La interpretación contraria, esto es, que la citación telemática es tan solo un trámite previo a la citación a través de la prensa, en cambio, constituye un obstáculo procesal que retrasa y dificulta el acceso a la justicia, lo que implica a su vez una lesión a la tutela judicial efectiva del usuario del sistema procesal.

En pocas palabras, la interpretación de la citación telemática como una forma propia y suficiente de perfeccionar el acto citatorio, es la que más favorece a la tutela judicial efectiva.

Espero estas breves líneas sirvan como aporte para este tema, ya que la dificultad de realizar las citaciones es una dura realidad con la que nos estrellamos los abogados que nos dedicamos al litigio. Lamentablemente, la citación por medios telemáticos -que muchos la veíamos como una gran luz al final del túnel- aún no arroja resultados determinantes.

Gracias por la lectura.

Algunas ideas extraídas del libro sobre litigación de Diego Yépez Garcés.

Gracias al programa Los Procesalistas (cuyo director es Jorge Luis Mazón, actual presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal), he podido conocer el valioso trabajo de varios colegas. Una de las ponencias más interesantes fue la de Diego Yépez Garcés, quien habló sobre el testigo hostil, un tema que me ha atrapado bastante y respecto del cual he investigado mucho.

La semana pasada, luego de salir de una audiencia presencial de la Unidad Judicial de la Florida Norte, me topé con el puesto de venta de libros jurídicos que está a la entrada del parqueadero (los que conocen el lugar saben cuál es) y me percaté de que había un libro titulado “Litigación Oral Civil. La contienda adversarial. Trasplante y prueba testimonial”, de Diego Yépez Garcés, por lo que lo adquirí sin pensarlo mucho y en realidad, estoy contento de haberlo hecho.

Al leer aquello de “trasplante” se despertó mi curiosidad. Diego justifica esto por cuanto en su obra explica cómo funciona aquello de trasplantar normativa y técnicas de litigación, propias de otros sistemas (principalmente el anglosajón), a la realidad local. En nuestro caso serían sobre todo la adaptación de las técnicas de examen y contraexamen de testigos, acorde a la evolución que ha vivido la prueba testimonial a lo largo de nuestra historia procesal, conforme hemos ido moviéndonos de un sistema inquisitivo -como lo era antes el Código de Procedimiento Civil (CPC)-, hasta el dispositivo adversarial que recoge el Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

El libro contiene estos capítulos:

  • El sistema oral adversarial y la relación con el Ecuador.
  • Los elementos básicos de la práctica de prueba testimonial adversarial aplicable en el Ecuador.
  • La prueba testimonial oral adversarial en el sistema jurídico ecuatoriano.

Leyendo el libro de Diego me entero de que la primera vez que se permitió una práctica de la prueba testimonial bajo el modelo adversarial – dispositivo, fue gracias a la legislación en materia de niñez y adolescencia. Sin embargo, se deja en claro que el verdadero avance se dio gracias a la normativa adjetiva penal, cuando se permitió la posibilidad de realizar preguntas sugestivas (en otra entrada de mi blog ya he tratado de la importancia de las preguntas sugestivas en un contraexamen, lo pueden revisar aquí https://alfredocuadros.com/2021/06/27/los-cuatro-tipos-de-preguntas-que-podemos-hacer-los-abogados-a-los-diferentes-testigos/ ).

Aprovecho esta entrada para tratar el tema de la prueba testimonial de oficio. En entrada anterior puse unas reflexiones sobre la llamada “prueba para mejor resolver” que trae el COGEP (https://alfredocuadros.com/tag/prueba-para-mejor-resolver/ ), en la cual me aventuré a señalar -gracias también a la opinión de mi amigo y gran abogado Andrés Cervantes Valarezo), que el juez no puede de oficio disponer la declaración de parte o de testigos.

Lo cierto es que Diego trata esto con claridad y suficiencia, para lo cual reflexiona lo siguiente:

  • Recordemos que el CPC señalaba que el juez podía ordenar que se practique prueba de oficio, excluyéndose de esto a la prueba testimonial.
  • El COGEP tan solo trata de la prueba para mejor resolver, en su Art. 168; sin embargo, nada dice acerca de las limitaciones del juez acerca del tipo de prueba que pueda ordenar, señalándose solo parámetros sobre que sea prueba “necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos”, aclarando, eso sí, que esta prueba para mejor resolver es excepcional.
  • Con esto, Diego hace notar que continúa vigente el Art. 130.10 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ), que contempla la facultad de los jueces para ordenar de oficio la práctica de prueba y, puntualizando que esta disposición no prevé límite alguno.
  • Por ello, desde el punto de vista formal, el juez no tiene impedimentos para disponer la declaración de testigos como prueba para mejor resolver.

Entonces, ¿todo esto quiere decir que el juez bajo la normativa del COGEP puede disponer de oficio la declaración de algún testigo? En su libro, Diego concluye que no, para lo cual nos da argumentos que van desde lo práctico, hasta lo teórico:

  • En primer lugar, las cuestiones prácticas. Si un juez dispone que un testigo comparezca de oficio a declarar surgen varias interrogantes que no tienen una respuesta clara: ¿El juez debe “preparar” a ese testigo? ¿El juez puede hacer todo tipo de preguntas al testigo? ¿Quién inicia el examen directo al testigo? ¿El juez puede empezar a realizar preguntas al testigo? ¿Quién objeta las preguntas del juez? O peor aún, ¿Podrán las partes objetar las preguntas del juez? ¿Cómo pueden saber las partes sobre los hechos que declarará ese testigo llamado por el juez? Es claro que por lógica, esto no puede darse, ya que se desnaturalizaría la práctica de este tipo de pruebas.
  • Por otro lado, Diego apunta a la naturaleza del sistema dispositivo adversarial, en los cuales reluce la neutralidad del juzgador, quien además debe ser imparcial. Por ello, si un juez decide llamar a un testigo por su propia iniciativa, estaría rompiendo su rol como juez imparcial, por lo que se concluye que “el sistema oral adversarial – dispositivo, entra en crisis técnica – jurídica cuando se practica de oficio la prueba testimonial”.

Para ir terminando estas líneas no me queda más que recomendar a los colegas y futuros colegas que adquieran el libro de Diego. El texto está desarrollado en lenguaje claro, con muy buenas referencias bibliográficas, además de que hace un recuento interesante e histórico sobre los orígenes del sistema adversarial y cómo ha ido contagiando a nuestros procesos judiciales. Por si fuera poco, proporciona técnicas de litigación para los testimonios; y, de “yapa”, nos entrega un análisis sobre el uso correcto de las objeciones en el COGEP.

Recomiendo además que visiten y se suscriban a la cuenta de YouTube de Los Procesalistas aquí: https://www.youtube.com/channel/UCS8wRFd0bk9Mp1hfXcpIwDQ  

La charla de Diego sobre el testigo hostil la pueden ver aquí: https://www.youtube.com/watch?v=nZB9loL7BbY

Como siempre, gracias por la visita.

¿Podemos ya aplicar la citación por correo electrónico con las reformas al COGEP?

Creo no equivocarme al afirmar que la parte más frustrante, arcaica y lenta de la actividad litigiosa es, sin duda, tratar de citar a un demandado, más aún si es una persona jurídica. Basta darse una vuelta por la tuitósfera para encontrar casi todos los días al menos un tuit de un colega o asistente legal, quejándose de la inoperancia del “sistema” de citaciones.

Sin embargo, el pasado 8 de diciembre de 2020 se aprobó la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, la cual trajo varias novedades, incluyendo reformas al Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Una de estas reformas -esperada con muchísimo entusiasmo por los abogados litigantes-, es la citación a través de correo electrónico.

Ahora bien, leyendo el texto que fue aprobado, surgen unas dudas respecto a que si será efectiva o no la citación a través de correo electrónico. Confieso que mi estado de ánimo sobre esta reforma fue cambiando así: (1) emocionado; (2) decepcionado; y, por último (3) un poco más optimista.

Sin más introducción, lanzo este pequeño análisis.

1.- Introducción de las reformas al COGEP.-

Solo recordemos que antes de la reforma teníamos que la citación iba en los siguientes grados:

  • Personalmente.
  • Por boletas.
  • Por prensa.

Claro está, a menos que se cumpla el milagro de que el demandado comparezca a juicio de forma voluntaria.

Ahora, con la reforma, al parecer tendríamos el siguiente orden:

  • Personalmente.
  • Por boletas.
  • Por medios telemáticos.
  • A través de la prensa.

2.- Reforma al Art. 53 del COGEP.-

Se reformó el Art. 53 del COGEP que habla sobre la citación, aunque no hay muchas novedades (se agregó un párrafo final que no trajo nada nuevo), por lo que no me detendré mucho aquí.

3.- Citación a órganos y entidades del sector público: se agrega el artículo 53.1.-

Esto sí es algo bienvenido, sobre todo luego de esa inentendible reforma que señalaba que la citación a una entidad pública debía hacerse siempre en donde tiene su sede principal, a pesar de que el juicio se sustancie en el domicilio del accionante.

¿Qué es lo que dice la reforma actual? Que todo órgano, entidad e institución del sector público se la citará -ojo, sin excepción-, a través del llamado Sistema Nacional de Notificaciones Electrónicas (SINE), el cual será administrado por la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos.

Hay que empatar esto con la Disposición Transitoria Décimo Tercera de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, que otorga el plazo de un mes (hasta el 8 de enero de 2021), para que las entidades del sector público se registren ante el SINE. Por ello, si algún colega que presta servicios para una entidad del sector público me lee, pilas con efectuar este registro.

4.-  Citación a personas naturales y jurídicas particulares vía telemática: reforma al artículo 55 del COGEP.-

Aquí viene el tema que más análisis demanda y donde la mayor cantidad de abogados en el libre ejercicio tenemos fundadas nuestras esperanzas de que nuestros casos no se estanquen ni caigan en un sueño casi eterno esperando que se verifiquen las citaciones.

Para ir en orden tenemos:

  • Si se encuentra al demandado de forma personal, ¡Aleluya! Citación realizada.
  • Si no se puede realizar la citación personal, entonces, hay que proceder con la citación por boletas.

De esta citación por boletas se encarga el reformado Art. 55 del COGEP.

Antes de pasar a la citación telemática -como ya se vio- hay que intentar citar al demandado de la forma tradicional. Si no se encuentra el demandado en el lugar señalado para el efecto, se debe realizar la citación por boletas físicas; en concreto, tres boletas. Hay que distinguir la citación por boletas físicas de personas naturales con las jurídicas, de la siguiente forma:

  • A la persona natural.- Las boletas deben ser tres en total, las cuales deben ser entregadas en días distintos, ya sea en el domicilio, residencia, lugar de trabajo, asiento principal de sus negocios. La boleta puede dejarse ya sea (i) a cualquier personal de familia; o, (ii) incluso fijándola en el lugar, en otras palabras, dejando las boletas pegadas en alguna parte del inmueble.
  • A la persona jurídica.- Se la cita a través del representante legal. Las boletas deben dejarse en el establecimiento, oficina, lugar de trabajo. Estas boletas solo pueden dejarse en horas hábiles y -a diferencia de las personas naturales- no pueden dejarse fijadas, sino que deben ser entregadas a un dependiente o empleado, previa constatación de que está activa. Hay que recordar que el párrafo cuarto del Art. 9 del COGEP señala que cuando se demande a una persona jurídica, podrá ser competente el juez de cualquier lugar donde esta “tenga establecimientos, agencias, sucursales u oficinas”.

Ahora, aquí viene la clave. ¿Qué pasa si no se puede citar por boletas? El artículo 55 nos pone dos escenarios, por lo que me permito transcribir la parte pertinente:

“A quien no se les pueda encontrar personalmente o cuyo domicilio o residencia sea imposible determinar previo a citar por la prensa, se le podrá citar de forma telemática por boletas bajo las siguientes reglas:”.

Más allá del error de congruencia inicial (dice a “quien no se les pueda”), me saltaron estas observaciones:

  • Es claro que la citación por vía telemática no será por regla general. Al menos por ahora, la primera opción cuando se demande a personas naturales o personas jurídicas privadas, es la citación “tradicional” ya sea en persona o por .
  • La duda, ¿es necesario agotar todos los medios posibles para ubicar el domicilio o residencia del demandado antes de optar por la citación telemática? ¿es necesario agotar todo ese papeleo previo para pedir citación por correo electrónico?

Trataré de despejar esta duda y apoyar a la causa general con las líneas que vendrán.

Hay que distinguir que la parte transcrita del artículo 55 tiene dos escenarios distintos:

  • Cuando a alguien no se lo puede citar en persona.
  • Cuando resulte imposible determinar el domicilio o residencia del demandado.

Si estoy en cualquiera de los dos escenarios, puedo optar y solicitar la citación telemática. Es decir, no basta que se reúnan las dos situaciones, basta que sea una sola, para pedir la citación telemática, la cual debería ser aprobada por el juez. Esto me parece vital, ya que se ahorraría el papeleo cansino que se ha vuelto obtener las certificaciones de todo color y sabor que se exigen para citar a un demandado por la prensa.

Me animo a señalar esto por cuanto el artículo separa las dos situaciones; es decir, basta con que no se haya podido citar al demandado para solicitar citación telemática. Ejemplo práctico: si tenemos una razón que señala que no pudo dar la citación por cuanto no se ubicó el domicilio o residencia del demandado, ya estaríamos habilitados para requerir la citación por medios telemáticos.

5.- ¿Cómo se puede dar la citación telemática?

Hay diferentes escenarios para dar con la citación telemática conforme al nuevo Art. 55 del COGEP. Me permito transcribirlos:

“1. A las personas naturales en el buzón electrónico ciudadano previsto por la ley, una vez que lo hayan abierto (Se debe indicar que a partir del año 2024 todas las personas mayores de edad y menores de 65 años deberán abrir y utilizar el buzón electrónico, además de que se deberá mantenerlo actualizado).

2. A las personas naturales o jurídicas, cuando en un contrato conste la aceptación clara y expresa para ser citados por ese medio y la dirección de correo electrónico correspondiente.

3. A las personas jurídicas sometidas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, Superintendencia de Bancos; y, Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, a través de correo electrónico que se encuentre registrado en el ente de control”.

Podemos dividir todas estas vías de esta forma:

  • Personas naturales: ya sea por buzón electrónico, en caso de que lo tengan abierto; o, si en el contrato han registrado y señalado como medio de citación el correo electrónico.
  • Personas jurídicas: si han registrado en el contrato el correo electrónico como medio válido de citación; o, con el correo que tengan registrado ante el ente de control respectivo.

La citación telemática debe realizarse mediante tres boletas enviadas en tres días distintos. Estas boletas deberán ser enviadas por el secretario del juzgado desde su correo institucional, adjuntando la demanda o solicitud de diligencia preparatoria, además de la providencia correspondiente. El secretario debe dejar constancia y agregar al expediente los correos enviados, más la verificación de recepción o lectura del correo. Sobre este último punto, es importantísimo que los funcionarios sean capacitados de manera urgente para que sepan cómo verificar estas situaciones y cómo dejar constancia de las mismas.

6.- Conclusiones.-

Por todo esto, llego a estas conclusiones:

  • A las entidades y órganos del sector público se las puede citar de manera directa a través del SINE.
  • Igual siempre se debe hacer al menos un intento de citación física en el lugar señalado en la demanda. Aquí puede pasar esto: (1) que el demandado se lo encuentre en persona; (2) proceder a citar por boletas; o, (3) que no se encuentre la dirección.
  • Al no encontrarse la dirección, podemos optar por la citación telemática, siempre que se encuadre en uno de los tres numerales del nuevo Art. 55 del COGEP. En mi opinión, basta que no se encuentre personalmente al demandado, no es indispensable agotar todos los medios posibles para ubicar el domicilio.
  • Ahora, si no tenemos cómo ninguno de los numérales del citado Art. 55 del COGEP, la última vía es la citación por la prensa, previo, ahora sí de manera obligada, agotamiento de todos medios posibles para tratar de ubicar el domicilio de la persona a citar.

Gracias por la lectura.

Si desean leer el texto íntegro de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, les dejo el link https://www.registroficial.gob.ec/index.php/registro-oficial-web/publicaciones/suplementos/item/14002-suplemento-al-registro-oficial-no-345

Ideas para mejorar la práctica de la prueba testimonial (con sugerencias de articulado)

Gracias a la amable invitación realizada por el profesor Jorge Luis Mazón (que lo pueden encontrar en la tuitósfera con el usuario @jolismazon) para impartir un módulo sobre litigación avanzada, enfocado en la práctica de la prueba testimonial, me he metido de lleno a revisar con sumo detalle las disposiciones sobre las declaraciones de testigos que se encuentran en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Si comparamos lo que sobre este tema dispone el COGEP, versus lo que nos proporcionaba el Código de Procedimiento Civil (CPC), llegaremos a la conclusión de que existen avances que reclaman la actualización de los litigantes no solo en conocer lo que dice la normativa procesal, sino además, con las respectivas técnicas para manejo de examen directo y contraexamen. No obstante, al realizar una revisión centrada y profunda, nos percatamos que existen ciertas cosas por aclarar en el articulado del COGEP, tal como lo pasaré a exponer.

1.- ¡Todo interrogatorio de parte contraria debería permitir preguntas sugestivas!

Siempre digo que esto es algo que aprendí por cuanto me tocó vivirlo de primera mano. Resulta que si leemos bien las reglas generales sobre la posibilidad de realizar preguntas sugestivas a un declarante, nos estrellaremos con la realidad de que el COGEP no prevé la posibilidad de que si nosotros llamamos al contrario a declaración de parte, se le puedan realizar preguntas sugestivas (a menos, claro está, que el juez lo declare como hostil; sin embargo, por experiencia, los jueces suelen ser renuentes a declarar a una parte como hostil).

Recordemos que la técnica adecuada de litigación nos recomienda que a todo declarante contrario (testigo o parte), debemos formular solo preguntas sugestivas, que son aquellas que sugieren la respuesta; esto, para tener un mayor control sobre el declarante y sobre lo que puede contestar.

Entonces tenemos:

  • La regla general es que toda pregunta sugestiva es objetable (Art. 176 COGEP).
  • El Art. 177.7 del COGEP nos proporciona las excepciones a la indicada regla general. Esto es, se podrá formular preguntas sugestivas, entre otros casos: “… en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.
  • A lo que quiero llegar es a lo siguiente: el COGEP habla de “contrainterrogatorio” en una declaración de parte, no en el examen directo. Por ello, si llamo a la parte contraria a declarar, no estaré en un contrainterrogario, sino en un examen directo, en el que no caben las preguntas sugestivas.
  • La conclusión, es que el COGEP no permite preguntas sugestivas “de cajón” cuando se llama a declarar a la parte contraria, lo cual es -a todas luces- ilógico.

2.- Se debe prever al examen redirecto y el recontraexamen.-

En la práctica me ha pasado que ciertos jueces luego de practicarse el examen y el contraexamen, preguntan a la otra parte si desean realizar más preguntas. Una vez más, de la lectura de todo el capítulo que abarca la prueba testimonial del COGEP, observamos que no se estipula la posibilidad de volver a interrogar o contrainterrogar al testigo que ya pasó por una primera ronda de interrogatorios.

En legislación comparada se concibe esta posibilidad, la cual tiene sus limitaciones claras:

  • El examen redirecto es para que la parte que llamó al testigo tenga la oportunidad de “redirigir” la declaración. Se practica luego de finalizado el contraexamen. La clave está en que las preguntas del redirecto solo pueden abarcar los hechos sobre los cuales versó el contrainterrogatorio. Esto, por cuanto el redirecto no es una puerta para que el testigo declare sobre algo que se le olvidó al abogado preguntar en su interrogatorio inicial.
  • Luego del examen redirecto, hay una posibilidad más para que la otra parte realice lo que se llame un recontraexamen. La idea es que este recontraexamen solo puede centrarse en los hechos que declaró el testigo en el redirecto; por ello, tampoco tiene un espacio ilimitado de maniobra.

En pocas palabras, la declaración debería consistir en estos momentos: (1) examen directo; (2) contraexamen; (3) examen redirecto; y, (4) recontraexamen.

3.- Debería definirse lo que es el testigo hostil.

He insistido mucho en la figura del testigo hostil, por lo que los invito a revisar estas entradas:

https://alfredocuadros.com/2018/08/19/el-testigo-hostil-en-el-cogep/

https://alfredocuadros.com/2017/02/07/las-preguntas-sugestivas-y-el-testigo-hostil/

A manera de resumen, solo indicar que estamos ante un testigo hostil cuando el declarante es contario a la parte que le está haciendo las preguntas; o, aquel testigo que se muestra evasivo y/o poco colaborador al declarar.

Estoy seguro que una de las razones por la que esta figura es muy poco conocida y utilizada -tanto por jueces como por abogados- es por que el COGEP no la define.

4.- En todo contrainterrogatorio sin excepción deberían permitirse las preguntas sugestivas.

El Código Orgánico Integral Penal (COIP), en los numerales 16 y 17 del artículo 502, es muy claro en diferenciar que se pueden hacer preguntas sugestivas en todo contrainterrogatorio. El COGEP no tiene esta diferenciación que resulta necesaria.

Insisto en que si revisamos el 177.7 encontraremos lo siguiente:

“Podrán formularse preguntas sugestivas sobre temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, recapitulen información ya aportada por la o el declarante o la o el juzgador haya calificado al testigo como hostil. También están permitidas en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.

Como se aprecia, el COGEP no dice que las preguntas sugestivas se permitirán en todo contrainterrogatorio, sino, solo el de parte. Alguien puede alegar que de manera implícita esto incluye a todo declarante contrario (sea parte, testigo o perito); no obstante, de la redacción de la disposición no se colige esto, sino tan solo cuando estamos en una declaración de parte, excluyéndose el contraexamen del testigo y el perito contrarios.

5.- Propuesta de texto.-

Como no me gusta estar tan solo quejándome, me lanzo a proponer propuestas de disposiciones para incorporar estos puntos al COGEP, con la esperanza de que esto pueda llegar a las personas adecuadas:

Considero que sería necesario eliminar el numeral séptimo del artículo 177 y agregar un artículo innumerado luego del mismo que indique:

Excepciones para formular preguntas sugestivas.- No obstante lo señalado, podrán formularse preguntas sugestivas en los siguientes casos:

1.- En todo interrogatorio a la parte contraria.

2.- En temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, que recapitulen información ya aportada por el declarante.

3.- En todo contrainterrogatorio ya sea de parte, testigo, perito o tercero.

4.- Cuando el testigo sea declarado como hostil. El juez previo pedido de parte, podrá declarar a un testigo como hostil, entre otros casos, cuando: el testigo tenga una postura contraria a la parte que lo convocó, o que tenga una afinidad con la parte contraria; el testigo sea evasivo al contestar las preguntas, omita o tergiverse los hechos sobre los cuales se le preguntan; el testigo muestre una conducta confrontativa con el abogado que le está formulando las interrogantes.”

Además, al artículo 177 del COGEP, añadir un numeral para incluir el redirecto y el recontraexamen:

“10. Una vez concluido el contrainterrogatorio, la parte que llamó al testigo tendrá la oportunidad de realizar un examen redirecto. Las preguntas en el redirecto se limitarán a los hechos que le fueron preguntados al declarante en el contrainterrogatorio. Finalizado el redirecto, la otra parte podrá formular por última vez nuevas preguntas al declarante, las cuales tan solo podrán versar sobre las respuestas dadas en el redirecto”.

Gracias por la visita.

¿Cuándo el juez pude hacer uso de la prueba para mejor resolver?

Leyendo el libro “Oralidad y Prueba el COGEP”, de Osvaldo Gozaini  (obra que recomiendo para los litigantes, la cual es distribuida por la Editorial Jurídica Cevallos), encontré una reseña acerca de cómo ha evolucionado el rol del juez en diversos sistemas procesales. En síntesis señala lo siguiente:

  • El juez espectador –presente en el sistema escrito- que es aquel que tiene un papel pasivo durante el desarrollo del proceso; se limita a observar lo que las partes actúen para que, llegado el momento, emitir su decisión.
  • En otro extremo, el juez dictador, con fuerte actividad en los regímenes autoritarios, donde incluso (como lo relata por ejemplo el Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su libro “El Proceso de Nuremberg”), se crearon jueces populares que tenían amplias discreciones para sustanciar el proceso e imponer sus sentencias.
  • Por último, tenemos lo que puede llamarse como un juez director, que es un “magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y dirección. Respecto a la instrucción se confirma el papel activo que le toca asumir en el proceso, confiriéndole una amplia iniciativa en la verificación de los hechos relevantes para la solución del litigio, tal como le fue sometido a su conocimiento” (obra citada, página 61).

Me llamó a la reflexión la faceta del juez director, sobre todo cuando alguna vez conversando con mi amigo y actual colega Jair Posligua, nos pusimos a “filosofar” sobre la facultad del juez de solicitar prueba de oficio, conforme al artículo 168 del COGEP, que dispone:

“Art. 168.- Prueba para mejor resolver.- La o el juzgador podrá, excepcionalmente, ordenar de oficio y dejando expresa constancia de las razones de su decisión, la práctica de la prueba que juzgue necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. Por este motivo, la audiencia se podrá suspender hasta por el término de quince días.”.

Lo que conversábamos en su momento con Jair –aunque me sigue gustando utilizar aquello de “filosofábamos”, ya que suena más sofisticado-, era lo dificultoso que sería tratar de establecer criterios objetivos y específicos que pueda usar cualquier juez para ejercer esta facultad de disponer la práctica de prueba por su propia iniciativa; sobre todo por las pocas directrices que arroja la precitada disposición, las cuales podemos verlas de esta forma:

  • Se habla de que la prueba de oficio debe disponerse “excepcionalmente”, lo cual es hasta cierto punto obvio, atendiendo a que un juez no debe comportarse como un investigador de los hechos puestos a su conocimiento. En todo caso, es claro que la prueba de oficio no debe ser la regla general.
  • El otro criterio es que el juez debe “dejar expresa constancia de las razones de su decisión”. Es decir, el juez debe fundamentar y motivar las razones que lo llevaron a disponer la prueba de oficio. Más allá de que esto es bastante lógico y se lo exige para evitar posibles arbitrariedades, se entiende que toda decisión judicial debe ser motivada, por lo que en realidad no es un requisito destinado solo para esta norma.

Por ello, tratando un poco de aportar con ideas a este tema, propongo las siguientes ideas.

  • Primero, hay que tener en cuenta que el juez (1) no puede suplir la negligencia probatoria de las partes que tienen la carga probatoria en el respectivo juicio; (2) no puede investigar hechos que no han sido alegados por las partes; y, (3) no puede ordenar pruebas de oficio para dilatar el trámite del proceso.
  • En este orden de ideas, por ejemplo, el juez no puede usar la facultad del 168 del COGEP para “ayudar” a una de las partes, que tenía la obligación de probar los hechos alegados. Supongamos un juicio ordinario en el que la parte accionada no ha contestado la demanda, por lo que se debe aplicar la regla de que la falta de contestación equivale a negativa pura y simple. Si el actor no prueba sus hechos por su propia falta de diligencia (ya sea por no aportar medios probatorios idóneos, o no practicarlos bien, etcétera), el juez no podría suplir esto con la prueba de oficio.

La clave a mi criterio, podemos irla ubicando tomando al artículo 226 del COGEP como guía. Este artículo habla acerca de la prueba pericial para mejor resolver, el cual señala que luego de presentados –y se entiende sustentados- los informes periciales aportados por los contendores del juicio, que sean “recíprocamente contradictorios o esencialmente divergentes”, el juez debe primero ordenar un debate entre ambos peritos y, si sus dudas persisten, recién en ese momento, podrá disponer que se efectúe un nuevo peritaje, el cual se entiende que tendría un valor aclaratorio e incluso, en lo posible hasta dirimente.

Entonces, aplicando por analogía del caso particular al general (es decir, del caso del  informe pericial para mejor resolver, a la prueba para mejor resolver), las pautas para que un juez disponga la prueba de oficio podrían ser las siguientes:

  • El juez no puede investigar hechos no alegados por las partes. Esto va de la mano con la premisa de que al juez le está vedado también disponer pruebas de oficio sobre algún hecho que él conozca por su cuenta, atendiendo al principio que señala «lo que no está en el proceso, no está en el mundo».
  • No puede usarse la prueba de oficio para cubrir alguna negligencia probatoria de las partes, esto comprometería mucho incluso la imparcialidad del juzgador.
  • Conforme lo hizo notar un brillante colega Andrés Cervantes, hay que tomar en cuenta que hay ciertas pruebas que objetivamente jamás podría disponer, v.g, declaración de parte, testigo nuevo, juramento decisorio y/o deferido.
  • La prueba para mejor resolver debe ser ordenada por el juez, luego de que todas las pruebas han sido ya practicadas, no antes. De esta manera, se asegura que el juez dispondrá la prueba oficio (1) luego de percibir cómo se desarrolló la actividad probatoria; y, (2) a pesar de esto mantiene sus dudas respecto de los hechos que han alegado las partes y que sirvieron para fijar los puntos del debate principal.

Bueno, espero esta entrada sea productiva.

Gracias por la visita.

Comentarios sobre el libro: «Ensayos críticos sobre el COGEP», de Jorge Luis Mazón.

Es indudable que las redes sociales bien utilizadas constituyen una fuente interesante de información. En este sentido, hace algún tiempo atrás, encontré en Facebook un grupo denominado  “Los problemas del COGEP”, en el que de una u otra forma han tenido cierto eco las publicaciones de mi blog y otros diagramas informativos que suelo realizar. Este grupo fue fundado por el abogado Jorge Luis Mazón, quien además ha puesto a consideración de la comunidad jurídica el libro de su autoría titulado “Ensayos críticos sobre el COGEP” (Tomo I), sobre el cual escribiré un poco en estas líneas.

El libro se estructura con cinco ensayos que tocan estos temas:

  • El recurso de apelación en el COGEP.
  • Aspectos generales de la actividad probatoria.
  • Sobre la comparecencia de las partes a las audiencias: diferimiento y suspensión de audiencias y polémica por las declaratorias de abandono y sus efectos.
  • La fijación del objeto de la controversia.
  • Sobre la determinación de la cuantía en los juicios y peticiones que se proponen ante los órganos jurisdiccionales.

En cuanto al texto de la obra se agradece mucho que la misma se desarrolle con un lenguaje claro y directo, orientado bastante a la práctica, sin necesidad de utilizar frases y palabras rebuscadas que vuelvan cansina la lectura; sin dejar de realizar razonamientos más profundos sobre ciertos temas, con la ayuda de la cita de varios autores estudiosos de la norma procesal.

Aunque todo el libro es bastante recomendable, en lo personal he sacado muchísimo provecho al ensayo que tiene que ver con los aspectos generales de la actividad probatoria, en el que el autor explica con especial didáctica, algunos aspectos que han causado –y presumo seguirán causando- dificultades a los colegas.

Este ensayo empieza fijando las diferencias entre lo que es un “medio probatorio” y, la “prueba”, lo cual ha generado confusión entre los abogados litigantes (incluso, en un primer momento, también transité por esa zona oscura). En este aspecto, se señala que los “medios probatorios”, llamados también “medios de pruebas”, son “todos los documentos, objetos, instrumentos o acciones concretas que contienen o de donde se extraen los elementos necesarios para llevar al juez los hechos del proceso y producir su convencimiento respecto de los mismos”; mientras que la prueba, “implica aludir tanto al conjunto de la actividad probatoria con más específicamente a una acción de demostración de los hechos, a un ejercicio intelectual que hacemos los abogados cuando introducimos (actuamos) los medios probatorios en el proceso”.

En síntesis, se pueden extraer estas ideas:

  • Medio probatorio es todo aquello que adjuntamos como parte al juicio, para demostrar nuestras aseveraciones al juez.
  • Prueba es el hecho que hemos podido probar –valga la redundancia-, una vez que hemos practicado de manera correcta el medio probatorio.
  • De esto, deviene que el medio probatorio tendrá esta calidad mientras no sea practicado en el juicio; el cual, una vez hecho esto (si cumple todos los requisitos), pasará a considerarse prueba.

Siguiendo con el comentario de este ensayo, no tiene ningún desperdicio la explicación sobre las fases de la actividad probatoria, muy bien detalladas en (1) anuncio; (2) admisibilidad; (3) práctica; y, (4) valoración.

  • Anuncio.- Es la fase de ofrecimiento de los medios probatorios que realizan las partes en sus respectivos actos de proposición y, otros momentos puntuales que permite el COGEP.
  • Admisibilidad.- Los medios probatorios pasan por un “saneamiento probatorio” como lo llama el autor, el cual comprende la participación no solo del juez, sino de las partes, a través de un debate directo en la respectiva audiencia.
  • Práctica.- Esta fase “consiste en presentar ante el juez tanto los medios que han sobrevivido a las fases de ofrecimiento y admisibilidad, como los argumentos demostrativos a través de los cuales convertimos dichos medios probatorios en prueba”, como bien lo explica el autor.
  • Valoración.- Fase en la que el juez decidirá sobre lo determinante o no de una prueba, a efectos de emitir su sentencia.

Jorge Luis Mazón realiza además una didáctica exposición sobre la valoración de la prueba, atendiendo a las reglas correspondientes: (1) cumplir con los términos de solicitar, practicar e incorporar los medios probatorios; (2) apreciación de la prueba en conjunto por parte del juez; (3) aplicación de la sana crítica; y, (4) valoración del juez de  las pruebas que hayan servido para justificar la decisión.

No puedo negar que me dio un poco de gusto leer que en la obra encontré paridad de criterios en ciertos temas, por ejemplo:

Se agradece mucho que el autor se haya tomado el trabajo de realizar la transcripción de todos los artículos que menciona en el desarrollo de los temas; aparte no tienen desperdicio las comparaciones que encuentra entre lo que disponía el CPC y lo que ordena ahora el COGEP.

Si hay que realizar alguna observación libro es sobre temas formales. Encontré ciertos errores en edición, como repeticiones de texto –uno muy llamativo en el prólogo-, saltos de línea, palabras sin separación; sin embargo, estos contados defectos no opacan la calidad jurídica de la obra.

Para cerrar esta entrada solo me queda dejar esta idea: siempre he pensado que uno de los mejores halagos que puede hacerse a un autor de un texto científico, es el de realizar anotaciones y otro tipo de recordatorios en sus páginas. El ejemplar que adquirí del libro “Ensayos críticos sobre el COGEP (Tomo I)” está lleno de apuntes, partes subrayadas y resaltadas que son testimonio –o “medios probatorios” si queremos entrar en la onda- de lo mucho que aprendí. Por ello, a través de este medio extiendo el agradecimiento al colega Jorge Luis Mazón por su esfuerzo y por poner al alcance de la comunidad jurídica sus conocimientos.

Gracias por la visita.