Algunas ideas extraídas del libro sobre litigación de Diego Yépez Garcés.

Gracias al programa Los Procesalistas (cuyo director es Jorge Luis Mazón, actual presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal), he podido conocer el valioso trabajo de varios colegas. Una de las ponencias más interesantes fue la de Diego Yépez Garcés, quien habló sobre el testigo hostil, un tema que me ha atrapado bastante y respecto del cual he investigado mucho.

La semana pasada, luego de salir de una audiencia presencial de la Unidad Judicial de la Florida Norte, me topé con el puesto de venta de libros jurídicos que está a la entrada del parqueadero (los que conocen el lugar saben cuál es) y me percaté de que había un libro titulado “Litigación Oral Civil. La contienda adversarial. Trasplante y prueba testimonial”, de Diego Yépez Garcés, por lo que lo adquirí sin pensarlo mucho y en realidad, estoy contento de haberlo hecho.

Al leer aquello de “trasplante” se despertó mi curiosidad. Diego justifica esto por cuanto en su obra explica cómo funciona aquello de trasplantar normativa y técnicas de litigación, propias de otros sistemas (principalmente el anglosajón), a la realidad local. En nuestro caso serían sobre todo la adaptación de las técnicas de examen y contraexamen de testigos, acorde a la evolución que ha vivido la prueba testimonial a lo largo de nuestra historia procesal, conforme hemos ido moviéndonos de un sistema inquisitivo -como lo era antes el Código de Procedimiento Civil (CPC)-, hasta el dispositivo adversarial que recoge el Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

El libro contiene estos capítulos:

  • El sistema oral adversarial y la relación con el Ecuador.
  • Los elementos básicos de la práctica de prueba testimonial adversarial aplicable en el Ecuador.
  • La prueba testimonial oral adversarial en el sistema jurídico ecuatoriano.

Leyendo el libro de Diego me entero de que la primera vez que se permitió una práctica de la prueba testimonial bajo el modelo adversarial – dispositivo, fue gracias a la legislación en materia de niñez y adolescencia. Sin embargo, se deja en claro que el verdadero avance se dio gracias a la normativa adjetiva penal, cuando se permitió la posibilidad de realizar preguntas sugestivas (en otra entrada de mi blog ya he tratado de la importancia de las preguntas sugestivas en un contraexamen, lo pueden revisar aquí https://alfredocuadros.com/2021/06/27/los-cuatro-tipos-de-preguntas-que-podemos-hacer-los-abogados-a-los-diferentes-testigos/ ).

Aprovecho esta entrada para tratar el tema de la prueba testimonial de oficio. En entrada anterior puse unas reflexiones sobre la llamada “prueba para mejor resolver” que trae el COGEP (https://alfredocuadros.com/tag/prueba-para-mejor-resolver/ ), en la cual me aventuré a señalar -gracias también a la opinión de mi amigo y gran abogado Andrés Cervantes Valarezo), que el juez no puede de oficio disponer la declaración de parte o de testigos.

Lo cierto es que Diego trata esto con claridad y suficiencia, para lo cual reflexiona lo siguiente:

  • Recordemos que el CPC señalaba que el juez podía ordenar que se practique prueba de oficio, excluyéndose de esto a la prueba testimonial.
  • El COGEP tan solo trata de la prueba para mejor resolver, en su Art. 168; sin embargo, nada dice acerca de las limitaciones del juez acerca del tipo de prueba que pueda ordenar, señalándose solo parámetros sobre que sea prueba “necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos”, aclarando, eso sí, que esta prueba para mejor resolver es excepcional.
  • Con esto, Diego hace notar que continúa vigente el Art. 130.10 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ), que contempla la facultad de los jueces para ordenar de oficio la práctica de prueba y, puntualizando que esta disposición no prevé límite alguno.
  • Por ello, desde el punto de vista formal, el juez no tiene impedimentos para disponer la declaración de testigos como prueba para mejor resolver.

Entonces, ¿todo esto quiere decir que el juez bajo la normativa del COGEP puede disponer de oficio la declaración de algún testigo? En su libro, Diego concluye que no, para lo cual nos da argumentos que van desde lo práctico, hasta lo teórico:

  • En primer lugar, las cuestiones prácticas. Si un juez dispone que un testigo comparezca de oficio a declarar surgen varias interrogantes que no tienen una respuesta clara: ¿El juez debe “preparar” a ese testigo? ¿El juez puede hacer todo tipo de preguntas al testigo? ¿Quién inicia el examen directo al testigo? ¿El juez puede empezar a realizar preguntas al testigo? ¿Quién objeta las preguntas del juez? O peor aún, ¿Podrán las partes objetar las preguntas del juez? ¿Cómo pueden saber las partes sobre los hechos que declarará ese testigo llamado por el juez? Es claro que por lógica, esto no puede darse, ya que se desnaturalizaría la práctica de este tipo de pruebas.
  • Por otro lado, Diego apunta a la naturaleza del sistema dispositivo adversarial, en los cuales reluce la neutralidad del juzgador, quien además debe ser imparcial. Por ello, si un juez decide llamar a un testigo por su propia iniciativa, estaría rompiendo su rol como juez imparcial, por lo que se concluye que “el sistema oral adversarial – dispositivo, entra en crisis técnica – jurídica cuando se practica de oficio la prueba testimonial”.

Para ir terminando estas líneas no me queda más que recomendar a los colegas y futuros colegas que adquieran el libro de Diego. El texto está desarrollado en lenguaje claro, con muy buenas referencias bibliográficas, además de que hace un recuento interesante e histórico sobre los orígenes del sistema adversarial y cómo ha ido contagiando a nuestros procesos judiciales. Por si fuera poco, proporciona técnicas de litigación para los testimonios; y, de “yapa”, nos entrega un análisis sobre el uso correcto de las objeciones en el COGEP.

Recomiendo además que visiten y se suscriban a la cuenta de YouTube de Los Procesalistas aquí: https://www.youtube.com/channel/UCS8wRFd0bk9Mp1hfXcpIwDQ  

La charla de Diego sobre el testigo hostil la pueden ver aquí: https://www.youtube.com/watch?v=nZB9loL7BbY

Como siempre, gracias por la visita.

¿Podemos ya aplicar la citación por correo electrónico con las reformas al COGEP?

Creo no equivocarme al afirmar que la parte más frustrante, arcaica y lenta de la actividad litigiosa es, sin duda, tratar de citar a un demandado, más aún si es una persona jurídica. Basta darse una vuelta por la tuitósfera para encontrar casi todos los días al menos un tuit de un colega o asistente legal, quejándose de la inoperancia del “sistema” de citaciones.

Sin embargo, el pasado 8 de diciembre de 2020 se aprobó la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, la cual trajo varias novedades, incluyendo reformas al Código Orgánico General de Procesos (COGEP). Una de estas reformas -esperada con muchísimo entusiasmo por los abogados litigantes-, es la citación a través de correo electrónico.

Ahora bien, leyendo el texto que fue aprobado, surgen unas dudas respecto a que si será efectiva o no la citación a través de correo electrónico. Confieso que mi estado de ánimo sobre esta reforma fue cambiando así: (1) emocionado; (2) decepcionado; y, por último (3) un poco más optimista.

Sin más introducción, lanzo este pequeño análisis.

1.- Introducción de las reformas al COGEP.-

Solo recordemos que antes de la reforma teníamos que la citación iba en los siguientes grados:

  • Personalmente.
  • Por boletas.
  • Por prensa.

Claro está, a menos que se cumpla el milagro de que el demandado comparezca a juicio de forma voluntaria.

Ahora, con la reforma, al parecer tendríamos el siguiente orden:

  • Personalmente.
  • Por boletas.
  • Por medios telemáticos.
  • A través de la prensa.

2.- Reforma al Art. 53 del COGEP.-

Se reformó el Art. 53 del COGEP que habla sobre la citación, aunque no hay muchas novedades (se agregó un párrafo final que no trajo nada nuevo), por lo que no me detendré mucho aquí.

3.- Citación a órganos y entidades del sector público: se agrega el artículo 53.1.-

Esto sí es algo bienvenido, sobre todo luego de esa inentendible reforma que señalaba que la citación a una entidad pública debía hacerse siempre en donde tiene su sede principal, a pesar de que el juicio se sustancie en el domicilio del accionante.

¿Qué es lo que dice la reforma actual? Que todo órgano, entidad e institución del sector público se la citará -ojo, sin excepción-, a través del llamado Sistema Nacional de Notificaciones Electrónicas (SINE), el cual será administrado por la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos.

Hay que empatar esto con la Disposición Transitoria Décimo Tercera de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, que otorga el plazo de un mes (hasta el 8 de enero de 2021), para que las entidades del sector público se registren ante el SINE. Por ello, si algún colega que presta servicios para una entidad del sector público me lee, pilas con efectuar este registro.

4.-  Citación a personas naturales y jurídicas particulares vía telemática: reforma al artículo 55 del COGEP.-

Aquí viene el tema que más análisis demanda y donde la mayor cantidad de abogados en el libre ejercicio tenemos fundadas nuestras esperanzas de que nuestros casos no se estanquen ni caigan en un sueño casi eterno esperando que se verifiquen las citaciones.

Para ir en orden tenemos:

  • Si se encuentra al demandado de forma personal, ¡Aleluya! Citación realizada.
  • Si no se puede realizar la citación personal, entonces, hay que proceder con la citación por boletas.

De esta citación por boletas se encarga el reformado Art. 55 del COGEP.

Antes de pasar a la citación telemática -como ya se vio- hay que intentar citar al demandado de la forma tradicional. Si no se encuentra el demandado en el lugar señalado para el efecto, se debe realizar la citación por boletas físicas; en concreto, tres boletas. Hay que distinguir la citación por boletas físicas de personas naturales con las jurídicas, de la siguiente forma:

  • A la persona natural.- Las boletas deben ser tres en total, las cuales deben ser entregadas en días distintos, ya sea en el domicilio, residencia, lugar de trabajo, asiento principal de sus negocios. La boleta puede dejarse ya sea (i) a cualquier personal de familia; o, (ii) incluso fijándola en el lugar, en otras palabras, dejando las boletas pegadas en alguna parte del inmueble.
  • A la persona jurídica.- Se la cita a través del representante legal. Las boletas deben dejarse en el establecimiento, oficina, lugar de trabajo. Estas boletas solo pueden dejarse en horas hábiles y -a diferencia de las personas naturales- no pueden dejarse fijadas, sino que deben ser entregadas a un dependiente o empleado, previa constatación de que está activa. Hay que recordar que el párrafo cuarto del Art. 9 del COGEP señala que cuando se demande a una persona jurídica, podrá ser competente el juez de cualquier lugar donde esta “tenga establecimientos, agencias, sucursales u oficinas”.

Ahora, aquí viene la clave. ¿Qué pasa si no se puede citar por boletas? El artículo 55 nos pone dos escenarios, por lo que me permito transcribir la parte pertinente:

“A quien no se les pueda encontrar personalmente o cuyo domicilio o residencia sea imposible determinar previo a citar por la prensa, se le podrá citar de forma telemática por boletas bajo las siguientes reglas:”.

Más allá del error de congruencia inicial (dice a “quien no se les pueda”), me saltaron estas observaciones:

  • Es claro que la citación por vía telemática no será por regla general. Al menos por ahora, la primera opción cuando se demande a personas naturales o personas jurídicas privadas, es la citación “tradicional” ya sea en persona o por .
  • La duda, ¿es necesario agotar todos los medios posibles para ubicar el domicilio o residencia del demandado antes de optar por la citación telemática? ¿es necesario agotar todo ese papeleo previo para pedir citación por correo electrónico?

Trataré de despejar esta duda y apoyar a la causa general con las líneas que vendrán.

Hay que distinguir que la parte transcrita del artículo 55 tiene dos escenarios distintos:

  • Cuando a alguien no se lo puede citar en persona.
  • Cuando resulte imposible determinar el domicilio o residencia del demandado.

Si estoy en cualquiera de los dos escenarios, puedo optar y solicitar la citación telemática. Es decir, no basta que se reúnan las dos situaciones, basta que sea una sola, para pedir la citación telemática, la cual debería ser aprobada por el juez. Esto me parece vital, ya que se ahorraría el papeleo cansino que se ha vuelto obtener las certificaciones de todo color y sabor que se exigen para citar a un demandado por la prensa.

Me animo a señalar esto por cuanto el artículo separa las dos situaciones; es decir, basta con que no se haya podido citar al demandado para solicitar citación telemática. Ejemplo práctico: si tenemos una razón que señala que no pudo dar la citación por cuanto no se ubicó el domicilio o residencia del demandado, ya estaríamos habilitados para requerir la citación por medios telemáticos.

5.- ¿Cómo se puede dar la citación telemática?

Hay diferentes escenarios para dar con la citación telemática conforme al nuevo Art. 55 del COGEP. Me permito transcribirlos:

“1. A las personas naturales en el buzón electrónico ciudadano previsto por la ley, una vez que lo hayan abierto (Se debe indicar que a partir del año 2024 todas las personas mayores de edad y menores de 65 años deberán abrir y utilizar el buzón electrónico, además de que se deberá mantenerlo actualizado).

2. A las personas naturales o jurídicas, cuando en un contrato conste la aceptación clara y expresa para ser citados por ese medio y la dirección de correo electrónico correspondiente.

3. A las personas jurídicas sometidas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, Superintendencia de Bancos; y, Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, a través de correo electrónico que se encuentre registrado en el ente de control”.

Podemos dividir todas estas vías de esta forma:

  • Personas naturales: ya sea por buzón electrónico, en caso de que lo tengan abierto; o, si en el contrato han registrado y señalado como medio de citación el correo electrónico.
  • Personas jurídicas: si han registrado en el contrato el correo electrónico como medio válido de citación; o, con el correo que tengan registrado ante el ente de control respectivo.

La citación telemática debe realizarse mediante tres boletas enviadas en tres días distintos. Estas boletas deberán ser enviadas por el secretario del juzgado desde su correo institucional, adjuntando la demanda o solicitud de diligencia preparatoria, además de la providencia correspondiente. El secretario debe dejar constancia y agregar al expediente los correos enviados, más la verificación de recepción o lectura del correo. Sobre este último punto, es importantísimo que los funcionarios sean capacitados de manera urgente para que sepan cómo verificar estas situaciones y cómo dejar constancia de las mismas.

6.- Conclusiones.-

Por todo esto, llego a estas conclusiones:

  • A las entidades y órganos del sector público se las puede citar de manera directa a través del SINE.
  • Igual siempre se debe hacer al menos un intento de citación física en el lugar señalado en la demanda. Aquí puede pasar esto: (1) que el demandado se lo encuentre en persona; (2) proceder a citar por boletas; o, (3) que no se encuentre la dirección.
  • Al no encontrarse la dirección, podemos optar por la citación telemática, siempre que se encuadre en uno de los tres numerales del nuevo Art. 55 del COGEP. En mi opinión, basta que no se encuentre personalmente al demandado, no es indispensable agotar todos los medios posibles para ubicar el domicilio.
  • Ahora, si no tenemos cómo ninguno de los numérales del citado Art. 55 del COGEP, la última vía es la citación por la prensa, previo, ahora sí de manera obligada, agotamiento de todos medios posibles para tratar de ubicar el domicilio de la persona a citar.

Gracias por la lectura.

Si desean leer el texto íntegro de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, les dejo el link https://www.registroficial.gob.ec/index.php/registro-oficial-web/publicaciones/suplementos/item/14002-suplemento-al-registro-oficial-no-345

Ideas para mejorar la práctica de la prueba testimonial (con sugerencias de articulado)

Gracias a la amable invitación realizada por el profesor Jorge Luis Mazón (que lo pueden encontrar en la tuitósfera con el usuario @jolismazon) para impartir un módulo sobre litigación avanzada, enfocado en la práctica de la prueba testimonial, me he metido de lleno a revisar con sumo detalle las disposiciones sobre las declaraciones de testigos que se encuentran en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Si comparamos lo que sobre este tema dispone el COGEP, versus lo que nos proporcionaba el Código de Procedimiento Civil (CPC), llegaremos a la conclusión de que existen avances que reclaman la actualización de los litigantes no solo en conocer lo que dice la normativa procesal, sino además, con las respectivas técnicas para manejo de examen directo y contraexamen. No obstante, al realizar una revisión centrada y profunda, nos percatamos que existen ciertas cosas por aclarar en el articulado del COGEP, tal como lo pasaré a exponer.

1.- ¡Todo interrogatorio de parte contraria debería permitir preguntas sugestivas!

Siempre digo que esto es algo que aprendí por cuanto me tocó vivirlo de primera mano. Resulta que si leemos bien las reglas generales sobre la posibilidad de realizar preguntas sugestivas a un declarante, nos estrellaremos con la realidad de que el COGEP no prevé la posibilidad de que si nosotros llamamos al contrario a declaración de parte, se le puedan realizar preguntas sugestivas (a menos, claro está, que el juez lo declare como hostil; sin embargo, por experiencia, los jueces suelen ser renuentes a declarar a una parte como hostil).

Recordemos que la técnica adecuada de litigación nos recomienda que a todo declarante contrario (testigo o parte), debemos formular solo preguntas sugestivas, que son aquellas que sugieren la respuesta; esto, para tener un mayor control sobre el declarante y sobre lo que puede contestar.

Entonces tenemos:

  • La regla general es que toda pregunta sugestiva es objetable (Art. 176 COGEP).
  • El Art. 177.7 del COGEP nos proporciona las excepciones a la indicada regla general. Esto es, se podrá formular preguntas sugestivas, entre otros casos: “… en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.
  • A lo que quiero llegar es a lo siguiente: el COGEP habla de “contrainterrogatorio” en una declaración de parte, no en el examen directo. Por ello, si llamo a la parte contraria a declarar, no estaré en un contrainterrogario, sino en un examen directo, en el que no caben las preguntas sugestivas.
  • La conclusión, es que el COGEP no permite preguntas sugestivas “de cajón” cuando se llama a declarar a la parte contraria, lo cual es -a todas luces- ilógico.

2.- Se debe prever al examen redirecto y el recontraexamen.-

En la práctica me ha pasado que ciertos jueces luego de practicarse el examen y el contraexamen, preguntan a la otra parte si desean realizar más preguntas. Una vez más, de la lectura de todo el capítulo que abarca la prueba testimonial del COGEP, observamos que no se estipula la posibilidad de volver a interrogar o contrainterrogar al testigo que ya pasó por una primera ronda de interrogatorios.

En legislación comparada se concibe esta posibilidad, la cual tiene sus limitaciones claras:

  • El examen redirecto es para que la parte que llamó al testigo tenga la oportunidad de “redirigir” la declaración. Se practica luego de finalizado el contraexamen. La clave está en que las preguntas del redirecto solo pueden abarcar los hechos sobre los cuales versó el contrainterrogatorio. Esto, por cuanto el redirecto no es una puerta para que el testigo declare sobre algo que se le olvidó al abogado preguntar en su interrogatorio inicial.
  • Luego del examen redirecto, hay una posibilidad más para que la otra parte realice lo que se llame un recontraexamen. La idea es que este recontraexamen solo puede centrarse en los hechos que declaró el testigo en el redirecto; por ello, tampoco tiene un espacio ilimitado de maniobra.

En pocas palabras, la declaración debería consistir en estos momentos: (1) examen directo; (2) contraexamen; (3) examen redirecto; y, (4) recontraexamen.

3.- Debería definirse lo que es el testigo hostil.

He insistido mucho en la figura del testigo hostil, por lo que los invito a revisar estas entradas:

https://alfredocuadros.com/2018/08/19/el-testigo-hostil-en-el-cogep/

https://alfredocuadros.com/2017/02/07/las-preguntas-sugestivas-y-el-testigo-hostil/

A manera de resumen, solo indicar que estamos ante un testigo hostil cuando el declarante es contario a la parte que le está haciendo las preguntas; o, aquel testigo que se muestra evasivo y/o poco colaborador al declarar.

Estoy seguro que una de las razones por la que esta figura es muy poco conocida y utilizada -tanto por jueces como por abogados- es por que el COGEP no la define.

4.- En todo contrainterrogatorio sin excepción deberían permitirse las preguntas sugestivas.

El Código Orgánico Integral Penal (COIP), en los numerales 16 y 17 del artículo 502, es muy claro en diferenciar que se pueden hacer preguntas sugestivas en todo contrainterrogatorio. El COGEP no tiene esta diferenciación que resulta necesaria.

Insisto en que si revisamos el 177.7 encontraremos lo siguiente:

“Podrán formularse preguntas sugestivas sobre temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, recapitulen información ya aportada por la o el declarante o la o el juzgador haya calificado al testigo como hostil. También están permitidas en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.

Como se aprecia, el COGEP no dice que las preguntas sugestivas se permitirán en todo contrainterrogatorio, sino, solo el de parte. Alguien puede alegar que de manera implícita esto incluye a todo declarante contrario (sea parte, testigo o perito); no obstante, de la redacción de la disposición no se colige esto, sino tan solo cuando estamos en una declaración de parte, excluyéndose el contraexamen del testigo y el perito contrarios.

5.- Propuesta de texto.-

Como no me gusta estar tan solo quejándome, me lanzo a proponer propuestas de disposiciones para incorporar estos puntos al COGEP, con la esperanza de que esto pueda llegar a las personas adecuadas:

Considero que sería necesario eliminar el numeral séptimo del artículo 177 y agregar un artículo innumerado luego del mismo que indique:

Excepciones para formular preguntas sugestivas.- No obstante lo señalado, podrán formularse preguntas sugestivas en los siguientes casos:

1.- En todo interrogatorio a la parte contraria.

2.- En temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, que recapitulen información ya aportada por el declarante.

3.- En todo contrainterrogatorio ya sea de parte, testigo, perito o tercero.

4.- Cuando el testigo sea declarado como hostil. El juez previo pedido de parte, podrá declarar a un testigo como hostil, entre otros casos, cuando: el testigo tenga una postura contraria a la parte que lo convocó, o que tenga una afinidad con la parte contraria; el testigo sea evasivo al contestar las preguntas, omita o tergiverse los hechos sobre los cuales se le preguntan; el testigo muestre una conducta confrontativa con el abogado que le está formulando las interrogantes.”

Además, al artículo 177 del COGEP, añadir un numeral para incluir el redirecto y el recontraexamen:

“10. Una vez concluido el contrainterrogatorio, la parte que llamó al testigo tendrá la oportunidad de realizar un examen redirecto. Las preguntas en el redirecto se limitarán a los hechos que le fueron preguntados al declarante en el contrainterrogatorio. Finalizado el redirecto, la otra parte podrá formular por última vez nuevas preguntas al declarante, las cuales tan solo podrán versar sobre las respuestas dadas en el redirecto”.

Gracias por la visita.

¿Cuándo el juez pude hacer uso de la prueba para mejor resolver?

Leyendo el libro “Oralidad y Prueba el COGEP”, de Osvaldo Gozaini  (obra que recomiendo para los litigantes, la cual es distribuida por la Editorial Jurídica Cevallos), encontré una reseña acerca de cómo ha evolucionado el rol del juez en diversos sistemas procesales. En síntesis señala lo siguiente:

  • El juez espectador –presente en el sistema escrito- que es aquel que tiene un papel pasivo durante el desarrollo del proceso; se limita a observar lo que las partes actúen para que, llegado el momento, emitir su decisión.
  • En otro extremo, el juez dictador, con fuerte actividad en los regímenes autoritarios, donde incluso (como lo relata por ejemplo el Dr. Jorge Zavala Baquerizo en su libro “El Proceso de Nuremberg”), se crearon jueces populares que tenían amplias discreciones para sustanciar el proceso e imponer sus sentencias.
  • Por último, tenemos lo que puede llamarse como un juez director, que es un “magistrado que potencia sus poderes de iniciativa y dirección. Respecto a la instrucción se confirma el papel activo que le toca asumir en el proceso, confiriéndole una amplia iniciativa en la verificación de los hechos relevantes para la solución del litigio, tal como le fue sometido a su conocimiento” (obra citada, página 61).

Me llamó a la reflexión la faceta del juez director, sobre todo cuando alguna vez conversando con mi amigo y actual colega Jair Posligua, nos pusimos a “filosofar” sobre la facultad del juez de solicitar prueba de oficio, conforme al artículo 168 del COGEP, que dispone:

“Art. 168.- Prueba para mejor resolver.- La o el juzgador podrá, excepcionalmente, ordenar de oficio y dejando expresa constancia de las razones de su decisión, la práctica de la prueba que juzgue necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. Por este motivo, la audiencia se podrá suspender hasta por el término de quince días.”.

Lo que conversábamos en su momento con Jair –aunque me sigue gustando utilizar aquello de “filosofábamos”, ya que suena más sofisticado-, era lo dificultoso que sería tratar de establecer criterios objetivos y específicos que pueda usar cualquier juez para ejercer esta facultad de disponer la práctica de prueba por su propia iniciativa; sobre todo por las pocas directrices que arroja la precitada disposición, las cuales podemos verlas de esta forma:

  • Se habla de que la prueba de oficio debe disponerse “excepcionalmente”, lo cual es hasta cierto punto obvio, atendiendo a que un juez no debe comportarse como un investigador de los hechos puestos a su conocimiento. En todo caso, es claro que la prueba de oficio no debe ser la regla general.
  • El otro criterio es que el juez debe “dejar expresa constancia de las razones de su decisión”. Es decir, el juez debe fundamentar y motivar las razones que lo llevaron a disponer la prueba de oficio. Más allá de que esto es bastante lógico y se lo exige para evitar posibles arbitrariedades, se entiende que toda decisión judicial debe ser motivada, por lo que en realidad no es un requisito destinado solo para esta norma.

Por ello, tratando un poco de aportar con ideas a este tema, propongo las siguientes ideas.

  • Primero, hay que tener en cuenta que el juez (1) no puede suplir la negligencia probatoria de las partes que tienen la carga probatoria en el respectivo juicio; (2) no puede investigar hechos que no han sido alegados por las partes; y, (3) no puede ordenar pruebas de oficio para dilatar el trámite del proceso.
  • En este orden de ideas, por ejemplo, el juez no puede usar la facultad del 168 del COGEP para “ayudar” a una de las partes, que tenía la obligación de probar los hechos alegados. Supongamos un juicio ordinario en el que la parte accionada no ha contestado la demanda, por lo que se debe aplicar la regla de que la falta de contestación equivale a negativa pura y simple. Si el actor no prueba sus hechos por su propia falta de diligencia (ya sea por no aportar medios probatorios idóneos, o no practicarlos bien, etcétera), el juez no podría suplir esto con la prueba de oficio.

La clave a mi criterio, podemos irla ubicando tomando al artículo 226 del COGEP como guía. Este artículo habla acerca de la prueba pericial para mejor resolver, el cual señala que luego de presentados –y se entiende sustentados- los informes periciales aportados por los contendores del juicio, que sean “recíprocamente contradictorios o esencialmente divergentes”, el juez debe primero ordenar un debate entre ambos peritos y, si sus dudas persisten, recién en ese momento, podrá disponer que se efectúe un nuevo peritaje, el cual se entiende que tendría un valor aclaratorio e incluso, en lo posible hasta dirimente.

Entonces, aplicando por analogía del caso particular al general (es decir, del caso del  informe pericial para mejor resolver, a la prueba para mejor resolver), las pautas para que un juez disponga la prueba de oficio podrían ser las siguientes:

  • El juez no puede investigar hechos no alegados por las partes. Esto va de la mano con la premisa de que al juez le está vedado también disponer pruebas de oficio sobre algún hecho que él conozca por su cuenta, atendiendo al principio que señala “lo que no está en el proceso, no está en el mundo”.
  • No puede usarse la prueba de oficio para cubrir alguna negligencia probatoria de las partes, esto comprometería mucho incluso la imparcialidad del juzgador.
  • Conforme lo hizo notar un brillante colega Andrés Cervantes, hay que tomar en cuenta que hay ciertas pruebas que objetivamente jamás podría disponer, v.g, declaración de parte, testigo nuevo, juramento decisorio y/o deferido.
  • La prueba para mejor resolver debe ser ordenada por el juez, luego de que todas las pruebas han sido ya practicadas, no antes. De esta manera, se asegura que el juez dispondrá la prueba oficio (1) luego de percibir cómo se desarrolló la actividad probatoria; y, (2) a pesar de esto mantiene sus dudas respecto de los hechos que han alegado las partes y que sirvieron para fijar los puntos del debate principal.

Bueno, espero esta entrada sea productiva.

Gracias por la visita.

Comentarios sobre el libro: “Ensayos críticos sobre el COGEP”, de Jorge Luis Mazón.

Es indudable que las redes sociales bien utilizadas constituyen una fuente interesante de información. En este sentido, hace algún tiempo atrás, encontré en Facebook un grupo denominado  “Los problemas del COGEP”, en el que de una u otra forma han tenido cierto eco las publicaciones de mi blog y otros diagramas informativos que suelo realizar. Este grupo fue fundado por el abogado Jorge Luis Mazón, quien además ha puesto a consideración de la comunidad jurídica el libro de su autoría titulado “Ensayos críticos sobre el COGEP” (Tomo I), sobre el cual escribiré un poco en estas líneas.

El libro se estructura con cinco ensayos que tocan estos temas:

  • El recurso de apelación en el COGEP.
  • Aspectos generales de la actividad probatoria.
  • Sobre la comparecencia de las partes a las audiencias: diferimiento y suspensión de audiencias y polémica por las declaratorias de abandono y sus efectos.
  • La fijación del objeto de la controversia.
  • Sobre la determinación de la cuantía en los juicios y peticiones que se proponen ante los órganos jurisdiccionales.

En cuanto al texto de la obra se agradece mucho que la misma se desarrolle con un lenguaje claro y directo, orientado bastante a la práctica, sin necesidad de utilizar frases y palabras rebuscadas que vuelvan cansina la lectura; sin dejar de realizar razonamientos más profundos sobre ciertos temas, con la ayuda de la cita de varios autores estudiosos de la norma procesal.

Aunque todo el libro es bastante recomendable, en lo personal he sacado muchísimo provecho al ensayo que tiene que ver con los aspectos generales de la actividad probatoria, en el que el autor explica con especial didáctica, algunos aspectos que han causado –y presumo seguirán causando- dificultades a los colegas.

Este ensayo empieza fijando las diferencias entre lo que es un “medio probatorio” y, la “prueba”, lo cual ha generado confusión entre los abogados litigantes (incluso, en un primer momento, también transité por esa zona oscura). En este aspecto, se señala que los “medios probatorios”, llamados también “medios de pruebas”, son “todos los documentos, objetos, instrumentos o acciones concretas que contienen o de donde se extraen los elementos necesarios para llevar al juez los hechos del proceso y producir su convencimiento respecto de los mismos”; mientras que la prueba, “implica aludir tanto al conjunto de la actividad probatoria con más específicamente a una acción de demostración de los hechos, a un ejercicio intelectual que hacemos los abogados cuando introducimos (actuamos) los medios probatorios en el proceso”.

En síntesis, se pueden extraer estas ideas:

  • Medio probatorio es todo aquello que adjuntamos como parte al juicio, para demostrar nuestras aseveraciones al juez.
  • Prueba es el hecho que hemos podido probar –valga la redundancia-, una vez que hemos practicado de manera correcta el medio probatorio.
  • De esto, deviene que el medio probatorio tendrá esta calidad mientras no sea practicado en el juicio; el cual, una vez hecho esto (si cumple todos los requisitos), pasará a considerarse prueba.

Siguiendo con el comentario de este ensayo, no tiene ningún desperdicio la explicación sobre las fases de la actividad probatoria, muy bien detalladas en (1) anuncio; (2) admisibilidad; (3) práctica; y, (4) valoración.

  • Anuncio.- Es la fase de ofrecimiento de los medios probatorios que realizan las partes en sus respectivos actos de proposición y, otros momentos puntuales que permite el COGEP.
  • Admisibilidad.- Los medios probatorios pasan por un “saneamiento probatorio” como lo llama el autor, el cual comprende la participación no solo del juez, sino de las partes, a través de un debate directo en la respectiva audiencia.
  • Práctica.- Esta fase “consiste en presentar ante el juez tanto los medios que han sobrevivido a las fases de ofrecimiento y admisibilidad, como los argumentos demostrativos a través de los cuales convertimos dichos medios probatorios en prueba”, como bien lo explica el autor.
  • Valoración.- Fase en la que el juez decidirá sobre lo determinante o no de una prueba, a efectos de emitir su sentencia.

Jorge Luis Mazón realiza además una didáctica exposición sobre la valoración de la prueba, atendiendo a las reglas correspondientes: (1) cumplir con los términos de solicitar, practicar e incorporar los medios probatorios; (2) apreciación de la prueba en conjunto por parte del juez; (3) aplicación de la sana crítica; y, (4) valoración del juez de  las pruebas que hayan servido para justificar la decisión.

No puedo negar que me dio un poco de gusto leer que en la obra encontré paridad de criterios en ciertos temas, por ejemplo:

Se agradece mucho que el autor se haya tomado el trabajo de realizar la transcripción de todos los artículos que menciona en el desarrollo de los temas; aparte no tienen desperdicio las comparaciones que encuentra entre lo que disponía el CPC y lo que ordena ahora el COGEP.

Si hay que realizar alguna observación libro es sobre temas formales. Encontré ciertos errores en edición, como repeticiones de texto –uno muy llamativo en el prólogo-, saltos de línea, palabras sin separación; sin embargo, estos contados defectos no opacan la calidad jurídica de la obra.

Para cerrar esta entrada solo me queda dejar esta idea: siempre he pensado que uno de los mejores halagos que puede hacerse a un autor de un texto científico, es el de realizar anotaciones y otro tipo de recordatorios en sus páginas. El ejemplar que adquirí del libro “Ensayos críticos sobre el COGEP (Tomo I)” está lleno de apuntes, partes subrayadas y resaltadas que son testimonio –o “medios probatorios” si queremos entrar en la onda- de lo mucho que aprendí. Por ello, a través de este medio extiendo el agradecimiento al colega Jorge Luis Mazón por su esfuerzo y por poner al alcance de la comunidad jurídica sus conocimientos.

Gracias por la visita.

 

¿Qué hacer si la persona que tiene que rendir declaración de parte no comparece?

Esta entrada toca un tema que en realidad no es muy complicado, no obstante, me animé a dedicar unas breves líneas sobre esto, por cuanto muchos colegas que defienden y a sea al actor o al demandado, me han preguntado qué pueden hacer ante la situación de que la persona llamada a declarar no comparezca a la audiencia.

Por ello, a manera de guía puntual y práctica, siempre resulta oportuno y provechoso, dejar las ideas en claro.

Sin más introducción, ahí va:

Caso 1: Nosotros hemos solicitado la declaración de parte.

Estamos defendiendo ya sea al actor o al demandado, observamos que la contraparte ha otorgado procuración judicial a su defensor, por ello, deducimos que no tiene intención de rendir la declaración departe. ¿Qué podemos hacer?

Lo primero que hay que tener en cuenta es determinar si en verdad consideramos necesaria para nuestro caso la declaración de parte contraria. Seguro en este momento te has detenido a pensar algo así como ¡No puede ser! ¡CÓMO ES POSIBLE QUE ESTIME QUE NO ES NECESARIA LA DECLARACIÓN DE LA CONTRAPARTE! Pues es así, tal como lo leíste, ya que aunque todo nuestro instinto de litigante nos grite que siempre, siempre, debemos hacer comparecer al contrincante para que someta todo nervioso y envuelto de transpiración brutal interrogatorio… en ciertas ocasiones no será necesario para nuestro caso, es más, puede que incluso que en puntuales situaciones, resulte hasta perjudicial.

Puedo citar ejemplos reales que me han pasado, en los que he decidido no pedir y/o practicar la declaración de parte e igual he tenido un buen resultado:

  • Cuando existen otras pruebas en el expediente que acrediten lo que quiero probar con la declaración. Obvio, para llegar a esta conclusión, debo tener claro desde un inicio qué es lo que quiero probar con la declaración. Si veo que esos hechos ya tienen su sustento probatorio, no tengo porqué insistir con la declaración.
  • Para no retrasar el trámite de un proceso que va marchando bien.
  • Cuando el contrario pueda usar su declaración como arma para atacar y/o fortalecer su tesis. Supongamos que estamos en un caso en que se reclama un daño moral y la contraparte adopta una posición exagerada de víctima desde el inicio. Aquí, considero es mejor no dar pie para que cuente ante el juez su historia, aprovechando nuestras preguntas.

En todo caso,  la necesidad sobre la práctica de la declaración de parte contraria debemos tomarla sobre la base de todas nuestras pruebas, de las de la otra parte; y, en general, cómo se va desarrollando la respectiva audiencia (muchas veces el rumbo que va tomando la audiencia nos obliga a ir tomando decisiones al andar para apartarnos del plan inicial).

¿Qué pasa si decidimos que no es necesaria la declaración de parte?

Partimos de la premisa que la declaración de parte fue pedida en la demanda o en la respectiva contestación. Estas son nuestras opciones:

  • Desistimos de manera expresa de esta prueba. En procedimientos que tienen audiencia única, al momento de formular las pruebas, indicamos al juez que deseamos desistir de esa prueba.
  • No formularla en la audiencia. Cuando nos toque el turno de formular nuestras pruebas, optamos por no formularla, de esta manera, el juez no emitirá resolución sobre esto y el pedido realizado en la demanda, queda sin efecto.

¿Qué pasa si decidimos que sí es necesaria la declaración de parte?

Aquí nos toca entonces hacer en la misma audiencia un pedido fundamentado al juez, para convencerlo de que la declaración es  una prueba trascendental. (Art. 177.2 del COGEP). En esto, siempre me ha servido tener antes de la audiencia, el argumento listo para exponerlo ante el evento de que no comparezca en persona la parte contraria.

¿El juez niega esta petición?

  • Sí: Entonces debemos apelar en efecto diferido.
  • No: (1) la audiencia se suspende; (2) se señala fecha, día y hora para continuar la audiencia; y, (3) se emite orden de apremio para que el declarante comparezca por la fuerza pública al nuevo señalamiento.

Caso: 2.- Solicitan la declaración de parte de nuestro cliente, quien no ha comparecido.

En este caso, en cambio estamos defendiendo el escenario contrario. No queremos que se lleve a efecto la declaración de nuestro cliente.

He tenido casos en los que los abogados, al observar que no está presente mi defendido, deciden desistir de la declaración de parte (por ahí tuve un caso de un colega que quería que se lo declare confeso, confundiéndose con la extinta confesión judicial del Código de Procedimiento Civil). Sin embargo, es bastante probable que la contraparte insista en la declaración, entonces, ¿qué podemos hacer?

En este escenario debemos tener en cuenta lo siguiente:

  • Estar atentos a la fundamentación del pedido de declaración del patrocinador de la contraparte. ¿Está bien fundamentado el pedido? ¿Son suficientes los argumentos para considerar como “trascendental” para el caso la prueba? Si el pedido no está bien fundamentado, podemos limitarnos a hacer notar al juez que no se ha fundamentado el pedido, lo cual es un signo evidente de que la declaración no trascendental  y, por ende, que el pedido sea rechazado.
  • En cambio, si el pedido está bien fundamentado, debemos presentar nuestros propios argumentos para rebatir esto y convencer al juez de que la declaración como tal, no tiene trascendencia para la causa. Para ello, podemos analizar al propio relato de la demanda (a lo mejor nuestro cliente no tuvo que ver con los hechos expuestos en l a demanda), o con los puntos de debate fijados; o, ya están en el expediente otras pruebas que hacen inútil la declaración de nuestro cliente.

Si el juez acepta el pedido de declaración de parte, podemos apelar en efecto diferido por supuesto. Si no se acepta la declaración, es la contraparte la que puede apelar, con el mismo efecto.

Bueno, espero estas líneas les sean de utilidad.

Gracias por la visita.

El testigo hostil en el COGEP

Una de las cosas que más me llamó la atención al leer de cabo a rabo por primera vez el COGEP (aprovechando unas vacaciones forzosas por operación de meniscos), fue la expresa mención al “testigo hostil”, en el numeral séptimo del artículo 177 que me permito transcribir:

“Art. 177.- Forma de la prueba testimonial. Toda prueba testimonial mediante declaración será precedida del juramento rendido ante la o el juzgador. La o el declarante deberá estar asistido por su defensora o defensor, bajo sanción de nulidad. Se seguirán las siguientes reglas:

7.- Podrán formularse preguntas sugestivas sobre temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, recapitulen información ya aportada por la o el declarante o la o el juzgador haya calificado al testigo como hostil. También están permitidas en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra.”.

Al leer esto, de manera inmediata recordé una escena en la película The Dark Knight, en la que el fiscal del distrito solicita al juez que le permita tratar a su propio testigo como hostil. (sobre esto hablo en esta entrada https://alfredocuadros.com/2017/02/07/las-preguntas-sugestivas-y-el-testigo-hostil/ ). Ahora bien, a pesar de esta alusión al testigo hostil en el COGEP, es una lástima que no encontremos una definición legal sobre esta figura, o, por lo menos, los requisitos que se deben tener en cuenta para que un testigo sea calificado en tal calidad por el juzgador, por lo que debemos buscar otras fuentes para ese propósito.

Ya en la práctica, me ha tocado por tres ocasiones diferentes solicitar a los respectivos jueces que me permitan tratar a un determinado declarante como testigo hostil. Recuerdo de manera muy clara que uno de los jueces (en uno de los pocos juicios de divorcio contencioso que he tenido que llevar), me miró extraño y evitó dar una respuesta concreta. He podido percatarme además, que otros jueces asumen que aquello de “hostil” debe ser tomado literalmente, es decir, para aquellos testigos que les falta poco para propinar un golpe al abogado que lo está interrogando –quizás lo que digo es exagerado, aunque creo que todo litigante al menos una vez ha tenido tensas diligencias de contrainterrogatorio-.

Como la actual norma procesal no dice nada más sobre el testigo hostil y, debido aún a la “juventud” del COGEP, no queda más que buscar auxilio en las legislaciones de otros países, en donde podemos encontrar muchos más derroteros acerca de este tema, sobre todo en el derecho anglosajón, en donde nos topamos con el hostile witness (no hace falta ser bilingüe para darse cuenta que esto es la traducción exacta al inglés de “testigo hostil”).

¿Por qué es tan importante conocer cuándo un testigo puede ser calificado como hostil? Pues sencillo, para poder hacer preguntas sugestivas. Todo abogado litigante que se respete, debe conocer que la suerte de un caso puede decidirse con las preguntas correctas, para lo cual, hay que tener muy, pero muy en cuenta cuándo se pueden –y cuándo no se pueden- realizar preguntas sugestivas.

El pequeño pero confiable Webster’s Legal Dictionary (tercera edición, editorial Random House, año 2007) describe al testigo hostil como aquel que es llamado por una parte en un caso, pero que se conoce que es amigable (se usa el término friendly) con la otra parte, o el que se encuentra siendo evasivo al contestar las preguntas. De esta definición ya vamos apuntando ciertos elementos; profundizando más, para esta entrada pude ubicar fallos norteamericanos en los que se encuentran definiciones sobre el testigo hostil, los cuales comparto, pidiendo disculpas por cualquier error en la traducción:

“Si un testigo en un caso civil o penal se vuelve antagonista o reacio de manera obvia, la parte que lo llamó, puede con la discreción de la corte, realizar al testigo preguntas sugestivas. (Criterio expuesto en el juicio del Estado de Misuri contra Sharon Kinne, que recoge a su vez otros precedentes como el del Estado contra Shelton y, el Estado contra Palmer).

“Si el testigo se vuelve “hostil” y contradice “previas declaraciones y testimonio”, la corte puede permitir que la parte que lo citó contrainterrogue al testigo”. (Criterio encontrado en caso del Estado contra Bell; el Estado contra Taylor).

Si quieren leer el fallo en el idioma original les dejo el link de consulta https://law.justia.com/cases/missouri/supreme-court/1963/49480-0.html

Con esta información podemos concluir lo siguiente:

  • Hay que diferenciar el interrogatorio del contrainterrogatorio. El interrogatorio siempre es aquel que el abogado realiza sobre su propio testigo. Por ello, el contrainterrogatorio es aquel en el que el abogado formula preguntas al testigo nominado por la contraparte. Una técnica adecuada de litigación nos indica que en el contrainterrogatorio se pueden hacer preguntas sugestivas (aunque el COGEP no es muy claro en esto, pero eso ya es otra historia); sin embargo, si el testigo es propio, no puedo hacerle preguntas sugestivas –por regla general-, a menos que el juez lo califique como hostil.
  • El testigo hostil no necesariamente será aquel que denota una actitud agresiva hacia el abogado. Es decir, el juez bien puede calificar al testigo como hostil sin esperar a que el declarante entre en una abierta confrontación con el abogado que lo está interrogando. Basta con acreditar ante el juez que el testigo, a pesar de ser llamado por una parte, tiene sus intereses alineados con la parte contraria.
  • Como ejemplo podemos decir lo siguiente: Tengo un juicio sobre propiedad intelectual en el que mi cliente es la compañía Wayne Enterprises y estoy preparando una demanda contra Además de llamar a declaración de parte a LuthorCorp en la interpuesta persona de su representante legal el señor Lex Luthor, me interesa llamar a declarar a varios de sus altos ejecutivos. Es evidente que estos ejecutivos no pueden rendir declaración de parte, ya que no están demandados por sus propios derechos; por ello, puedo llamarlos como testigos de mi parte. Cuando me toque interrogarlos, debo pedir la autorización al juez para que me permita tratarlos como hostiles y, por ello, para poder hacer preguntas sugestivas, porque es más que claro que estos ejecutivos tienen sus intereses identificados más con LuthorCorp que con la posición de mi cliente.
  • El testigo que no coopera con el interrogatorio, esto es, aquel que solo quiere contestar con monosílabos, o solo se limita a dar evasivas, puede ser calificado también como hostil.
  • Ahora bien, como deviene en obvio, el testigo hostil en el sentido literal de la palabra, puede ser declarado hostil también.

Como sugerencia práctica considero que lo óptimo sería que desde el momento en que solicitamos el testimonio por escrito como prueba, se indique que el testigo tendrá la calidad de hostil, para que de esa forma, el juez desde un inicio ya tenga la idea de que a ese testigo queremos formularle preguntas sugestivas.

Podemos anotar las ideas centrales de esta entrada con las siguientes preguntas:

  • ¿El juez me autoriza a tratar a mi propio testigo como hostil?
  • Sí: Puedo hacerle preguntas sugestivas.
  • No: Salvo por temas introductorios o no controvertidos, no puedo realizar preguntas sugestivas al testigo.

Me gustaría saber sus opiniones.

Gracias por la visita.

 

¿Cómo impugnar al perito contrario según el 223 del COGEP?

En plena audiencia de juicio nos encontramos en medio de un contrainterrogatorio del abogado del demandado al perito de la parte actora:

  • Abogado 1: ¿Conoce usted el Reglamento para el Sistema Pericial Integral de la Función Judicial?
  • Perito: Sí lo conozco.
  • Abogado 1: ¿Usted en algún informe pericial ha emitido conclusiones sobre alguna materia que no esté acreditado por el Consejo de la Judicatura?
  • Abogado contrario: ¡Objeción! ¿Qué tiene que ver esa pregunta con la sustentación del informe pericial?
  • Abogado 1: Es una pregunta dirigida a impugnar la credibilidad del perito.
  • Juez: La pregunta es procedente.
  • Perito: ¿Me puede repetir la pregunta?
  • Abogado 1: Claro, ¿usted en algún informe pericial ha emitido conclusiones sobre alguna materia que no esté acreditado por el Consejo de la Judicatura?
  • Perito: Nunca.
  • Abogado 1: ¿Conoce usted que en el Reglamento mencionado, la ingeniería informática se encuentra dentro de la categoría general de ingeniería?
  • Perito: Sí.
  • Abogado 1: ¿Conoce que en el Reglamento, la informática forense se encuentra en la categoría de criminalística?
  • Perito: Así es.
  • Abogado 1: ¿Conoce que en el Reglamento se prevé que la ingeniería informática tiene una acreditación diferente a la informática forense?
  • Perito: Creo que sí.
  • Abogado 1: ¿Usted está acreditado por el Consejo de la Judicatura en ingeniería informática?
  • Perito: Sí.
  • Abogado 1: De manera introductoria, ¿su informe tiene varias conclusiones en las que usted refiere conceptos sobre informática forense verdad?
  • Perito: Así es.
  • Abogado 1, dirigiéndose al juez, mientras le entrega documentos: Señor Juez, de conformidad con el artículo 223, segundo párrafo del COGEP, para descreditar la credibilidad del perito, presento documentación extraída directamente de la página de la Función Judicial, por tanto es información pública y verificable, con lo que pruebo que el perito no está acreditado en informática forense y, a pesar de eso, emite conclusiones sobre esta materia sin contar con la debida acreditación, vulnerando el reglamento correspondiente…

Con esta narración pretendo graficar la aplicación práctica del artículo 223, segundo párrafo del COGEP, el cual permite presentar prueba nueva para ya sea impugnar o fortalecer el trabajo de un perito. La idea para hacer esta entrada fue madurando mientras me preparaba para una audiencia en la que me tocaría el turno de contrainterrogar a un perito, ya que pude hallar información que a mi criterio podía ser de mucha ayuda para dejar en mal predicamento la credibilidad del perito presentado por la contraparte. Sin embargo, luego de pedir opiniones a algunos colegas y, sobre todo, de conversar con ciertos jueces –en los típicos momentos que se tienen antes o después de alguna audiencia, o en receso-, me llamó mucho la atención lo poco (y casi nada diría) que se ha usado en algún juicio la precitada disposición normativa, al extremo que en ciertos juzgados me dijeron que nunca se habían topado con un caso en que un abogado haya presentado prueba invocando este artículo.

Por ello, con la intención de aportar un criterio sobre la aplicación de este artículo me pareció pertinente dar una opinión. Como punto de partida transcribo la parte pertinente:

“Art. 223.- (…)

Durante la audiencia de juicio podrán dirigirse a la o al perito, preguntas y presentar pruebas no anunciadas oportunamente orientadas a determinar su parcialidad y no idoneidad, a desvirtuar el rigor técnico o científico de sus conclusiones así como cualquier otra destinada solventar o impugnar su credibilidad”.

Sobre esto, los siguientes comentarios:

Momento para presentar esta prueba.-

Hay que notar que se habla tanto de (1) durante la audiencia de juicio; y, (2) prueba no anunciada. Lo dicho, presupone lo siguiente:

  • Al señalarse que se puede presentar “prueba no anunciada”, se acepta que puede ser una prueba totalmente nueva; es decir, el artículo se refiere a prueba que no haya sido anunciada ni en la demanda, contestación, reconvención, contestación a la reconvención –parece trabalenguas pero no lo es-; ni la nueva prueba del cuarto párrafo del artículo 151 del COGEP; ni la prueba nueva del 166 ibídem.
  • La clave está en determinar el momento preciso y oportuno para presentar esta “prueba no anunciada”; lamentablemente nada dice el COGEP. En mi criterio esto debe ser en el interrogatorio o contrainterrogatorio, por cuanto (a) el artículo señala que podrán dirigirse “preguntas y pruebas no anunciadas”, por lo que nos sitúa en el momento de formulación de preguntas, lo cual es en el respectivo interrogatorio o contrainterrogatorio; y, (b) por derecho a la defensa, ya que si se lo hace en momento anterior o posterior al interrogatorio –pensemos que recién lo presentamos en el alegato final por aquello de que se puede hacer “durante la audiencia de juicio”-, el perito no tendrá oportunidad de rebatir, explicarse y/o defenderse del intento de impugnación.

Por otra parte, a pesar de que el artículo señala que esto debe hacerse durante la audiencia de juicio, considero que es seguro afirmar que esto puede aplicarse en los otros procedimientos que cuentan con audiencia única.

Este artículo permite atacar –hablando en metáforas- ya sea al contenido del informe (desvirtuando el rigor técnico o científico de las conclusiones); como al perito (evidenciando su parcialidad, falta de idoneidad, o debilitar su credibilidad).

El artículo le otorga tanto al actor como al demandado la posibilidad de presentar estas nuevas pruebas, teniendo en consideración que permite además que el propio interesado presente pruebas para solventar la credibilidad del perito de parte.

Sería interesante conocer sus opiniones.

Gracias por la visita.

Los 10 mandamientos para el contrainterrogatorio de Irvin Younger.

Siguiendo con la línea trazada en entrada anterior, en la que toqué las recomendaciones para el contraingerrogatorio por parte de F. Lee Bailey (que puedes consultar aquí https://alfredocuadros.com/2018/03/16/reglas-para-el-contrainterrogatorio-propuestas-por-f-lee-bailey/ ), he decidido compartir las recomendaciones que sobre este mismo tema realizó en el momento Irvin Younger (1932 – 1988), otro prominente abogado norteamericano que dedicó gran parte de su vida profesional y académica a impulsar la excelencia en el ejercicio de la profesión.

Quizás el aporte más conocido de Younger para la actividad litigiosa es aquella charla que bautizó como “Los diez mandamientos para el contrainterroagorio” (The ten Commandments of Crossexamination), con la que proporcionó muchos consejos bastante útiles para ser usados durante el juicio, los cuales a pesar de estar pensados para la práctica jurídica norteamericana, bien pueden ser aplicados –con las obvias diferencias- en nuestras diligencias de contrainterrogatorio ya sea de parte o testigo contrario; e interrogatorio directo del testigo hostil.

Irvin Younger aclaró que estas reglas las agrupó en diez para darles un mayor sentido y que, conforme se verá, muchas de ellas pueden ser repetitivas, por lo que bien pudieron agruparse una o más en una solo y además, que no tienen un orden especial.

Dicho esto, paso a poner a su consideración estos diez mandamientos.

Primero: Hacer preguntas breves

Las preguntas que realizamos en el contrainterrogatorio deben ser cortas, abarcar solo un hecho. Recordemos incluso que el COGEP prohíbe hacer preguntas compuestas, que son aquellas que contienen más de un hecho, lo cual puede llevar a confusión.

En lo personal, reconozco que muchas veces es muy complicado hacer solo preguntas cortas; sin embargo, se logra mucha dinámica y se puede manejar mejor el tiempo entre pregunta y respuesta.

Segundo: Preguntas cortas, lenguaje claro.

Este mandamiento está pensado para el sistema de los juicios con jurado. Younger resaltaba que la mayoría de miembros del jurado son personas que no tienen conocimiento de leyes, por lo que había que tener siempre presente no usar ni abusar de los tecnicismos que tanto nos gusta a los abogados.

Sin perjuicio de lo indicado, esta regla es igual provechosa para nuestros juicios, ya que el hecho ser lo más claros posibles en nuestras preguntas, llevará a realizar un interrogatorio más ordenado y con menos interrupciones.

Tercero: Todas las preguntas deben ser sugestivas.

Algo que también ya habíamos comentado al hablar de las reglas de F. Lee Bailey. Irvin Younger menciona que en el interrogatorio es el abogado el que lleva la melodía, no el testigo. Precisamente, realizar preguntas sugestivas (sí, aquellas que ya sugieren la respuesta), es una regla de oro para contrainterrogar, porque se entiende que no debemos darle la facilidad al testigo contrario de que se explique con sus respuestas.

Por ello, Younger desaconseja con todas sus fuerzas el realizar preguntas tipo “¿Por qué? ¿Qué pasó después?”, al contrainterrogar, ya que esto es un cheque en blanco para que el testigo se extienda en sus respuestas.

Cuarto: Solo preguntar aquello sobre lo que conocemos la respuesta.    

Esto también lo aconseja F. Lee Bailey y no es coincidencia. El contrainterrogatorio no una fishing expedition, como dicen los norteamericanos, aludiendo a que esta no es una diligencia para ver qué podemos pescar. Se entiende que para ese punto ya debemos tener muy identificados los hechos y, sobre todo, lo que queremos obtener de cada testigo.

El contrainterrogatorio no es una diligencia para descubrir nuevos hechos, es el momento para tratar de ganar puntos ante el juez con nuestro manejo del testigo y de las circunstancias importantes del debate jurídico.

Quinto: Escuchar las respuestas del testigo.

Aquí Younger nos indica que tenemos que escuchar lo que dice el testigo al contestar nuestras preguntas. Esto implica atender lo que nos dice, para saber si estamos logrando nuestro objetivo.

En la práctica suele pasar mucho que estamos tan enfocados en nuestra parte, en nuestras preguntas, que no escuchamos en verdad lo que dice el testigo, lo que nos lleva a no atender lo que responde el declarante porque estamos pensando en la siguiente pregunta.

Sexto: No pelearse con el testigo.

Una de las peores cosas que podemos hacer es ponernos a discutir con el testigo. He visto cómo colegas se ponen casi que “de tú a tú” con un testigo e incluso me ha pasado y créanme, se ve mal, está mal y nos hace perder puntos con el juez, además de que nos lleva a desperdiciar preguntas y tiempo que bien podemos emplear para algo más beneficioso para nuestro caso.

Séptimo: No permitas que el testigo repita sus respuestas.

Si durante el interrogatorio directo el testigo contrario ha afirmado y explicado algo que no nos beneficia, lo peor que podemos hacer es volverle a preguntar sobre lo mismo, porque lo más seguro es que lo reiterará con mayor seguridad.

Irvin Younger sobre esto decía algo así como: si se escucha una vez puede que la gente lo crea; si se lo escucha dos veces, se lo creerán; si lo escucha tres veces, se creerá más y, si está por escrito, se lo considerará como un dogma escrito en piedra.

Salvo que se tenga una prueba irrefutable y palpable sobre que el testigo ha mentido de manera descarada (afrontémoslo, muy pocos casos en la vida real se dan este tipo de situaciones y que sean comprobables al momento), no hay que volver a preguntar lo que ya dijo, esto solo hará que ante el juez el testigo contrario tenga mayor credibilidad.

Octavo: No permitas que el testigo se explique.

Esto tiene que ver con las preguntas sugestivas sin lugar a dudas. Se busca hacer preguntas cerradas en el contrainterrogatorio y para el testigo hostil, teniendo siempre en mente que en estos actos no buscamos que el testigo rinda una larga declaración, sino que en lo posible, se limite a contestar sí o no.

Esto suele ser muy difícil ya que en la mayoría de ocasiones, los jueces permiten que el testigo explique con sus palabras lo que se pregunta; sin embargo, con una técnica adecuada y preparación, se pueden obtener resultados muy interesantes.

Noveno: No preguntar de más.

Saber detenerse es algo primordial para el abogado. Debemos tener muy, muy bien identificado lo que queremos lograr con cada testigo para que, cuando lleguemos a la meta saber parar, ya que si seguimos preguntando puede llevarnos a perder todo el buen trabajo que se logró con las interrogantes anteriores.

Se suele citar en esto un ejemplo muy común. En un juicio por lesiones en el que se busca sancionar a una persona por haber arrancado de un mordisco la oreja a otra persona (tipo Mike Tyson), se da este intercambio entre el abogado defensor del acusado y el testigo principal de la fiscalía:

Abogado: ¿vio usted cuando el acusado mordió la oreja a la víctima?

Testigo: En realidad no lo vi.

¡En vez de parar y retirarse con esa ventaja el abogado continúa!

Abogado: ¿Cómo entonces puede asegurar que mi defendido mordió la oreja de la víctima si usted asegura no lo vio cuando supuestamente la mordió?

Testigo: Porque en cambio vi muy claramente cuando su defendido la escupió…

Décimo: Dejar el argumento para el alegato.

En este último mandamiento, Younger aconseja dejar el argumento para nuestro alegato. Esto es, si queremos usar una respuesta del testigo para probar algo, o para refutar o argumentar un punto a nuestro favor, no debemos hacerlo en el momento del interrogatorio, sino que debemos guardarlo para explicarlo en el alegato final.

Estos fueron todos los mandamientos, espero sean de provecho.

Gracias por la visita.

 

Tres breves sugerencias para mejorar la sustanciación de los procesos regulados por el COGEP.

Desde hace algún tiempo he estado dándole vueltas a varias ideas para inaugurar este blog en el presente año 2018. Considero que una buena forma de empezar es tratar de hacer, desde mi experiencia y al poder estar presente en otras audiencias, ciertas sugerencias para facilitar el desarrollo de los procesos que se sustancian mediante el COGEP.

Dicho esto, me permito poner a consideración del lector las siguientes sugerencias:

1.- Resolución de los pedidos de acceso judicial a la prueba en las calificaciones de la demanda y contestación.

En el COGEP encontramos varias disposiciones tendientes a evitar la suspensión de las audiencias, limitándolos a casos especialísimos, que deben ser motivados por los jueces; sin embargo, la idea central persiste: evitar, en la medida de lo posible, que las audiencias una vez instaladas, se suspendan.

Por su parte, como se conoce, el artículo 142, numeral octavo del COGEP, al tratar sobre el contenido de la demanda, señala que el interesado –de ser el caso- debe realizar el pedido de acceso judicial a la prueba. No debería ser ninguna novedad que el COGEP exige que las pruebas sean presentadas en la demanda. Sin embargo, puede que el demandante no tenga acceso a determinadas pruebas (por ejemplo, cuando se necesita acceder a información privada de la contraparte que tan solo se la puede obtener por orden judicial). Igual panorama tiene el demandado, ya que las solicitudes de acceso judicial de la prueba también aplican para las contestaciones de la demanda, incluso en las reconvenciones… y a la contestación de la reconvención.

Estos pedidos de acceso judicial a la prueba se resuelven en la correspondiente audiencia. Si el juicio es ordinario esto no supondría mayor problema, ya que la prueba solicitada bajo esta figura bien puede practicarse entre las audiencias preliminar y la de juicio; la cuestión está en los otros procedimientos que cuentan con una sola audiencia. Esto implica que al momento de resolver sobre la aceptación de todas las pruebas, el juez decidirá sobre si acepta el pedido para acceder a la prueba, por lo que, en caso de ser aceptado, la audiencia debe suspenderse para que se practique la prueba, por lo que debe retomársela en fecha posterior.

Por ello, considero ahorraría bastante tiempo que los jueces resuelvan estos pedidos al momento de calificar las demandas y las contestaciones. Imaginémonos este escenario: el juez admite la demanda al trámite, acepta el pedido de acceso judicial a la prueba y nos acompaña el respectivo oficio con la notificación física del auto de calificación, previniendo a la parte que debe hacer todas las gestiones para que se practique la prueba. Que se aplique lo mismo para las contestaciones y de esta manera, tendríamos que no haría falta suspender las audiencias únicas para practicar estas pruebas.

Ahora bien, esto podría implicar la reforma al COGEP, sin embargo, creo que valdría más que la pena analizarlo bien, en aras de la celeridad procesal.

2.- En causas que versen sobre propiedad intelectual, solicitar el informe a la autoridad competente al calificar la demanda.

En su momento he tocado ya el requisito que ha planteado el Código Orgánico de la Economía Social del Conocimiento, Creatividad e Innovación (más conocido como “Código Ingenios”), sobre el informe sobre la existencia, validez y reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual  (https://alfredocuadros.com/2017/02/02/primera-reforma-al-cogep-por-parte-del-codigo-ingenios-en-que-consiste-el-informe-favorable-para-providencias-preventivas/ ) . En pocas palabras, el artículo 548 del referido Código señala que el juez antes de emitir resolución en solicitudes de providencias preventivas y en juicios que versen sobre propiedad intelectual, debe requerir a la autoridad competente en materia de derechos intelectuales, un informe para certificar el estado de los derechos del actor y/o del demandado.

Este dichoso informe en la práctica ya me ha traído más de una dificultad, ya que si bien es cierto es claro que el juez no puede dictar sentencia sin este informe, la duda surge respecto del momento en el que el juzgador debe solicitar esta información.

En lo personal, en las acciones judiciales que me ha tocado plantear he solicitado en la misma demanda que el juez oficie al IEPI solicitando este informe. La idea es esta, que –similar a lo dicho en el anterior numeral- el juez al calificar la demanda disponga (incluso lo podría hacer de oficio), que el IEPI remita esta información, adjuntando el respectivo documento con la boleta física. Incluso, el Consejo de la Judicatura y el IEPI podrían celebrar algún acuerdo para que esta información sea directa entre las instituciones y de una manera más dinámica, aprovechando los medios tecnológicos.

Me ha sucedido ya en dos ocasiones en que se ha tenido que suspender la audiencia única por la falta de este oficio. Como la norma del Código Ingenios es bastante nueva (y muy especializada), me ha tocado insistir mucho en esto, ya que la falta de este informe podría afectar la validez de la resolución tomada.

3.- Para los jueces, hacer una pausa en su auto interlocutorio.

En alguna ocasión ya escribí sobre esto. Sería bienvenido que una vez dictado el auto interlocutorio en audiencia, los jueces dejen claro que ya lo han terminado de dictar, de esta manera, los abogados tendríamos  plena conciencia de que a partir de ese momento podemos plantear algún recurso. Digo esto porque me ha pasado que he apelado de autos interlocutorios, sin que el juez lo haya terminado de exponerlo –por el recelo de que se lo declare en firme-; incluso, alguna vez un juez dictó el auto interlocutorio y guardó silencio por unos dos segundos, por lo que cuando volvió a hablar, recién me pude percatar que se estaba pasando a otra etapa, lo que me llevó a interrumpir al juez para deducir mi apelación, quien aceptó mi pedido, no sin antes decirme algo así como que precisamente hacía la pequeña pausa para que las partes puedan pronunciarse sobre el auto. El problema es que la pequeña pausa fue bastante breve y no fue explícita para concluir que se la hizo para que las partes impugnemos el auto.

En fin, estas son tres sugerencias que se me ocurren en este momento. Me gustaría saber si se les ocurren otras para poderlas comentar y compartir. La idea es mejorar el trámite de los procesos, lo cual beneficia a todos los que formamos parte del andamiaje judicial.

Gracias por la visita.