El alegato de apertura como un contrato.

En dos ocasiones anteriores ya he mencionado en mi blog al abogado norteamericano Tom Mesereau, destacado litigante norteamericano que -entre otros casos célebres-, defendió a Michael Jackson en el juicio penal que se siguió en contra del artista por un alegado caso de abuso sexual a un menor de edad.

Volviendo a escuchar una entrevista que el abogado Mesereau concedió al Podcast llamado Killer Crossexamination que dirige el también abogado Neil Rockwild, reparé en una idea bastante interesante sobre una técnica que utilizó en el referido caso, que consistió en “ofertar” su alegato inicial como si fuera un contrato.

Resumiendo, Mesereau explicó que al pararse frente al jurado les transmitió lo siguiente: “Les quiero decir que, para mí, los alegatos de apertura son un contrato. Aquí se hacen promesas y más vale que se cumplan, porque al final de este juicio ustedes determinarán si el contrato se cumplió o no. Y se los digo desde ya, en este caso les voy a hacer algunas promesas que cumpliré. Quiero que, al finalizar este juicio, me juzguen de conformidad” (la traducción no es mía, la transcribí del libro “Manual de Contrainterrogatorio. Paso a paso para un contra ideal” de mi amigo colombiano Juan Sebastián Fajardo, editado por Tirant lo Blanch).

Esta técnica me parece muy fácil de comprender, sencilla y recontra útil y que bien puede ser usada en nuestro medio local, más allá de que fue empleada en un juicio sustanciado bajo el sistema de jurados.

Esta visualización del alegato de apertura como si fuera un contrato nos ayuda como abogados para ir armando nuestra teoría del caso. Cada vez que empiezo a trazar una estrategia jurídica, voy pensando en la forma en que me tocará probar cada hecho importante que marcará la ruta de lo que espero sea un resultado favorable.

Ahí es cuando entra esta visión del alegato de apertura como un contrato. Como me gusta de tratar de simplificar las cosas, siempre pienso que mi alegato inicial -así lo llama por ejemplo, el art. 333.4 del COEGP)- debe contener lo que llamo una “oferta probatoria”, ya que (palabras más, palabras menos), lo que le transmito al juez es que mis actuaciones estarán encaminadas a probar los hechos narrados en mi respectivo acto de proposición.

Entonces, la idea es sencilla. Como todo contrato, si no cumplo con lo ofrecido -que en este caso sería, probar los hechos alegados-, la consecuencia será que se dicte sentencia en contra; por otro lado, si cumplo con mi parte, la recompensa será obtener un fallo favorable.

Escribiendo estas líneas recordé un caso bastante complejo que tuve el honor de patrocinar, en el que pasé varias horas planificando la mejor forma de transmitir mi alegato final. Llegué a la conclusión que lo mejor era realizar un recuento de las distintas pruebas producidas para probar los puntos principales de la demanda. Sin entrar en detalles específicos del caso, el alegato final fue más o menos así:

  • Señor juez, el hecho “A” fue probado con la declaración de ambas partes y el peritaje informático.   
  • El hecho “B”, lo justifiqué con la prueba pericial de avalúo.
  • El hecho “C”, fue probado con la prueba testimonial rendida en esta audiencia.
  • Acredité el hecho “D”, con la prueba documental que obra a fojas 30 del proceso…
  • En consecuencia, se probaron los hechos alegados en la demanda, por lo que solicito se sirva conceder lo peticionado…

Como se ve, esta noción de pensar en el alegato inicial como un contrato, ayuda bastante a armar un caso y definir nuestras pruebas, por lo que constituye una herramienta muy interesante para los que litigamos.

Gracias por la visita.

Ideas para mejorar la citación telemática.

¿Les ha pasado a veces que quieren ir a un restaurante que tiene muy buena publicidad? ¿Les ha pasado que tienen toda la intención de probar un plato de ese restaurante del que se ha hablado maravillas? ¿Les ha pasado que lo prueban y ven que no es malo, tampoco es buenísimo? En pocas palabras, el plato no llenó sus expectativas.

Bueno, algo similar ha sucedido con la citación telemática. A falta de un estudio profundo para determinar su impacto, me aventuro en afirmar que no ha sido la solución que los litigantes esperábamos. Ha sido poco difundida y, sobre todo, poco comprendida incluso por ciertos juzgadores -que incluso la confunden con la notificación prevista en el Art. 53, penúltimo inciso del COGEP-.

Volviendo al punto, esta entrada no tiene la intención de centrarse en una queja sobre la falta de aplicación de la citación telemática, sino más bien, sugerir maneras de mejorarla.

Recordemos que, tal como están las disposiciones normativas en la actualidad, la citación telemática se debe realizar: (1) siempre a las entidades públicas, a través del Sistema Nacional de Notificaciones Electrónicas -SINE-; (2) a las personas naturales, mediante el buzón electrónico ciudadano, si lo tuvieren; (3) para personas naturales y jurídicas, si en el contrato se estipula la citación por medios telemáticos; y, (4) personas jurídicas, a través de la dirección de correo electrónico registrado ante su respectivo ente de control.

Me centraré en la citación telemática que se “pacta” en el contrato.

Lanzo estas ideas.

1.- Debería reformarse la disposición, para señalar que la citación telemática sea la primera opción.

De un análisis del texto del actual Art. 55 del COGEP encontramos que la citación telemática, lamentablemente, no es la primera opción (excepto en las personas jurídicas del sector público), sino que se la puede intentar solo cuando una persona no haya podido ser citada en persona o, cuando no se pueda determinar el domicilio o residencia de la persona. Es decir, primero debe verificarse alguna de estas dos circunstancias, para luego recién solicitar la citación telemática.

Ante esto, considero que la norma debe señalar lo siguiente:

“En caso de que en el contrato respecto del cual versa la demanda, se haya pactado expresamente que serán válidas las citaciones telemáticas y, además, las partes hayan señalado un correo electrónico para recibir citaciones, el juez dispondrá al momento de admitir la demanda, la citación por medios telemáticos en la dirección electrónica que consta en el contrato”.

2.- Los contratantes deben estipular formas válidas de cambiar la dirección de correo electrónico.

Esto me parece fundamental. Si las partes acuerdan que las citaciones pueden hacerse en el correo electrónico, se debería prever la posibilidad de cambiarlo. Para esto, no está de más recomendar que si la dirección registrada en un primer momento no es ya válida. Una parte debe comunicar a la otra por escrito la nueva dirección de correo electrónico para citaciones.

3.- El demandante debe asegurar al juez que la contraparte no ha cambiado de correo electrónico.

De otro lado, creo sería pertinente que para estas situaciones, se pida que el demandante en el texto de su escrito, declare bajo juramento que a la fecha de proponer la demanda  la dirección que se indica es la última proporcionada por el accionado para recibir citaciones. De esta manera, se da certeza al juez de que la dirección de correo electrónico en la que se pide citar es la actual.

Eso es lo que puedo aportar por ahora.

Gracias por la lectura.

Un caso de testigo hostil en el juicio penal de O.J. Simpson

Dado que la figura del testigo hostil, recogida en el Art. 177.7 del COGEP, aún no es comprendida ni por abogados ni por los mismos jueces, no quiero perder la oportunidad de contar en esta entrada un caso real que se dio en el llamado “juicio del siglo”, en el que se acusó al exjugador de fútbol americano O.J. Simpson de cometer un doble asesinato.

Este ejemplo real lo podemos apreciar gracias al testimonio de un miembro del equipo de abogados de defendió a Simpson (un integrante del dream team), el mismísimo F. Lee Bailey (+), cuyo excelente libro sobre el caso en referencia estoy volviendo a leer en estos días. Como se ve, gracias a la obra de Bailey, contamos con un testimonio directo que nos ayudará a entender esto del testigo hostil.

El libro se llama The truth about the O.J. Simpson Trial by the architect of the defense (La verdad acerca del caso de O.J. Simpson, por el arquitecto de la defensa).

Veamos entonces.

Kaeto Kaelin en el año 1995 fue literalmente el huésped más famoso de los Estados Unidos de América. Por aquella época era un aspirante a actor, por lo cual se había trasladado a Los Ángeles en búsqueda de oportunidades. En algún punto conoció a Nicole Brown (exesposa de Simpson, una de las víctimas del terrible asesinato que conmocionó al mundo por su crueldad), quien lo invitó a vivir gratis en su casa para ayudarlo. Cuando Simpson se enteró de esto -acorde con el relato de Bailey-, prefirió invitar a Kaelin a su casa, ya que consideraba que un hombre viviendo en la casa de su exesposa podía ser mal interpretado. Con esto, Kaelin pasó a vivir en una pequeña casa de visita ubicada dentro de la propiedad de Simpson.

Kaelin fue la primera persona entrevistada por el infame detective Mark Furhman, luego de que se descubrieran los cadáveres de Nicole Simpson y Ron Goldman; además, se pudo conocer que él había cenado con Simpson en un restaurant de comida rápida horas antes del trágico crimen. Por todo esto, al ser parte de los testigos de este caso, con todo el torrente mediático generado, Kaelin ganó un estatus de celebridad temporal, lo cual no era nada despreciable para una persona con sueños de fama en una época sin redes sociales.

Volviendo al juicio, Kato Kaelin fue convocado a testificar por parte de la fiscalía. Bailey nos cuenta que la comparecencia de Kaelin no pasó desapercibida para nadie, ya que incluso parecía entusiasmado de ir a sentarse en la silla de los testigos (recordemos que el juicio se transmitió en vivo y en directo). Lo fundamental aquí -y el motivo por el cual escribo esta entrada-, es que Kaelin a medida que iba rindiendo su declaración se portó poco colaborativo con la fiscal Marcia Clark quien le estaba haciendo preguntas, ya que al parecer no quería quedar mal con nadie, por lo que entregaba respuestas inoficiosas.

Ante esta eventualidad, Marcia Clark pidió al juez que declare a Kaelin como testigo hostil, con lo que pudo hacerle preguntas sugestivas, que -como se sabe- son aquellas que sugieren la respuesta al testigo (Ejemplo: ¿es verdad que el carro que se accidentó era color azul?).

Traduzco el párrafo en el que Bailey nos cuenta esto: “Inicialmente, Clark obtuvo las respuestas que quería de Kaelin, pero luego se frustó tanto debido a los obvios intentos por no decir nada negativo acerca de nadie, que tuvo que pedirle al Juez Ito que lo declare testigo hostil”.

Aquí entonces tenemos las claves sobre el testigo hostil, lo cual nos ayudará a entender mejor el Art. 177.7 del COGEP:

  • Kato Kaelin fue convocado a juicio por parte de la fiscalía. Es decir, en papeles era un testigo pro acusación.
  • Al ser un testigo “propio”, la fiscalía condujo de inicio un examen directo, en el que no se permiten preguntas sugestivas (salvo temas introductorios o para recapitular cosas que el testigo ya dijo). Por esto, a Kaelin se le empezaron a formular preguntas abiertas.
  • Acorde con el relato de Bailey, Kato Kaelin en un inicio contestó las preguntas tal cual lo tenía previsto la fiscal; sin embargo, luego fue modificando su conducta y proporcionó respuestas inconsecuentes.
  • Por ello, la fiscal pidió que se lo declare como testigo hostil.
  • Nótese entonces que el testigo hostil es un testigo que se lo convoca por considerarse que aportará a nuestro caso, no obstante puede que tenga una relación cercana con el contrario.

De este ejemplo real, extraigo las siguientes conclusiones para nuestra realidad acorde con el Art. 177.7 del COGEP:

  • El testigo hostil es quien -en inicio- es convocado por la propia parte, es decir, se lo anuncia como medio probatorio propio.
  • Luego de esto, a pesar de que en teoría se trata de un “testigo propio”, por lo que no se lo podrá hacer en este momento preguntas sugestivas, en el transcurso de la declaración se hace evidente de que el testigo es poco afín para con quien hace las preguntas, ya sea por su cercanía a la contraparte, por su relación con el contrario o, por su actitud (que puede ser desde agresiva y confrontativa, hasta evasivo y no colaborador).
  • La declaratoria de hostilidad debe realizarse, sobre todo, al momento en que el testigo está declarando, ya que es en este momento en el que se puede apreciar que está siendo poco colaborador con quien hace las preguntas.
  • Es el juez quien tiene que decir si procede o no calificar al testigo como hostil.
  • Una vez que el testigo es declarado hostil, el interrogador puede hacer las preguntas sugestivas que considere necesarias.
  • Me parece oportuno señalar que he leído en doctrina comparada que hay casos en que se permiten realizar preguntas sugestivas -que permiten encausar mejor el testimonio- a aquellos declarantes que no necesariamente muestran hostilidad, sino que se vuelve difícil su declaración por estar muy nerviosos, por razones de edad, o, por su nivel de educación.

Espero entonces que este caso haya dado luces para entender mejor la figura del testigo hostil que está prevista en el Art. 177.7 del COGEP.

Ahora, voy a hacer una “autopromoción”. Hace un par de semanas se publicó mi nuevo libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita”, editado por la Corporación de Estudios y Publicaciones. Este libre abarca cuatro ensayos sobre temas de litigación. Precisamente, el tercer capítulo trata sobre el testigo hostil. Así que si quieren estudiar a fondo esta figura, los invito a leer (y de paso adquirir) mi obra, la cual pueden encontrar directo con la editorial que a distribuye a nivel nacional (teléfonos 0997265160 – 0992747594).

Como siempre, muchas gracias por la visita.

Comentarios sobre el segundo tomo los “Ensayos Críticos sobre el COGEP”, del doctor Jorge Luis Mazón.

Durante el aislamiento provocado por la pandemia cultivé una fructífera amistad con el “doctor Maison”, con quien ya nos conocíamos en la tuitósfera. Mirando las cosas en retrospectiva, resulta gracioso ver que recién hace un par de semanas pudimos conocernos en persona y compartir una amena conversación, luego de muchísimas reuniones virtuales que tuvimos gracias a la plataforma Zoom.

En el caso de que quien lea estas líneas no conozca al doctor Jorge Luis Mazón y su trabajo, es el actual presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal (IEDP), es un destacado abogado y docente universitario, además de que es autor de dos obras indispensables para todo abogado que quiera litigar en juicios que se sustancian con el COGEP: “Ensayos Críticos sobre el COGEP”, la cual tiene dos tomos.

Hace algún tiempo hice una reseña del primer tomo (https://alfredocuadros.com/2019/03/06/comentarios-sobre-el-libro-ensayos-criticos-sobre-el-cogep-de-jorge-luis-mazon/ ), por lo que aprovecho esta entrada para realizar unos comentarios sobre el segundo.

Este nuevo tomo tiene una utilidad enorme para los litigantes, puesto que se encarga casi en su totalidad a analizar de manera profunda algo que -al menos cuando pasé por la facultad-, se trató sin mucha profundidad, esto es, la actividad procesal desde el punto de vista del demandado.

El libro comienza con un estudio sobre la contestación de la demanda, poniendo énfasis en los elementos que debe contener el escrito mediante el cual el accionado se opone a las pretensiones del accionante. Aquí, Jorge Luis resalta que este escrito debe contener tres cosas mínimas: (1) cumplir, en lo que sea pertinente, los mismos requisitos de la demanda; (2) pronunciamiento sobre los hechos alegados en la demanda, las pretensiones y la autenticidad de la prueba documental aparejada por el actor; y, (3) deducir las excepciones -previas y de fondo- de las que se crea asistido.

Jorge Luis apunta con mucho acierto que hay ocasiones en que los demandados presentan contestaciones contradictorias, ya que por un lado plantean la negativa pura y simple de todo lo que se indica la demanda y, por otro, deducen excepciones de fondo., precisando: “Se trata de una conducta procesal del demandado que ya en el pasado era utilizada de manera contradictoria, pues está en su esencia, el ser una negación general de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; pero ha sido frecuentemente utilizada como una excepción más entre otras que deducía el demandado, restando racionalidad a su argumentación pues, no se puede negarlo todo de manera general y luego oponerse puntualmente deduciendo excepciones específicas. O lo que es lo mismo, negarlo todo y guardar silencio sobre los hechos alegados en la demanda (pretendiendo trasladar la carga de la prueba totalmente al campo del demandante) y a continuación deducir excepciones de fondo que obligan a contradecir de manera puntual aquello hechos y a ofrecer prueba para acreditarlos” (Ensayos Críticos Sobre el COGEP, Tomo II, p. 55).

Jorge Luis enumera todas las opciones que el demandado puede adoptar luego de ser citado:

  • Rebeldía o incomparecencia del demandado al proceso. Para esto, se nos recuerda que el COGEP, a diferencia del CPC, no regula la rebeldía del demandado; eso sí, señala que el efecto, acorde con el Art. 157 del COGEP, será que el juez tiene que comprenderlo como una negativa pura y simple de todos los fundamentos de la demanda.
  • Comparecer sin contestar la demanda o, contestándola sin que sea admitida la contestación. Aquí, Jorge Luis apunta tres consecuencias para el accionado: (i) que no tendrá hechos que oponer frente a lo que se indica en la demanda; (ii) no podrá valerse de ninguna excepción; y, (iii) no tendrá la oportunidad de practicar prueba. Por esto, cuando el demandado incurre en alguno de estos eventos -o cuando no contesta- y, a pesar de esto, comparece a la audiencia, su actuación se limitará a estos momentos: pronunciamiento sobre validez procesal; pronunciamiento sobre legalidad de terceristas, en caso de haberlos; conciliación; impugnación de medios de prueba anunciados por el contrario y, el realizar un alegato final.
  • Allanamiento o admisión de los hechos propuestos por el actor. El allanamiento puede ser total o parcial y, siempre debe ser expreso, conforme al Art. 241 del COGEP.
  • Negación simple de los hechos. El análisis que realiza Jorge Luis sobre este escenario resulta revelador para darnos cuenta de que esta postura que puede asumir el demandado trae algunas cuestiones teóricas y hasta prácticas que son problemáticas y contradictorias. Tratando de resumir al máximo lo que se indica sobre esto es que no resulta acertado que al contestar una demanda, el accionado se limite a poner un escueto “niego pura y simplemente todo lo señalado”, de manera general, lo cual no debería ser aceptado por el juez, ya que como está desarrollada la norma adjetiva al día de hoy, faltaría que se complete la contestación con un pronunciamiento sobre todos los hechos.
  • Contestar la demanda y deducir excepciones. Digamos que esto es lo común en un juicio controvertido.
  • Contestar la demanda y reconvenir al actor. Conocemos que la reconvención es la “contrademanda”, cuando el demandado decide también reclamar una pretensión al accionante. En el COGEP se indica que la pretensión procede en todos los casos, salvo los previstos en la ley. En concreto, no es permitido reconvenir en procedimiento ejecutivo, a menos que se trate de otro título diferente; tampoco cabe en procedimientos monitorios y, en procedimientos sumarios solo cuando la reconvención es conexa.

Para no alargar mucho esta entrada, el libro continúa con un análisis de lo que es una excepción previa en general y, luego con un estudio de varias de ellas. Se hace un repaso didáctico sobre las siguientes excepciones: incompetencia del juzgador; incapacidad o falta de personería de la parte actora o su representante (donde se explica bien la figura de la incapacidad procesal, la incapacidad como problema de personería y la ilegitimidad de personería); falta de legitimación en la causa o incompleta conformación de litis consorcio; error en la forma de proponer la demanda; inadecuación del procedimiento y, la indebida acumulación de pretensiones.

Lo único que le reprocho al libro y su autor es que lamentablemente no terminó de analizar todas las excepciones previas. Aunque lo entiendo, ya que escribir una obra de esta calidad y magnitud (con derecho comparado, bien sustentada en doctrina y muy bien presentada) es una tarea titánica. Un tercer tomo con el análisis de las excepciones faltantes sería un cierre perfecto para una eventual trilogía de estos ensayos críticos.

Finalizo esta entrada -como no podía ser de otra forma-, recomendando la obra, la cual estoy seguro se volverá (con el primer tomo), en un libro clásico en el estudio del derecho procesal.

Gracias por la lectura.

¿Valoración probatoria en casación? Breves comentarios del libro de Melissa Cabanilla.

El recurso de casación es una auténtica prueba de fuego para los que nos dedicamos al litigio. Lograr comprenderlo en su totalidad, en sus alcances, efectos, toma muchísimo tiempo y, por ello, lograr un resultado favorable en un recurso de casación interpuesto por nuestra parte, termina siendo muy satisfactorio.

Con el propósito de profundizar la comprensión y aprendizaje de este complejo recurso adquirí el año pasado el libro de la colega Yajaira Andrade (sobre el cual ya hice unos comentarios en este blog: https://alfredocuadros.com/2022/02/07/a-proposito-del-libro-manual-practico-del-recurso-extraordinario-de-casacion-de-yajaira-andrade-torres-el-vicio-de-incongruencia/  ). A finales del año pasado, a través de redes sociales tuve conocimiento de que la colega Melissa Cabanilla lanzaría una obra dedicada a la que es -sin duda alguna- la causal más compleja acerca de la casación, esto es, la contenida en el numeral cuarto del Art. 268 del COGEP, que trata sobre la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que con esto se haya conducido a una “equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho sustantivo en la sentencia o auto”.

La obra se titula “Valoración probatoria en el recurso de casación ecuatoriano. Análisis Doctrinario, Normativo y Jurisprudencia” y fue editado por la Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP).

Esta causal conlleva el debate, aún no concluido, sobre si los jueces que analizan la casación pueden o revisar los hechos sobre los cuales versa el juicio. Para empezar a comprender esto, en el Capítulo III del libro de la abogada Melissa Cabanilla se realiza una clara clasificación de los tipos sistemas de casación de acuerdo a su configuración en los respectivos ordenamientos jurídicos al que pertenecen.

Lo resumo de esta manera:

  • Tendríamos dos tipos principales de sistemas de casación: (1) acorde con la potestad apreciativa en fiscalización del recurso; y, (2) acorde con la potestad de dictar sentencia correctiva.
  • De acuerdo a la potestad apreciativa en la fiscalización del recurso, tenemos a los sistemas cerrados -también llamados puros-, o, el ecléctico. En el cerrado o puro, los jueces casacionales no pueden fiscalizar los hechos ya fijados por los jueces de instancia; en cambio, en el ecléctico, se permite a los jueces de casación revisar estos hechos, bajo condiciones.
  • En cuanto a la potestad de dictar sentencia correctiva hay dos caminos: el sistema directo y el del reenvío. En el sistema directo el mismo juez que conoce la casación, en caso de aceptarla, puede dictar una nueva sentencia; por contrario, existen sistemas en que si se acepta la casación, el juez no dicta una nueva resolución, sino que el proceso se remitirá al juez de instancia correspondiente -por eso se llama “reenvío”, para que sea éste el que corrija los errores determinados en la sentencia de casación.

  Acompaño un pequeño mapa mental sobre esto:

En Ecuador estamos entonces en un sistema ecléctico, precisando que el Tribunal de Casación tiene la potestad de dictar una nueva sentencia en reemplazo de que la que es objeto del recurso, con la única excepción de la causal del Art. 268.1 del COGEP.

Volviendo a la obra motivo de esta entrada, la autora empieza realizando consideraciones generales sobre el recurso de casación, para luego, pasar un repaso por los sistemas de casación acorde con el alcance valorativo (esto está en el Capítulo II); luego, en los posteriores capítulos se avanza con las finalidades del recurso de casación, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica -todo relacionado con el recurso- y, una parte final sobre la discusión de resultados.

El libro denota una gran investigación, para ello se incluyen varios extractos de muchísimas sentencias de la Corte Nacional (incluso algunas de la exCorte Suprema) y además de la Corte Constitucional. El propósito de esto es tratar de determinar si existe a nivel jurisprudencial un derrotero claro acerca si se acepta o no el denominado “error de hecho”.

Como dato interesante es que esta profunda investigación permitió a la autora evidenciar contradicciones muy llamativas por parte de los tribunales sobre la revisión de los errores de hecho (incluyendo un mismo juez que en distintos fallos defiende posturas distintas sobre este punto).

Ahora, si me aventuro a sacar un resultado de las sentencias incluidas en el libro, puedo lanzarme a opinar que no cabe la revisión de hechos en casación, a menos, que se justifique que los jueces de instancia realizaron en la sentencia una valoración de la prueba que sea arbitraria, ilógica o absurda. En esto último está el auténtico desafío para los que litigamos.

En fin, el libro de la colega Melissa Cabanilla es de esos que debe leerse más de una vez y revisarse mucho. Es de los que tiene que estar siempre a la mano para consulta. En lo personal, siempre que termino de leer un libro sobre temática jurídica, lo califico acorde con su utilidad para temas prácticos. La obra que comento en esta entrada tiene como mérito la enorme ayuda que brinda al litigante que desea fundamentar y defender su posición en un recurso de casación, con énfasis en la tan incomprendida causal cuarta del Art. 268 del COGEP.

Siempre se agradece que un libro jurídico contenga una gran investigación, se nutra con estudios comparados; y, además, que esté redactado de una manera que se pueda digerir. El texto de la abogada Cabanilla tiene un visto en todos estos rubros. Me tomó por sorpresa la lucidez y claridad con las que están desarrollados todos los temas del libro. Por ello, desde estas líneas extiendo mis sinceras felicitaciones a la autora.

Gracias por la lectura.

Cuestiones procesales sobre la excepción previa de existencia de convenio o compromiso arbitral.

El pasado 8 de diciembre de 2021, la Corte Constitucional (en fallo de mayoría) dictó la sentencia No. 707-16-EP/21, cuyo ponente fue el Dr. Agustín Grijalva Jiménez. En esta sentencia se ratifica en la práctica el valor jurídico que supone deducir -y además acreditar- la existencia de un convenio arbitral, incluso a pesar de que no esté instrumentado de la mejor forma.

Voy a ir desarrollando ciertas ideas:

1.- No olvidar que la existencia de “convenio, compromiso arbitral” es una excepción previa.

Resalto esto en primer lugar por cuanto en la sentencia referida se analiza la alegación de existencia de cláusula arbitral, en el desarrollo de un juicio ejecutivo sustanciado por el Código de Procedimiento Civil (CPC).

Al día de hoy, la alegación de que existe un convenio o compromiso arbitral (vamos a dejarlo en “convenio arbitral” en adelante, para ahorrarnos palabras) debe realizarse a través de una excepción previa, la cual está contemplada en el Art. 153.10 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Entonces, hay que hacer ciertas precisiones:

  • En el Art. 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), se indica que si en un juicio se presenta excepción de existencia de convenio arbitral, el juez debe correr traslado con la misma al demandante y, pedir prueba a las partes sobre sus afirmaciones “dentro de los tres días subsiguientes a los que se haya notificado el traslado”. De aceptarse la excepción, el juez debe archivar la causa; en caso de no ser aceptada, el proceso debe continuar acorde con “las reglas generales”.
  • La LAM dispone que cuando el demandado se excepcione en juicio bajo el argumento de existencia de un convenio arbitral, se debe hacer un “subtrámite” destinado de manera específica a discutir la existencia o no del mismo. En este sentido, este “subtrámite” es obligatorio y no puede ser ignorado por el juzgador (Así se lo indica además en el párrafo 18 de la sentencia No. 707-16-EP/20 de la Corte Constitucional).
  • Ahora bien, la LAM fue expedida en el año 2006. El COGEP entró en plena vigencia en el año 2016. ¿Por qué es importante esto? Por cuanto, a partir de que el COGEP empezó a regir, la existencia de convenio arbitral pasó a ser una excepción previa, la cual tiene que ser resuelta en el momento respectivo de la audiencia preliminar o de la audiencia única. Por tanto, este “subtrámite” ya no aplica para procesos que se sustancian con el COGEP.

2.- ¿Cómo se sustancia y resuelve la excepción de existencia de convenio arbitral?

Tal como ya lo adelanté, esta excepción debe resolverse en la respectiva fase de la audiencia, ya sea única o en la preliminar. Para esto, se entiende lo siguiente:

  • Que el accionado al contestar la demanda dedujo la excepción previa del Art. 153.10 del COGEP.
  • Por otro lado, es posible que el demandado en su escrito de contestación no haya deducido esta excepción previa; no obstante, lo haga de manera posterior con un escrito de reforma de excepciones, conforme al párrafo tercero del Art. 151 ibídem.
  • Por ello, considero que no debe ya seguirse este “subtrámite” como lo he bautizado que está diseñado en el Art. 8 de la LAM. Se puede decir que esto está derogado tácitamente.

3.- ¿Qué es lo que se debería discutir y en qué se debería centrar el debate ante la excepción previa de existencia de convenio arbitral?

Aquí la cosa se pone interesante. Veamos:

  • El demandado debe probar la existencia del convenio arbitral. Debemos tener en cuenta de que el convenio debe ser formalizado por escrito y cumplir otros requisitos, tal como lo determina el Art. 5 de la LAM. Entonces, el demandado tiene la carga de la prueba sobre la existencia del convenio, el cual -recordemos- puede estar instrumentado en el mismo contrato, o, en otros medios que dejen constancia escrita (Art. 6 ibídem).
  • La implicación práctica de esto es que el convenio arbitral debe tener un soporte documental, no puede ser probado tan solo con declaraciones testimoniales y/o de parte.
  • Si el demandado presenta prueba que acredite la existencia del convenio arbitral, ¿qué le toca hacer al accionante? Si el accionante pretende dar pelea a esta excepción, lo único que le queda es demostrar que ambas partes renunciaron al convenio (asumiendo, por supuesto, de que el demandado no ha forjado un documento sobre este particular, ya que ahí tocaría probar la falsedad). Hay que tener en cuenta que el ya citado Art. 8 de la LAM ordena que la renuncia al convenio arbitral debe ser de mutuo acuerdo y por ello, expresa y, además, también ser plasmada por escrito. Por tanto, el accionante debería presentar documentación de la cual se establezca, sin equívocos, que ambas partes renuncian a someterse al arbitraje.
  • No está de más señalar que si existe un convenio arbitral y, a pesar de eso, el demandante presenta acción ante la justicia ordinaria (de hecho, me sucedió una vez, que un cliente me pidió presentar demanda ante juez civil, debido a que no contaba con recursos para pagar la tasa del Centro de Arbitraje); y, al contestar el demandado no propone la excepción de existencia del convenio arbitral, se entiende que opera la renuncia tácita, conforme al mismo Art. 8 de la LAM.
  • Resumiendo: si el demandado deduce la excepción previa del Art. 153.10 del COGEP, aparejando prueba del convenio arbitral; y, el accionante quiere darle pelea a esta excepción, debe encaminar sus esfuerzos en probar que existe renuncia a ese convenio (sería renuncia expresa, por escrito, ya que al deducirse la excepción, se descarta la renuncia tácita), nada más. El único momento que tiene sería en el término de la llamada “nueva prueba”, previsto en los párrafos tercero y cuarto del Art. 151 del COGEP.
  • El demandante no puede basar su oposición en temas de alcance o interpretación del convenio arbitral celebrado, ya que esto es privativo del árbitro o del tribunal arbitral (Art. 22 de la LAM), siguiendo el principio kompetenz-kompetenz.

¿Qué debería hacer el juez? El juez una vez que se ha probado que existe un convenio arbitral, tan solo debería analizar si el mismo sigue vigente, es decir, si existe o no renuncia expresa a ese convenio. El juez no puede, bajo ningún concepto entrar a interpretar el alcance o eficacia del convenio; no debe revisar si el mismo está bien o mal redactado, ya que esto le compete de manera exclusiva a los árbitros, conforme lo ordena además la sentencia No. 707-16-EP/21, en su párrafo 38. La misma limitación tendrían los jueces del tribunal de apelación, en caso de que por cualquier motivo el debate sobre la excepción previa suba a segunda instancia por un recurso vertical.

En el caso analizado en la sentencia No. 707-16-EP/21, se nos hace conocer que había una cláusula arbitral que, digamos, no fue redactada de la manera más feliz. La parte pertinente de la misma tenía esta redacción:

“Cuando entre la Compañía, la Entidad Asegurada y el Contratista se suscitare alguna diferencia en virtud de esta póliza, antes de acudir a los Jueces Competentes, de común acuerdo, se podrá recurrir al arbitraje”.

Como se ve, a pesar de que se usa la palabra “podrá”, la decisión sobre si esto vuelve o no como vinculante a las partes con el arbitraje no le corresponde al juez, sino al respectivo árbitro -o árbitros-, tal como se lo ratifica en el párrafo 39 de la sentencia 707-16-EP/21.

En consecuencia, (1) si el juez determina que sobre el convenio arbitral no existe renuncia expresa, debe aceptar la excepción previa mediante sentencia conforme a la Resolución 12-2017 -para mí, es muy discutible que sea en sentencia y no en auto interlocutorio, pero eso es para otro momento-; o, (2) en contrario, si se acredita que el convenio arbitral no surte efecto por renuncia expresa de ambas partes, el juez debe rechazar la excepción previa.

Pueden leer la sentencia de la Corte Constitucional (que tiene un interesante voto salvado) aquí:

http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic3YTZlOTdlZS1mOWI4LTQ5YzctOGFlZS02YzhhMmUzMDkxOGIucGRmJ30=

Gracias por la lectura.

A propósito del libro “Manual práctico del recurso extraordinario de casación” de Yajaira Andrade Torres: el vicio de incongruencia en las sentencias.

Gracias a un tip de mi amigo y colega Frabrizio Peralta (lo encuentran en la tuitósfera como @fperaltagye), cada vez que adquiero un libro físico repito el ritual de ponerle mi nombre, además de anotar la fecha en que lo compré y, de yapa, agrego el lugar o alguna referencia acerca del origen del cual obtuve la obra.

Es por este ritual que puedo aseverar que el 12 de agosto de 2021 adquirí a mi librero jurídico de confianza, don Ronald Baque (en twitter @ronaldbaque6 y en Instagram “ronaldbaque4”), el libro titulado “MANUAL PRÁCTICO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACIÓN”, de la colega Yajaira Andrade Torres, editado en el año 2019 por la Corporación de Estudios y Publicaciones.

Ahora, no es necesario tener el poder deductivo de Bruce Wayne y su alter ego Batman para percatarnos de que el libro se trata sobre el recurso extraordinario de casación, por lo que he preferido en esta entrada centrarme en un tema puntual tratado en el texto: el vicio de incongruencia.

Quizás resulte curioso que, de todo el contenido de la obra, dedique esta entrada al tema del vicio de incongruencia. Tengo una justificación válida, ya que la semana pasada me tocó preparar un recurso de casación sobre esa causal, por lo que acudí al libro para que me proporcione inspiración e ideas.

Esta causal tiene un desarrollo breve en el texto. La autora dedica la parte tercera del capítulo 3 de su libro para explicar sobre la incongruencia en las resoluciones. A pesar de que la explicación toma poco más de una página, se desprende de este contenido un desarrollo claro y suficiente sobre la causal, apoyado incluso con doctrina, una explicación clarísima y hasta un criterio recogido en una sentencia de casación.

Hago un resumen de la causal:

  • Para determinar si en una sentencia se verifica este tipo de vicio, el casacionista debe confrontar lo resuelto en el fallo con aquello que se pidió en el acto de proposición.
  • Recordemos que los actos de proposición, acorde con el COGEP, son la demanda, la contestación a la demanda, la reconvención y, además, la contestación a la reconvención.
  • Entonces, la conclusión es que si lo resuelto no da solución a lo que fue propuesto por las partes en sus respectivos actos de proposición, estaremos ante un vicio de incongruencia susceptible de ser revisado en un eventual recurso de casación.
  • Se precisa además que la incongruencia es un vicio in procedendo, el cual -en poquísimas palabras-, supone un error en la tramitación de la causa que provoque nulidad.

Los vicios concretos pueden ser los siguientes:

  • Vicio citra petita: cuando a la sentencia le falte resolver sobre algo que fue pedido en algún acto de proposición. Ejemplo: en un juicio laboral se encuadra el debate en la procedencia del pago de la indemnización por despido intempestivo y de varias horas suplementarias y, en la sentencia tan solo se resuelve el reclamo por despido intempestivo.
  • Vicio ultra petita: cuando en la sentencia se concede más de lo que se pidió. Otro ejemplo: en otro juicio laboral de una mujer que alega fue despedida por estar embarazada, se reclama la indemnización por despido intempestivo del Art. 188 del Código del Trabajo y, en sentencia se la concede y, además, se ordena la indemnización por declaratoria de despido ineficaz sin que la accionante la haya pedido, la cual debe ser reclamada en juicio separado, conforme a la Resolución 05-2021 de la Corte Nacional.
  • Vicio extra petita: cuando la sentencia resuelve algo diferente a lo que se reclamó. Ejemplo: en un juicio civil se pide como pretensión la terminación de un contrato más la indemnización de daños y perjuicios y, por cosas de la vida y del litigio, el juez ordena el cumplimiento del contrato más la indemnización por daños y perjuicios.
  • Entonces, si verificamos alguno de estos vicios en una sentencia susceptible de ser casada, podemos invocar la causal tercera del Art. 268 del COGEP

Volviendo a la obra en general, se puede afirmar que la misma cubre la totalidad de los aspectos a tomar en cuenta para interponer un recurso de casación, puesto que se hace un recuento histórico del mismo, se pasa revista a varias cuestiones a tomar en cuenta para interponer una casación (la legitimación, procedencia, tipo de procesos y providencias sobre las que recae, aquí es muy buena la explicación sobre los autos expedidos en fase de ejecución), se explican todas causales previstas en el COGEP sobre la casación, desarrollo de la audiencia y, por si fuera poco, anexos de utilidad como modelos prácticos, los artículos que destina el COGEP para regular la casación y resoluciones pertinentes de la Corte Nacional.

Sin perjuicio de que puedo discrepar con un par de ideas del libro (esto es normal, Dios mediante publicaré en los próximos meses un libro con la misma editorial, en el que estoy segurísimo se me criticará por un tema que decidí incluir), no puedo dejar de recomendar la obra de la doctora Andrade.

Si necesitas preparar un recurso de casación, contestar un recurso de casación y/o preparar una audiencia y solo tienes tiempo para revisar un texto, este libro es el indicado. Es más, debe volverse libro de cabecera para los que litigan con el COGEP. En mi caso, desde que lo adquirí y leí, lo tengo siempre en mi escritorio, a la mano para consultarlo. Créanme, hablo desde mi experiencia personal, el libro me ha ayudado a elaborar ya al menos dos recursos de casación -y una contestación- y en preparar una audiencia en la que gracias a Dios obtuve un resultado favorable en beneficio de los legítimos intereses de mi defendido.

Siempre se agradece un texto jurídico claro, al punto, con muchas citas de jurisprudencia y una buena dosis de doctrina. El libro de la colega Yajaira Andrade cumple todos estos aspectos. Por ello, en este humilde blog lo recomiendo muchísimo, ya que nos permite conocer mucho más sobre complejo recurso que es el de casación.

Gracias por la lectura.

¿Se puede impedir la declaración del testigo referencial?

Cuando estaba cursando la universidad recuerdo haber leído el libro “El Proceso de Jerusalen”, del maestro Jorge Zavala Baquerizo -en el cual se explica desde el punto de vista jurídico-procesal, el juicio que se llevó contra Jesús-. En él, el maestro Zavala explicaba que todo procesalista conoce que un relato que es transmitido a través de varias personas en distintos momentos sufrirá modificaciones, que nunca será igual a la declaración de alguien que ha palpado de manera directa algún suceso.

Ahora bien, en derecho comparado (en especial en el norteamericano), siempre me ha llamado la atención la figura del hearsay, sobre la cual he dedicado ya un par de entradas en este blog (https://alfredocuadros.com/2021/05/21/se-deberian-admitir-los-testimonios-referenciales/ y  https://alfredocuadros.com/2021/05/28/se-deberian-admitir-los-testimonios-referenciales-parte-ii/ ). El hearsay parte de estas premisas:

  • Un testigo no siempre es el declarante.
  • El declarante es una persona que hace una declaración -estoy consciente de lo redundante que esto suena-. Una declaración puede ser verbal, escrita o no verbal.
  • Entonces, si una persona acude a juicio para testificar algo que ha declarado, ese testigo es también declarante.
  • Por contrario, si una persona acude a juicio a testificar algo que declaró un tercero, ese testigo no es declarante, ya que ese testigo no es quien hizo la declaración.

El hearsay es un tema complejo, admite excepciones y se ha dejado la puerta abierta para que se contemplen más excepciones conforme a cada caso que se analice.

Ahora bien, partiendo de estas nociones sobre el hearsay, me ha saltado la inquietud de que si bajo las mismas podemos ya sea (1) impedir que se admita como medio de prueba un testigo referencial; o, (2) en su defecto, restarle valor probatorio en caso de que se lo admita.

Vamos por partes.

Pensemos en este caso: Estamos en un juicio civil en el que se discute un incumplimiento contractual. Al momento de anunciar los medios probatorios, la contraparte solicita la declaración de un testigo, señalando que éste declarará sobre “lo que le contó el demandante respecto a las consecuencias generadas por el incumplimiento del contrato”.

Ante esto, es evidente que no estamos ante un testigo presencial de los hechos, sino ante un testigo que a lo sumo podrá declarar sobre lo que le conversaron un día determinado

¿Podríamos solicitar la inadmisión de este medio probatorio? Creo que es posible, para esto, en el momento del debate, debemos hacer notar que no se reúnen los requisitos para que la persona llamada por la contraparte sea testigo, conforme al Art. 189 del COGEP, que lo define como “toda persona que ha percibido a través de sus sentidos directa y personalmente hechos relacionados con la controversia”.

Si queremos ser un poco más profundos en el análisis, podemos ponerlo en términos de pertinencia, utilidad y conducencia:

  • ¿Sería pertinente la declaración de un testigo referencial? Puede ser que sí, así sea indirectamente, por lo que este filtro -en teoría- está cumplido.
  • ¿Es útil para el juez una prueba testimonial referencial? Aquí está una clave. Un testimonio referencial sería de escaza utilidad para el juez, más aún si se pueden aportar otros medios probatorios más eficaces.
  • Por último, ¿es conducente? La conducencia es esa idoneidad que debe reunir la prueba para demostrar un hecho (parafraseando al tratadista Jairo Parra Quijano). Bajo este punto de vista, es incontestable -al menos para mí- que un testimonio referencial no es idóneo para justificar un hecho que se quiere hacer valer en juicio.

Por todo esto, lanzo esta propuesta: si en un juicio sustanciado por el COGEP nuestro contrario solicita un testimonio referencial, podemos objetarlo y pedir su inadmisión sobre la base de que el testigo no reúne los requisitos del Art. 189 del COGEP, ya que no ha percibido los hechos “directa y personalmente”, por lo que ese medio de prueba anunciado no es útil ni conducente.

¿Qué pasa si a pesar de esto el juez admite el testimonio referencial? Se sabe que el COGEP no permite la apelación del auto de admisión de prueba, tampoco puede ser objeto de reforma ni revocatoria. ¿Qué podemos hacer?

Una vez más, lanzo esto:

  • En el contraexamen realizar preguntas dirigidas a resaltar que el testigo no ha presenciado los hechos de manera directa.
  • Ante esto, ya en el alegato pedir al juez que no valore -o al menos le otorgue un valor mínimo- al testimonio rendido, ya que no se puede determinar la veracidad de un enunciado por un mero testimonio referencial.
  • Todo esto, claro está, partiendo del ejemplo dado. Como todos los litigantes saben, cada caso es un mundo en sí mismo, por lo que lo anotado apenas son ideas generales.

Veo que esto sería un bonito tema para analizarlo bajo la perspectiva de la valoración probatoria.

En todo caso, hasta aquí llego con estas breves líneas.

Contestando -o mejor dicho “autocontestando”- la pregunta planteada en el título de esta entrada, considero que es posible impedir la declaración de un testigo referencial.

Gracias por la lectura.

¿Cuántas maneras de practicar prueba en segunda instancia nos da el COGEP?

Hace un par de días, mientras paseaba a mis perritos Valentina y Harvey Specter, me puse a pensar en que el COGEP permite abrir varias vías mediante las que se puede practicar prueba en una segunda instancia, más allá de las que son evidentes e identificadas con facilidad.

Por ello, decidí hacer una entrada en mi blog sobre este tema, ya que siempre he dicho que algo interesante del COGEP (con todas sus fallas y ciertos vacíos), es que permite ser innovador y da varias herramientas al litigante para usarlas en buena lid.

Sin más detalle, entro a pasar revista a lo que les comento:

1.- En el escrito de fundamentación de la apelación.

Esta es la vía más común y, sin duda, la más obvia. El Art. 258 del COGEP señala que en el escrito de fundamentación de la apelación las partes “anunciarán la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia”.

Este anuncio de prueba puede ser sobre (1) hechos nuevos y/o, (2) sobre los mismos hechos, solo que no se la pudo obtener luego de la sentencia.

Siempre me ha parecido problemático aquello de fundamentar un anuncio de prueba en segunda instancia con “hechos nuevos”; creo que solo ese tema amerita una discusión amplia que escapa de la intención de estas breves líneas.

Solo recordar que el escrito de fundamentación de apelación debe presentarse dentro del término de 10 días luego de la notificación de la sentencia escrita; o, si estamos en un juicio que versa sobre temas de niñez y adolescencia, o, por añadidura, un juicio de declaratoria de ineficacia de un despido, este término se reduce a la mitad.

2.- Al contestar la apelación.

Esto también es bastante evidente. El mismo Art. 258 señala que quien contesta la apelación puede anunciar prueba para practicar en la apelación, bajo los mismos requisitos de fondo que los señalados en acápite anterior.

Tengamos presente que la contestación debe darse una vez que la parte es notificada con el contenido de la fundamentación de la apelación del contrario. Verificado esto, corren los mismos términos ya señalados.

3.- Recurso de hecho.

Esto lo considero como una oportunidad para “revivir” todo lo que se dijo en la apelación que fuera negada. Si el escrito de fundamentación de apelación que fuera negado contiene una solicitud de lo que llamo “prueba en segunda instancia”, al concederse el recurso de hecho, conforme se lo señala en el Art. 283 ibídem, se deberá tramitar esta apelación.

Para ser más claro:

  • Tenemos un escrito de fundamentación de apelación que contiene un anuncio de prueba en segunda instancia.
  • Este recurso de apelación es negado.
  • El interesado interpone, conforme al Art. 280 del COGEP, recurso de hecho.
  • Si el recurso de hecho se concede, se debe remitir al tribunal de apelación respectivo.
  • En el evento de que el tribunal de apelación “admita” el recurso de hecho, debe tramitar la apelación original.
  • Por ello, en el caso que se plantea, al tener la apelación un anuncio de prueba en segunda instancia, este pedido debe ser analizado en el momento oportuno gracias a la admisión del recurso de hecho.

4.- ¿Se puede pedir prueba en segunda instancia a través de la adhesión?

Este es un tema que me parece que está para el debate. He leído algunos criterios que señalan que la adhesión debe seguir el mismo trámite de la apelación, por lo que cabría la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, postura que compartí en un inicio.

No obstante, luego sobre todo de escuchar la excelente charla de la Jueza Dra. Ana Teresa Intriago, en el programa “Los Procesalistas” (https://www.youtube.com/watch?v=1_UGg-rPp5I ), me convencí de que en la adhesión no cabe este pedido.

Ahora bien, puede darse el caso de que una parte al contestar una apelación presente en el mismo escrito tanto la contestación en sí misma, una adhesión a la apelación y, además, un pedido de práctica de prueba en segunda instancia. Lo cual conllevaría a que en segunda instancia se analice el pedido de prueba.

En pocas palabras: si el escrito contiene solo una adhesión, no puede solicitarse práctica de prueba en segunda instancia.

En todo caso, admito que el tema está -como lo indico- para debatir.

5.- Apelación del auto de inadmisión de prueba.

El Art. 160 del COGEP determina que la resolución por la cual el juez no admita alguna prueba podrá apelarse con efecto diferido.

Tenemos lo siguiente:

  • En audiencia -sea única o preliminar-, el juez a través de auto interlocutorio inadmite algún medio probatorio.
  • La parte que se considera afectada apela en ese momento de manera verbal.
  • Esta apelación tiene efecto diferido, por lo que se fundamentará en conjunto con la apelación de fondo, una vez se notifique la sentencia por escrito.
  • En esta apelación con efecto diferido, se deben señalar las razones por las cuales esta prueba no admitida es relevante y además, con ella el resultado de la causa pueda “variar fundamentalmente” (esto último acorde con el ya señalado Art. 160 del COGEP).
  • En caso de que el Tribunal acepte la apelación con efecto diferido, se debe practicar la prueba no admitida en instancia inferior.
  • Ahora bien, acorde con la Resolución 15-2017 de la Corte Nacional, cuando en la audiencia de apelación se revoque el auto de inadmisión de alguna prueba, la audiencia debe suspenderse para que se la practique en fecha posterior. En la práctica ha sucedido de que si la prueba puede practicarse en ese momento la audiencia no se suspende. Esto se da sobre todo cuando se trata de alguna prueba documental que ya está en el expediente, no sería para nada útil suspender una audiencia para producir un documento que ya está incorporado al cuaderno de las actuaciones.

6.- Prueba no anunciada para impugnar o solventar al perito o al peritaje.

El último párrafo del Art. 223 del COGEP contiene la única posibilidad de presentar una prueba “sorpresiva”, esto es, la prueba no anunciada respecto del perito para “desvirtuar el rigor técnico o científico de sus conclusiones así como cualquier otra destinada a solventar o impugnar su credibilidad”.

Sobre este artículo ya escribí una entrada ( https://alfredocuadros.com/2018/08/11/como-impugnar-al-perito-contrario-segun-el-223-del-cogep/#:~:text=Alfredo%20Cuadros%20A%C3%B1azco%20Sin%20categor%C3%ADa%20COGEP%2C%20impugnaci%C3%B3n%2C%20perito,de%20la%20Funci%C3%B3n%20Judicial%3F%20Perito%3A%20S%C3%AD%20lo%20conozco ).

La cuestión aquí sería la siguiente: si en segunda instancia el tribunal acepta la práctica de un peritaje que fuera negada por el juez a quo, o, que se acepte como prueba en segunda instancia (vía apelación o contestación de apelación) un peritaje, luego de que el perito sustente su informe ante la Sala, cualquiera de las partes podrá hacer uso de la facultad del precitado Art. 223 ibídem; por ello, esto constituye otro camino para practicar prueba en apelación.

7.- Prueba para mejor resolver.

En mi blog también he tratado sobre la prueba para mejor resolver (https://alfredocuadros.com/2019/05/16/cuando-el-juez-pude-hacer-uso-de-la-prueba-para-mejor-resolver/  ), conforme al Art. 168 del COGEP.

Solo indicar que en la normativa procesal no se limita que este artículo aplique solo para la primera instancia, por lo que -bajo mi punto de vista-, el tribunal de apelación puede disponer la práctica de alguna prueba de oficio, siempre que se cumplan los parámetros que exige la disposición.

8.- La prueba sobre la existencia del auto de llamamiento a juicio en procedimientos ejecutivos.

Aquí va otro tema para el debate. El procedimiento ejecutivo tiene una situación especialísima, que se materializa en la posibilidad de presentar una prueba específica en cualquier momento.

Me refiero a lo que se señala en el Art. 353.4 del COGEP, que señala que el procedimiento ejecutivo puede fundarse en excepciones puntuales, entre estas la siguiente:

“Existencia de auto de llamamiento a juicio por delito de usura o enriquecimiento privado no justificado, en el que la parte demandada del procedimiento ejecutivo figure como acusadora particular o denunciante del proceso penal y el actor del procedimiento ejecutivo sea el procesado.

En caso de que el auto de llamamiento a juicio sea posterior a la contestación a la demanda, la o el demandado podrá adjuntarlo al proceso y solicitar su suspensión.” (sic) (lo resaltado es añadido).

Hay que notar lo siguiente:

  • Esto es algo que solo se da en el juicio ejecutivo.
  • El motivo es muy limitado, tan solo para justificar la existencia de un auto de llamamiento a juicio en sede penal, por los delitos indicados.
  • Tiene que existir relación entre las partes en el proceso penal con las partes en el juicio ejecutivo.
  • Aquí viene lo importante: el auto puede acompañarse y presentarse al juicio ejecutivo incluso hasta después de contestar la demanda.

El único parámetro que se menciona es uno de inicio, esto es, que sea posterior a la contestación a la demanda, no se señala un momento de vencimiento. ¿Qué pasa entonces si el auto de llamamiento a juicio se expide uno o dos días antes de la audiencia única en apelación del juicio ejecutivo? ¿El interesado puede presentarla en la audiencia y probar la existencia de este auto?

En mi criterio, tal como está concebida la norma es posible hacerlo, ya que no se indica un tiempo máximo de presentación, por lo estaríamos ante otra posibilidad de presentar y practicar prueba en segunda instancia. En este caso, sería algo solo para el juicio ejecutivo; y, además, solo un tipo de prueba determinada (probar la existencia del auto de llamamiento a juicio.

Me gustaría saber sus opiniones y, sobre todo, si encuentran otros caminos fuera de los ya mencionados.

Gracias por la visita y, además, deseo a quien lee estas líneas un feliz y próspero año 2022, lleno de salud.

La correcta interpretación de la última parte del Art. 177.7 del COGEP, sobre la pertinencia de las preguntas sugestivas.

Esta narración está basada en un caso real que me sucedió:

Estoy en una audiencia de juicio en un caso bastante peleado e interesante. El demandado comparece a declarar por pedido mío. Empiezo de entrada y de manera rápida a hacer preguntas de este tipo:

  • Usted es el representante de la compañía XYZ, ¿verdad?
  • Su compañía se dedica a realizar actividades de compraventa de bienes, ¿correcto?

Luego de unas cuatro preguntas -le imprimí bastante velocidad-, la defensa de la contraparte protestó diciendo que estaba realizando preguntas sugestivas. De inmediato noté que la jueza coincidió con esto y me dijo que me abstenga de seguir con ese tipo de preguntas. En ese momento rebatí indicando que estaba realizando preguntas a la contraparte, por lo que no existía impedimento para seguir con las preguntas sugestivas. Ante esto, la contraparte alegó que el COGEP su Art. 177.7 tan solo contempla preguntas sugestivas en el contrainterrogatorio, no en el examen directo.

Esto se ha repetido en varias ocasiones en las que he llamado a declarar a la contraparte en algún juicio que se sustancia con el COGEP. Es una cadena que se repite; esto es, la contraparte (si está atenta) impugna las preguntas sugestivas que formulo; incluso, los jueces por regla general tampoco son muy permisivos con las preguntas sugestivas. ¿Qué me ha tocado hacer? Empezar a formular preguntas “cerradas/sugestivas”, todo para lograr un mejor y mayor control del declarante (todo esto, acorde con la técnica que se sugiere para manejar este tipo de diligencias).

Todo esto, en mi criterio, surge por una equivocada interpretación de la última parte del Art. 177.7 del COGEP.

Rememoremos lo que dice el COGEP sobre las preguntas sugestivas:

  • En un primer momento, en el Art. 176 se indica que las partes podrán objetar -entre otras- las preguntas sugestivas. Entonces, partimos de la premisa de que estas preguntas no serán permitidas.
  • Luego, el Art. 177.7 ibídem, señala los casos en que las preguntas sugestivas se permiten. Estos son, (1) preguntas sobre temas introductorios o que recapitulen información ya aportada; (2) que el testigo haya sido calificado como hostil; y, (3) en el “contrainterrogatorio cuando se practique una declaración de una parte a pedido de la otra”.

(Sobre el testigo hostil ya escribí una entrada que la pueden consultar aquí https://alfredocuadros.com/2018/08/19/el-testigo-hostil-en-el-cogep/ ).

Me detengo entonces en el último escenario de la señalada disposición, la cual me permito transcribir otra vez, solo a efectos de tenerlo todo más claro:

“También están permitidas en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.

Esta disposición abarca dos posibilidades:

  • La primera, que no habría mayor problema, que se daría cuando por ejemplo una parte llama a su propio defendido a declarar (cuando por ejemplo el abogado del demandante pide la declaración de parte de su cliente). Una vez que finalice el interrogatorio del abogado, la defensa contraria tiene el derecho de contraexaminar. Aquí no habría duda alguna de que se permiten preguntas sugestivas.
  • Ahora bien, la segunda posibilidad que es la que más resistencia genera sería interpretar que siempre que se llame a declarar a la parte contraria (es decir, si el demandante llama a declarar al accionado y viceversa), se debe entender que estamos en un contrainterrogatorio, por ende, cuando una parte llame a la otra a declaración se aceptarán -sin excepciones ni limitaciones- las preguntas sugestivas.

Esta última interpretación me parece la más adecuada, lógica y acertada desde la técnica jurídica hasta por motivos de un adecuado ejercicio del derecho a la defensa. En cuanto a la técnica, se recomienda que cuando estemos ante un declarante adverso (sea testigo, parte o perito), el abogado debe manejarse con preguntas sugestivas, ya que estas le confieren mayor margen de control durante esa declaración; por otro lado, esto constituye un mejor ejercicio del derecho a la defensa, ya que el uso de preguntas sugestivas es una de las maneras más palpables de ejercer la contradicción, lo cual redunda en el derecho a la defensa.

Por último, no está de más pensar en razones lógicas y de sentido común de que la interpretación del Art. 177.7 del COGEP que se propone es acertada:

  • No tiene ninguna lógica que al declarante contrario no se le puedan hacer preguntas sugestivas. Tendríamos que limitarnos a realizar sobre todo preguntas abiertas, las cuales se caracterizan por darle bastante margen para que el declarante se extienda en sus relatos. Si no nos permiten hacer preguntas sugestivas a la contraparte cuando se la llama a rendir declaración, estaríamos condenados a darle demasiada ventaja al rival, lo que tornaría a la declaración de parte contraria en una prueba casi inútil y poco ventajosa para la defensa de los legítimos intereses de nuestros clientes.
  • Luego, caeríamos en el mayor absurdo de que si por ejemplo llamamos a la contraparte a declarar y por la equivocada interpretación del Art. 177.7 del COGEP, nos prohíban las preguntas sugestivas, el abogado contrario tendrá derecho a contraexaminar a su propio cliente, haciéndole preguntas sugestivas. Esto sería algo tirado de los cabellos.

Por esto lanzo esta interpretación, ya que considero es la que debe aplicarse en toda declaración de parte. Debo también reconocer que habría necesidad de acudir esta interpretación si el artículo fuese claro. Lamentablemente, por la forma en que está redactado, nacen estas confusiones.

En conclusión, la interpretación correcta de la última parte del Art. 177.7 del COGEP sería esta: en todo caso en que una parte llame a la otra a declarar, se procederá como en un contrainterrogatorio, por lo que estará permitida la formulación de preguntas sugestivas.

Gracias por la visita.