Las preguntas sugestivas que el COGEP permite para el testigo amigable.

Las preguntas sugestivas que el COGEP permite para el testigo amigable.

Doy inicio a esta entrada con las siguientes ideas:

  • Al hablar de testigo “amigable”, me refiero a aquel que no es adverso. Esto se da cuando el abogado convoca a su propio defendido a declarar (el COGEP no impide que como prueba una parte pida su misma declaración), o cuando el testigo tiene una afinidad con la parte que lo anunció, por lo que no existen razones para que se lo califique como hostil.
  • Además, no hay que olvidar que el COGEP en su art. 174, deja en claro que la prueba testimonial es la que rinde tanto una de las partes, como un tercero; por lo que en otras palabras, el testigo es todo aquel que rinde declaración bajo juramento, sea el declarante una de las partes, u otro que bien puede ser una persona ajena a la parte, incluyendo a un perito, quien luego de sustentar su informe, debe someterse al interrogatorio y al contrainterrogatorio respectivo (art. 222 ejusdem).

La técnica de litigación nos enseña que ante un testigo amigable, como abogados debemos procurar que sea éste quien aporte la información al juzgador, es por esto que tenemos que procurar realizarle sobre todo preguntas abiertas y cerradas (para ver una explicación breve sobre los tipos de preguntas que un abogado puede hacer a un testigo visiten este link https://alfredocuadros.com/2021/06/27/los-cuatro-tipos-de-preguntas-que-podemos-hacer-los-abogados-a-los-diferentes-testigos/ ). En cambio, ante un testigo adverso, aquel que tiene una postura contraria a la parte que está realizando las preguntas en ese momento, deben prevalecer las preguntas sugestivas, ya que aquí a la inversa, la técnica aconseja tratar de controlar -de forma lícita-, la declaración.

Ahora bien, hay casos en que a pesar de estar ante un testigo amigable, en donde el abogado por lo general no será el que aporte la información, se pueden hacer preguntas sugestivas, lo cual está recogido en el art. 177.7 del COGEP, en lo que yo llamo “preguntas sobre situaciones no conflictivas”.

La primera parte del art. 177.7 ibídem, se indica que podrán “formularse preguntas sugestivas sobre temas introductorios que no afecten a los hechos controvertidos, recapitulen información ya aportada por la o el declarante….”.

Estos dos casos de “preguntas sobre situaciones no conflictivas”, están dirigidas sin lugar a dudas al testigo amigable, ya que tienen un fin lícito de ayudar a iniciar una línea de preguntas partiendo de un tema que no está en debate.

Vamos con un clarificador ejemplo:

Estamos en un juicio civil por terminación unilateral de contrato, con la consecuente indemnización de daños y perjuicios. Como objeto de la controversia se fijó determinar si en efecto existió la terminación unilateral del contrato. Para esto, como abogados de la parte actora llamamos a nuestro propio defendido a declarar. Veamos los tipos de preguntas sugestivas que le podemos hacer al declarante:

  • De manera inicial, usted firmó un contrato con el demandado, ¿cierto? (Respuesta en afirmativo). Perfecto, ¿cuáles fueron las condiciones acordadas en el contrato? ….
  • Hablemos del contrato que suscribió con el demandado, ¿cuáles fueron las circunstancias que lo llevaron a contratarlo?

Estas preguntas -como se aprecia-, son utilizadas para realizar una introducción a una nueva línea de preguntas y la sugestión fue realizada sobre cuestiones que no son discutidas en el juicio (la existencia misma del contrato que no es objeto de controversia). En la segunda pregunta sigo un consejo de Diego Ordóñez, con quien tuve una edificante charla sobre este y otros temas (https://www.youtube.com/watch?v=8Lb-HtBbNL8&t=1418s ), quien recomienda iniciar la pregunta con un componente sugestivo previo, el cual será utilizado como preámbulo para la pregunta posterior.

Volvamos al ejemplo para explicar el otro tipo de preguntas sugestivas que se permiten:

  • Pregunta: ¿Qué prestación usted se comprometió a realizar en el contrato? (Como se ve, esto no es una pregunta sugestiva).
  • Respuesta: Primero, proporcionar los materiales de construcción conforme al listado que me pasaría el ingeniero y además, ir pagando los valores de honorarios cada mes, lo cual cumplí a cabalidad en todo momento, realizando transferencias bancarias.
  • Pregunta: Entonces, para que nos quede claro, usted en todo momento cumplió con su parte del contrato, ¿verdad?
  • Respuesta: Sí.

Aquí vemos cómo quien realiza las interrogantes aprovecha y utiliza información que ya mencionó el testigo para sobre la base de la misma, realizar la pregunta sugestiva, lo que implica recapitular cosas que ya dijo el testigo. En lo personal he utilizado esto bastante para resaltar algún punto importante de la declaración y que al juez le quede claro ese detalle relevante.

Fuera de estos dos casos, no caben hacer preguntas sugestivas al testigo amigable. Por esto, el abogado que no esté haciendo las preguntas debe estar muy atento para objetar cualquier interrogante que se salga de estos lineamientos, tomando en cuenta sobre todo que las preguntas sugestivas -salvo excepciones muy puntuales-, no pueden ser negadas de oficio por el juzgador.

Gracias por la visita.

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A veces es buen negocio no pelear con el testigo adverso: el “concession seeking cross”.

El contraexamen no siempre tiene que desenvolverse en un plano confrontativo entre el abogado y el testigo. En un determinado juicio puede darse la situación de que el testigo contrario al rendir su declaración, aporte elementos que de hecho favorezcan a nuestra teoría del caso.

En este evento -que no suele ser tan infrecuente-, como abogados debemos estar prestos a utilizar una técnica que nos permita sacar todo el provecho posible, ya que estaríamos anotando puntos a favor con un testigo presentado por la contraparte. Esta técnica es lo que se conoce en el litigio norteamericano como el concession seeking cross (que podemos traducir como el contraexamen en busca de concesiones).

La regla general es que durante el contrainterrogatorio el abogado debe buscar controlar al testigo, para lo cual debe formular preguntas sugestivas, controlar el ritmo de la declaración, entre otras; todo esto con el propósito de limitar el “espacio” de respuesta del testigo. Esto no aplica cuando nos toca contraexaminar a un testigo que puede beneficiar a nuestra teoría del caso. Aquí, la cosa cambia, ya que como abogados debemos procurar que el testigo narre aquello que favorece a nuestro cliente, lo que se logrará cambiando el tipo de preguntas -de sugestivas a preguntas abiertas-, y también nuestra propia actitud, ya que no buscamos enfrentamiento, sino, concesiones.

Como se ve, el contraexamen que se ejecuta teniendo como mira la extracción de puntos de consenso con el testigo, se asemejará más a un examen directo, ya que -igual con sumo cuidado-, a través de nuestro desempeño, utilizando sobre todo preguntas abiertas, buscaremos que el testigo le explique con más detalle al juez aquellas cosas que dan fuerza a nuestra teoría del caso.

Ahora bien, en la práctica también suele suceder que el testigo contrario dice cosas que nos benefician y también que nos perjudican, formándose una encrucijada que nos lleva a decidir entre aprovechar los puntos en común que nos puede proporcionar el testigo, o tratar de impugnarlo. La dificultad ante este escenario está en determinar cuál es el mejor camino que debemos tomar, ya sea (1) centrarnos solo en los aspectos que nos favorecen y no confrontar al testigo con la parte de su declaración que nos perjudican; (2) enfocar nuestros esfuerzos tan solo en impugnar la credibilidad del testigo, perdiendo la oportunidad de usar parte del testimonio a favor nuestro; o, (3) buscar hacer ambas cosas, esto es, que en el contraexamen el testigo hable sobre lo que nos favorece y luego, buscar su impugnación.

La recomendación de los especialistas es que primero busquemos que el testigo declare sobre los puntos que nos benefician y luego de esto, objetar la credibilidad del testimonio sobre las partes que no nos favorezcan (claro está, si contamos con los insumos para esto). La excepción que se hace aquí es que si estamos ante un testigo mentiroso, que no le importa faltar a la verdad, no intentemos buscar concesiones, sino ir directo a la impugnación.

El hecho de lograr que un testigo propuesto por la contraparte declare en favor de nuestra teoría del caso, tendrá relevancia al momento de nuestro alegato final, por lo que como último paso, debemos asegurarnos que el juez no pase por alto esta especial circunstancia.

Todo este tema lo saqué del excelente libro de mi amigo y colega colombiano Juan Sebastián Fajardo (en twitter lo encuentran como @JSFajardoV), titulado “Manual de Contrainterrogatorio. Paso a paso para un contra ideal”, de la editorial Tirant lo Blanch, en donde explica con suficiencia y mucha didáctica este tema y por si fuera poco, profundiza en todas las posibilidades que se pueden dar en el llamado “concession seeking cross”. Sobre este libro ya he hablado en mi blog (https://alfredocuadros.com/2022/07/06/los-efectos-negativos-del-sindrome-hollywoodense-para-el-litigante-explicado-por-juan-sebastian-fajardo/ ) y la razón por lo que lo he citado algunas veces es porque lo considero indispensable para el litigante.

Gracias por la lectura.  

¿Es necesario que el juez se pronuncie sobre todas las pruebas producidas durante el proceso?

El pasado martes 6 de septiembre de 2022 en el programa “Los Procesalistas”, cuyo director es el gran Jorge Luis Mazón, se dio la ponencia de Melissa Cabanilla titulada “¿Qué es valorar la prueba en su conjunto?”, la cual fue moderada por el amigo y colega Andrés Cervantes.

Por estar ejerciendo mis tareas de padre novato me perdí el inicio de la charla, de hecho, pude conectarme casi al final -lo bueno es que en el canal de YouTube de Los Procesalistas se pueden ver todos los programas-, lo cual igual me dio tiempo para ver una gran conversación/debate que hubo entre Melissa y Andrés sobre los temas de valoración de la prueba y la causal de casación que trata sobre esto.

En esta conversación/debate saltó un tema que me dejó pensando. Una de las preguntas que Andrés hizo a Melissa fue si ella consideraba constitucional la disposición del art. 164, último párrafo del COGEP, que señala que el juez tendrá la obligación de expresar en su resolución, “la valoración de todas las pruebas que le hayan servido para justificar su decisión”. En este punto ambos expresaron criterios opuestos (es decir, acordaron en que estaban en desacuerdo), ya que por un lado, Melissa argumentó que no hay inconstitucionalidad, ya que de lo contrario el juez estaría en la obligación de pronunciarse sobre todas las pruebas aportadas, lo cual puede ser extenuante; mientras que por otro lado, Andrés expresó que para él, la norma es inconstitucional, ya que la parte tiene derecho a conocer la valoración del juez sobre todas las pruebas producidas, sobre por la garantía de motivación.

Como lo indicaba, esto me dejó pensando sobre las implicaciones de la disposición anotada. Sin lugar a dudas, esta conversación/debate de alto nivel deja ideas y dirige nuestra atención a situaciones que no habíamos considerado antes. En específico, esto me llevó a reflexionar sobre si el juez debería o no pronunciarse sobre todas las pruebas incorporadas al proceso, o, solo sobre aquellas que le sirvieron para fundamentar su resolución en el caso concreto.

Todo esto me condujo a inclinarme por el criterio de Andrés, ya que analizando todo lo que implica un proceso sustanciado por el COGEP, el juez debería pronunciarse e incluir en el fallo la valoración de todas las pruebas (o al menos explicar porqué no tomó en consideración otras).

Desarrollo mejor estas ideas:

  • La regla general es que para emitir la sentencia el proceso ya pasó por dos momentos cruciales en los cuales se descartaron ciertos medios probatorios. Me refiero en primer lugar a la fijación de los puntos de debate (333.4 del COGEP) -o la fijación del objeto de la controversia si estamos en un procedimiento ordinario, conforme al 294.2 ibídem-; luego, en segundo lugar, la fase de admisibilidad de los medios probatorios, para ver si estos pasan los filtros de conducencia, pertinencia y utilidad.
  • Creo que seré más claro con un ejemplo práctico común. Como litigo bastante en el área laboral, veamos el siguiente caso: un trabajador, pongamos Clark Kent, demanda a Diario El Planeta, señalando que laboró en ese lugar por veinticinco años, en calidad de editorialista, que su última remuneración fue de 3.500 dólares, y que fue despedido. Para esto, nuestro amigo Clark Kent adjuntó a su demanda -entre otros documentos- copia certificada del contrato de trabajo, último rol de pago, aviso de entrada al seguro social y el historial de los pagos de las aportaciones realizadas.
  • Al contestarse la demanda por parte de el Diario el Planeta, se admite como cierto (1) la existencia de la relación laboral; (2) la fecha de inicio de la misma; (3) el último cargo, pero, se niega el despido intempestivo. Como nota al margen, tan solo recordar que el art. 151 del COGEP dispone que la parte demandada debe pronunciarse en forma expresa sobre los hechos alegados en la demanda, indicando lo que admite y lo que niega.
  • Ya en la audiencia, luego de analizar los actos de proposición de las partes, el juez determina que el punto de debate no está en la existencia de la relación laboral, ni en la remuneración, ni en el cargo de Clark Kent, sino en que si hubo o no despido intempestivo.
  • Con este punto de debate tenemos que no será necesario producir el contrato de trabajo, ni el aviso de entrada al seguro social, ni el rol de pago, ni los documentos de las aportaciones, ya que no serán pertinentes. Si la defensa de Clark Kent los anuncia y solicita que se admitan, luego del debate probatorio el juez deberá inadmitirlos por impertinentes.
  • A lo que quiero llegar es que para tomar la decisión sobre el fondo, los medios probatorios fueron depurados en los dos momentos señalados (fijación de puntos de debate y análisis de admisibilidad). De esta forma, las partes produjeron las pruebas admitidas, las que sobrevivieron todo este camino.
  • Ante esto, tomando en cuenta que fue el propio juez quien admitió los medios probatorios anunciados -rechazando otros-, le queda entonces la obligación de valorar todos y cada uno de ellos, además de indicar en el fallo las razones que lo llevaron a valorar unos y descartar otros.
  • Dicho de otra forma, el juez tendría que justificar ante las partes los motivos que lo llevaron a descartar una prueba que en un primer momento creyó pertinente, conducente y útil, tanto así que fue admitida por considerarse que serviría para resolver el punto (o puntos) de debate fijado.

En todo caso, invito a ver el programa de Los Procesalistas en que estuvieron Melissa y Andrés (https://www.youtube.com/watch?v=rTjxHmqhFkM ), dos amigos y profesionales que respeto muchísimo. Por si no lo saben, Melissa es autora del libro “Valoración Probatoria en el recurso de casación. Análisis Doctrinario, Normativo y Jurisprudencial”, de obligatoria lectura para los que nos dedicamos a litigar en juicios sustanciados con el COGEP, sobre el cual escribí una entrada ( https://alfredocuadros.com/2022/02/23/valoracion-probatoria-en-casacion-breves-comentarios-del-libro-de-melissa-cabanilla/ ) y además, fue mi invitada en un programa que tengo que es mi proyecto personal (https://www.youtube.com/watch?v=0PTUmPMIeoE ).

Gracias por la visita.

La carga de la prueba frente al juez y frente a las partes.

Para los que litigamos es bastante común escuchar y hablar sobre lo que se conoce como la carga de la prueba (onus probandi si nos queremos poner finos). A breves rasgos, la carga de la prueba es una imposición que se le impone a una parte para que conozca de antemano que en caso no de poder soportarla -es decir, no probar determinados hechos en el proceso-, no alcanzará un resultado favorable.

La regla general, que nos la repiten desde que estamos en la facultad, es que el actor tiene que probar los hechos que afirma en su demanda; en la vereda del frente, el demandado no está en la obligación de probar si es que su contestación ha sido la famosa “negativa pura y simple”, en cambio, si al contestar realiza afirmaciones explícitas o implícitas, deberá probarlas.

Continuando con esta regla general, cada parte tiene la carga de probar sus hechos alegados, a menos que el ordenamiento jurídico revierta esta carga, imponiendo a la contraparte la obligación de probar lo contrario. (Ojo, recomiendo leer el art. 163 del COGEP que trata sobre los hechos que no requieren ser probados, tema similar aunque no igual a lo que toca esta entrada).

Cuando analizo este tema de la carga de la prueba, me gusta basarme en lo que suele suceder en los juicios laborales, donde es común que se dentro de la misma causa confluyan casos de la regla general de la carga de la prueba, como de la inversión de la misma. Veamos:

  • Tenemos un juicio laboral donde el accionante alega que fue despedido por su empleador en el escritorio donde ejerce sus funciones, el 11 de julio de 2021, a las 15h00 aproximadamente; además, en la demanda también refiere que no se le han pagado las remuneraciones de sus dos últimos meses, los beneficios sociales -décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones, vacaciones, fondos de reserva, etc.- desde hace dos años.
  • Entonces, ¿Cómo opera la carga normal de la prueba? Simple. Si el demandante quiere que el juez le conceda la indemnización por despido intempestivo, debe probar todas las circunstancias que detalla en su demanda sobre esta terminación unilateral; es decir, su carga será que tiene que probar que el 11 de julio de 2021, a las 15h00, su jefe se acercó a su puesto de trabajo y lo despidió. ¿Cómo probará esto? Eso ya es otra historia. No obstante, lo importante aquí es que desde antes de presentar la demanda, el accionante conoce que está en la obligación de probar el despido, so pena de no obtener la respectiva indemnización.
  • Aquí también existe la inversión de la carga de la prueba en favor del actor. ¿Por qué y de qué asuntos? Sobre las remuneraciones y beneficios que no le han sido pagados. El actor no está en la obligación de probar que no se le pagaron los rubros señados, por lo que es el demandado el que corre con la imposición de probar que efectivamente los ha pagado. La carga de la prueba se invierte por cuanto es el demandado el que tiene la obligación de acreditar estos pagos y de no lograrlo, será condenado a hacerlo. (Recomiendo consultar la sentencia expedida el 22 de julio de 2013, por la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia en la causa No. 725-2012).

Ahora, frente al juez la carga de la prueba desempeña un rol como regla de juicio, ya que le servirá como guía para que pueda decir la causa puesta a su conocimiento. En pocas palabras, la carga de la prueba es una herramienta para el juez, ya que le apuntará las consecuencias para la parte que no pudo soportarla, lo que sin duda lo ayudará a resolver el caso. Esto a su vez impedirá que el juez se abstenga de emitir una sentencia inhibitoria. Volviendo al ejemplo del juicio laboral, si el actor no prueba las circunstancias del despido, las reglas de la carga de la prueba encaminarán la decisión del juez para negar la respectiva indemnización.

Para las partes, la carga de la prueba es en cambio una regla de conducta, ya que al ser conocida desde un inicio, la parte estará consciente de las consecuencias de cumplirla o incumplirla. En el caso laboral planteado, si el demandado no presenta pruebas sobe los pagos de las últimas remuneraciones y otros beneficios, sabrá de antemano que el juez lo condenará a que cumpla con el pago de estos valores, más los respectivos recargos.

Si quieren encontrar una explicación más detallada sobre este tema, recomiendo leer el excelente artículo de mi colega Esteban Polo Pazmiño (a quien lo encuentran en la tuitósfera como @EstebanPoloP), titulado “La carga de la prueba y su aplicación en los procesos constitucionales”, publicado en la revista “Actio Legis – La actividad probatoria en el Proceso”, editado por el Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, el cual tomé como referencia para escribir esta entrada.

Gracias por la visita.

El alegato de apertura como un contrato.

En dos ocasiones anteriores ya he mencionado en mi blog al abogado norteamericano Tom Mesereau, destacado litigante norteamericano que -entre otros casos célebres-, defendió a Michael Jackson en el juicio penal que se siguió en contra del artista por un alegado caso de abuso sexual a un menor de edad.

Volviendo a escuchar una entrevista que el abogado Mesereau concedió al Podcast llamado Killer Crossexamination que dirige el también abogado Neil Rockwild, reparé en una idea bastante interesante sobre una técnica que utilizó en el referido caso, que consistió en “ofertar” su alegato inicial como si fuera un contrato.

Resumiendo, Mesereau explicó que al pararse frente al jurado les transmitió lo siguiente: “Les quiero decir que, para mí, los alegatos de apertura son un contrato. Aquí se hacen promesas y más vale que se cumplan, porque al final de este juicio ustedes determinarán si el contrato se cumplió o no. Y se los digo desde ya, en este caso les voy a hacer algunas promesas que cumpliré. Quiero que, al finalizar este juicio, me juzguen de conformidad” (la traducción no es mía, la transcribí del libro “Manual de Contrainterrogatorio. Paso a paso para un contra ideal” de mi amigo colombiano Juan Sebastián Fajardo, editado por Tirant lo Blanch).

Esta técnica me parece muy fácil de comprender, sencilla y recontra útil y que bien puede ser usada en nuestro medio local, más allá de que fue empleada en un juicio sustanciado bajo el sistema de jurados.

Esta visualización del alegato de apertura como si fuera un contrato nos ayuda como abogados para ir armando nuestra teoría del caso. Cada vez que empiezo a trazar una estrategia jurídica, voy pensando en la forma en que me tocará probar cada hecho importante que marcará la ruta de lo que espero sea un resultado favorable.

Ahí es cuando entra esta visión del alegato de apertura como un contrato. Como me gusta de tratar de simplificar las cosas, siempre pienso que mi alegato inicial -así lo llama por ejemplo, el art. 333.4 del COEGP)- debe contener lo que llamo una “oferta probatoria”, ya que (palabras más, palabras menos), lo que le transmito al juez es que mis actuaciones estarán encaminadas a probar los hechos narrados en mi respectivo acto de proposición.

Entonces, la idea es sencilla. Como todo contrato, si no cumplo con lo ofrecido -que en este caso sería, probar los hechos alegados-, la consecuencia será que se dicte sentencia en contra; por otro lado, si cumplo con mi parte, la recompensa será obtener un fallo favorable.

Escribiendo estas líneas recordé un caso bastante complejo que tuve el honor de patrocinar, en el que pasé varias horas planificando la mejor forma de transmitir mi alegato final. Llegué a la conclusión que lo mejor era realizar un recuento de las distintas pruebas producidas para probar los puntos principales de la demanda. Sin entrar en detalles específicos del caso, el alegato final fue más o menos así:

  • Señor juez, el hecho “A” fue probado con la declaración de ambas partes y el peritaje informático.   
  • El hecho “B”, lo justifiqué con la prueba pericial de avalúo.
  • El hecho “C”, fue probado con la prueba testimonial rendida en esta audiencia.
  • Acredité el hecho “D”, con la prueba documental que obra a fojas 30 del proceso…
  • En consecuencia, se probaron los hechos alegados en la demanda, por lo que solicito se sirva conceder lo peticionado…

Como se ve, esta noción de pensar en el alegato inicial como un contrato, ayuda bastante a armar un caso y definir nuestras pruebas, por lo que constituye una herramienta muy interesante para los que litigamos.

Gracias por la visita.

Ideas para mejorar la citación telemática.

¿Les ha pasado a veces que quieren ir a un restaurante que tiene muy buena publicidad? ¿Les ha pasado que tienen toda la intención de probar un plato de ese restaurante del que se ha hablado maravillas? ¿Les ha pasado que lo prueban y ven que no es malo, tampoco es buenísimo? En pocas palabras, el plato no llenó sus expectativas.

Bueno, algo similar ha sucedido con la citación telemática. A falta de un estudio profundo para determinar su impacto, me aventuro en afirmar que no ha sido la solución que los litigantes esperábamos. Ha sido poco difundida y, sobre todo, poco comprendida incluso por ciertos juzgadores -que incluso la confunden con la notificación prevista en el Art. 53, penúltimo inciso del COGEP-.

Volviendo al punto, esta entrada no tiene la intención de centrarse en una queja sobre la falta de aplicación de la citación telemática, sino más bien, sugerir maneras de mejorarla.

Recordemos que, tal como están las disposiciones normativas en la actualidad, la citación telemática se debe realizar: (1) siempre a las entidades públicas, a través del Sistema Nacional de Notificaciones Electrónicas -SINE-; (2) a las personas naturales, mediante el buzón electrónico ciudadano, si lo tuvieren; (3) para personas naturales y jurídicas, si en el contrato se estipula la citación por medios telemáticos; y, (4) personas jurídicas, a través de la dirección de correo electrónico registrado ante su respectivo ente de control.

Me centraré en la citación telemática que se “pacta” en el contrato.

Lanzo estas ideas.

1.- Debería reformarse la disposición, para señalar que la citación telemática sea la primera opción.

De un análisis del texto del actual Art. 55 del COGEP encontramos que la citación telemática, lamentablemente, no es la primera opción (excepto en las personas jurídicas del sector público), sino que se la puede intentar solo cuando una persona no haya podido ser citada en persona o, cuando no se pueda determinar el domicilio o residencia de la persona. Es decir, primero debe verificarse alguna de estas dos circunstancias, para luego recién solicitar la citación telemática.

Ante esto, considero que la norma debe señalar lo siguiente:

“En caso de que en el contrato respecto del cual versa la demanda, se haya pactado expresamente que serán válidas las citaciones telemáticas y, además, las partes hayan señalado un correo electrónico para recibir citaciones, el juez dispondrá al momento de admitir la demanda, la citación por medios telemáticos en la dirección electrónica que consta en el contrato”.

2.- Los contratantes deben estipular formas válidas de cambiar la dirección de correo electrónico.

Esto me parece fundamental. Si las partes acuerdan que las citaciones pueden hacerse en el correo electrónico, se debería prever la posibilidad de cambiarlo. Para esto, no está de más recomendar que si la dirección registrada en un primer momento no es ya válida. Una parte debe comunicar a la otra por escrito la nueva dirección de correo electrónico para citaciones.

3.- El demandante debe asegurar al juez que la contraparte no ha cambiado de correo electrónico.

De otro lado, creo sería pertinente que para estas situaciones, se pida que el demandante en el texto de su escrito, declare bajo juramento que a la fecha de proponer la demanda  la dirección que se indica es la última proporcionada por el accionado para recibir citaciones. De esta manera, se da certeza al juez de que la dirección de correo electrónico en la que se pide citar es la actual.

Eso es lo que puedo aportar por ahora.

Gracias por la lectura.

Un caso de testigo hostil en el juicio penal de O.J. Simpson

Dado que la figura del testigo hostil, recogida en el Art. 177.7 del COGEP, aún no es comprendida ni por abogados ni por los mismos jueces, no quiero perder la oportunidad de contar en esta entrada un caso real que se dio en el llamado “juicio del siglo”, en el que se acusó al exjugador de fútbol americano O.J. Simpson de cometer un doble asesinato.

Este ejemplo real lo podemos apreciar gracias al testimonio de un miembro del equipo de abogados de defendió a Simpson (un integrante del dream team), el mismísimo F. Lee Bailey (+), cuyo excelente libro sobre el caso en referencia estoy volviendo a leer en estos días. Como se ve, gracias a la obra de Bailey, contamos con un testimonio directo que nos ayudará a entender esto del testigo hostil.

El libro se llama The truth about the O.J. Simpson Trial by the architect of the defense (La verdad acerca del caso de O.J. Simpson, por el arquitecto de la defensa).

Veamos entonces.

Kaeto Kaelin en el año 1995 fue literalmente el huésped más famoso de los Estados Unidos de América. Por aquella época era un aspirante a actor, por lo cual se había trasladado a Los Ángeles en búsqueda de oportunidades. En algún punto conoció a Nicole Brown (exesposa de Simpson, una de las víctimas del terrible asesinato que conmocionó al mundo por su crueldad), quien lo invitó a vivir gratis en su casa para ayudarlo. Cuando Simpson se enteró de esto -acorde con el relato de Bailey-, prefirió invitar a Kaelin a su casa, ya que consideraba que un hombre viviendo en la casa de su exesposa podía ser mal interpretado. Con esto, Kaelin pasó a vivir en una pequeña casa de visita ubicada dentro de la propiedad de Simpson.

Kaelin fue la primera persona entrevistada por el infame detective Mark Furhman, luego de que se descubrieran los cadáveres de Nicole Simpson y Ron Goldman; además, se pudo conocer que él había cenado con Simpson en un restaurant de comida rápida horas antes del trágico crimen. Por todo esto, al ser parte de los testigos de este caso, con todo el torrente mediático generado, Kaelin ganó un estatus de celebridad temporal, lo cual no era nada despreciable para una persona con sueños de fama en una época sin redes sociales.

Volviendo al juicio, Kato Kaelin fue convocado a testificar por parte de la fiscalía. Bailey nos cuenta que la comparecencia de Kaelin no pasó desapercibida para nadie, ya que incluso parecía entusiasmado de ir a sentarse en la silla de los testigos (recordemos que el juicio se transmitió en vivo y en directo). Lo fundamental aquí -y el motivo por el cual escribo esta entrada-, es que Kaelin a medida que iba rindiendo su declaración se portó poco colaborativo con la fiscal Marcia Clark quien le estaba haciendo preguntas, ya que al parecer no quería quedar mal con nadie, por lo que entregaba respuestas inoficiosas.

Ante esta eventualidad, Marcia Clark pidió al juez que declare a Kaelin como testigo hostil, con lo que pudo hacerle preguntas sugestivas, que -como se sabe- son aquellas que sugieren la respuesta al testigo (Ejemplo: ¿es verdad que el carro que se accidentó era color azul?).

Traduzco el párrafo en el que Bailey nos cuenta esto: “Inicialmente, Clark obtuvo las respuestas que quería de Kaelin, pero luego se frustó tanto debido a los obvios intentos por no decir nada negativo acerca de nadie, que tuvo que pedirle al Juez Ito que lo declare testigo hostil”.

Aquí entonces tenemos las claves sobre el testigo hostil, lo cual nos ayudará a entender mejor el Art. 177.7 del COGEP:

  • Kato Kaelin fue convocado a juicio por parte de la fiscalía. Es decir, en papeles era un testigo pro acusación.
  • Al ser un testigo “propio”, la fiscalía condujo de inicio un examen directo, en el que no se permiten preguntas sugestivas (salvo temas introductorios o para recapitular cosas que el testigo ya dijo). Por esto, a Kaelin se le empezaron a formular preguntas abiertas.
  • Acorde con el relato de Bailey, Kato Kaelin en un inicio contestó las preguntas tal cual lo tenía previsto la fiscal; sin embargo, luego fue modificando su conducta y proporcionó respuestas inconsecuentes.
  • Por ello, la fiscal pidió que se lo declare como testigo hostil.
  • Nótese entonces que el testigo hostil es un testigo que se lo convoca por considerarse que aportará a nuestro caso, no obstante puede que tenga una relación cercana con el contrario.

De este ejemplo real, extraigo las siguientes conclusiones para nuestra realidad acorde con el Art. 177.7 del COGEP:

  • El testigo hostil es quien -en inicio- es convocado por la propia parte, es decir, se lo anuncia como medio probatorio propio.
  • Luego de esto, a pesar de que en teoría se trata de un “testigo propio”, por lo que no se lo podrá hacer en este momento preguntas sugestivas, en el transcurso de la declaración se hace evidente de que el testigo es poco afín para con quien hace las preguntas, ya sea por su cercanía a la contraparte, por su relación con el contrario o, por su actitud (que puede ser desde agresiva y confrontativa, hasta evasivo y no colaborador).
  • La declaratoria de hostilidad debe realizarse, sobre todo, al momento en que el testigo está declarando, ya que es en este momento en el que se puede apreciar que está siendo poco colaborador con quien hace las preguntas.
  • Es el juez quien tiene que decir si procede o no calificar al testigo como hostil.
  • Una vez que el testigo es declarado hostil, el interrogador puede hacer las preguntas sugestivas que considere necesarias.
  • Me parece oportuno señalar que he leído en doctrina comparada que hay casos en que se permiten realizar preguntas sugestivas -que permiten encausar mejor el testimonio- a aquellos declarantes que no necesariamente muestran hostilidad, sino que se vuelve difícil su declaración por estar muy nerviosos, por razones de edad, o, por su nivel de educación.

Espero entonces que este caso haya dado luces para entender mejor la figura del testigo hostil que está prevista en el Art. 177.7 del COGEP.

Ahora, voy a hacer una “autopromoción”. Hace un par de semanas se publicó mi nuevo libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita”, editado por la Corporación de Estudios y Publicaciones. Este libre abarca cuatro ensayos sobre temas de litigación. Precisamente, el tercer capítulo trata sobre el testigo hostil. Así que si quieren estudiar a fondo esta figura, los invito a leer (y de paso adquirir) mi obra, la cual pueden encontrar directo con la editorial que a distribuye a nivel nacional (teléfonos 0997265160 – 0992747594).

Como siempre, muchas gracias por la visita.

Comentarios sobre el segundo tomo los “Ensayos Críticos sobre el COGEP”, del doctor Jorge Luis Mazón.

Durante el aislamiento provocado por la pandemia cultivé una fructífera amistad con el “doctor Maison”, con quien ya nos conocíamos en la tuitósfera. Mirando las cosas en retrospectiva, resulta gracioso ver que recién hace un par de semanas pudimos conocernos en persona y compartir una amena conversación, luego de muchísimas reuniones virtuales que tuvimos gracias a la plataforma Zoom.

En el caso de que quien lea estas líneas no conozca al doctor Jorge Luis Mazón y su trabajo, es el actual presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal (IEDP), es un destacado abogado y docente universitario, además de que es autor de dos obras indispensables para todo abogado que quiera litigar en juicios que se sustancian con el COGEP: “Ensayos Críticos sobre el COGEP”, la cual tiene dos tomos.

Hace algún tiempo hice una reseña del primer tomo (https://alfredocuadros.com/2019/03/06/comentarios-sobre-el-libro-ensayos-criticos-sobre-el-cogep-de-jorge-luis-mazon/ ), por lo que aprovecho esta entrada para realizar unos comentarios sobre el segundo.

Este nuevo tomo tiene una utilidad enorme para los litigantes, puesto que se encarga casi en su totalidad a analizar de manera profunda algo que -al menos cuando pasé por la facultad-, se trató sin mucha profundidad, esto es, la actividad procesal desde el punto de vista del demandado.

El libro comienza con un estudio sobre la contestación de la demanda, poniendo énfasis en los elementos que debe contener el escrito mediante el cual el accionado se opone a las pretensiones del accionante. Aquí, Jorge Luis resalta que este escrito debe contener tres cosas mínimas: (1) cumplir, en lo que sea pertinente, los mismos requisitos de la demanda; (2) pronunciamiento sobre los hechos alegados en la demanda, las pretensiones y la autenticidad de la prueba documental aparejada por el actor; y, (3) deducir las excepciones -previas y de fondo- de las que se crea asistido.

Jorge Luis apunta con mucho acierto que hay ocasiones en que los demandados presentan contestaciones contradictorias, ya que por un lado plantean la negativa pura y simple de todo lo que se indica la demanda y, por otro, deducen excepciones de fondo., precisando: “Se trata de una conducta procesal del demandado que ya en el pasado era utilizada de manera contradictoria, pues está en su esencia, el ser una negación general de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; pero ha sido frecuentemente utilizada como una excepción más entre otras que deducía el demandado, restando racionalidad a su argumentación pues, no se puede negarlo todo de manera general y luego oponerse puntualmente deduciendo excepciones específicas. O lo que es lo mismo, negarlo todo y guardar silencio sobre los hechos alegados en la demanda (pretendiendo trasladar la carga de la prueba totalmente al campo del demandante) y a continuación deducir excepciones de fondo que obligan a contradecir de manera puntual aquello hechos y a ofrecer prueba para acreditarlos” (Ensayos Críticos Sobre el COGEP, Tomo II, p. 55).

Jorge Luis enumera todas las opciones que el demandado puede adoptar luego de ser citado:

  • Rebeldía o incomparecencia del demandado al proceso. Para esto, se nos recuerda que el COGEP, a diferencia del CPC, no regula la rebeldía del demandado; eso sí, señala que el efecto, acorde con el Art. 157 del COGEP, será que el juez tiene que comprenderlo como una negativa pura y simple de todos los fundamentos de la demanda.
  • Comparecer sin contestar la demanda o, contestándola sin que sea admitida la contestación. Aquí, Jorge Luis apunta tres consecuencias para el accionado: (i) que no tendrá hechos que oponer frente a lo que se indica en la demanda; (ii) no podrá valerse de ninguna excepción; y, (iii) no tendrá la oportunidad de practicar prueba. Por esto, cuando el demandado incurre en alguno de estos eventos -o cuando no contesta- y, a pesar de esto, comparece a la audiencia, su actuación se limitará a estos momentos: pronunciamiento sobre validez procesal; pronunciamiento sobre legalidad de terceristas, en caso de haberlos; conciliación; impugnación de medios de prueba anunciados por el contrario y, el realizar un alegato final.
  • Allanamiento o admisión de los hechos propuestos por el actor. El allanamiento puede ser total o parcial y, siempre debe ser expreso, conforme al Art. 241 del COGEP.
  • Negación simple de los hechos. El análisis que realiza Jorge Luis sobre este escenario resulta revelador para darnos cuenta de que esta postura que puede asumir el demandado trae algunas cuestiones teóricas y hasta prácticas que son problemáticas y contradictorias. Tratando de resumir al máximo lo que se indica sobre esto es que no resulta acertado que al contestar una demanda, el accionado se limite a poner un escueto “niego pura y simplemente todo lo señalado”, de manera general, lo cual no debería ser aceptado por el juez, ya que como está desarrollada la norma adjetiva al día de hoy, faltaría que se complete la contestación con un pronunciamiento sobre todos los hechos.
  • Contestar la demanda y deducir excepciones. Digamos que esto es lo común en un juicio controvertido.
  • Contestar la demanda y reconvenir al actor. Conocemos que la reconvención es la “contrademanda”, cuando el demandado decide también reclamar una pretensión al accionante. En el COGEP se indica que la pretensión procede en todos los casos, salvo los previstos en la ley. En concreto, no es permitido reconvenir en procedimiento ejecutivo, a menos que se trate de otro título diferente; tampoco cabe en procedimientos monitorios y, en procedimientos sumarios solo cuando la reconvención es conexa.

Para no alargar mucho esta entrada, el libro continúa con un análisis de lo que es una excepción previa en general y, luego con un estudio de varias de ellas. Se hace un repaso didáctico sobre las siguientes excepciones: incompetencia del juzgador; incapacidad o falta de personería de la parte actora o su representante (donde se explica bien la figura de la incapacidad procesal, la incapacidad como problema de personería y la ilegitimidad de personería); falta de legitimación en la causa o incompleta conformación de litis consorcio; error en la forma de proponer la demanda; inadecuación del procedimiento y, la indebida acumulación de pretensiones.

Lo único que le reprocho al libro y su autor es que lamentablemente no terminó de analizar todas las excepciones previas. Aunque lo entiendo, ya que escribir una obra de esta calidad y magnitud (con derecho comparado, bien sustentada en doctrina y muy bien presentada) es una tarea titánica. Un tercer tomo con el análisis de las excepciones faltantes sería un cierre perfecto para una eventual trilogía de estos ensayos críticos.

Finalizo esta entrada -como no podía ser de otra forma-, recomendando la obra, la cual estoy seguro se volverá (con el primer tomo), en un libro clásico en el estudio del derecho procesal.

Gracias por la lectura.

¿Valoración probatoria en casación? Breves comentarios del libro de Melissa Cabanilla.

El recurso de casación es una auténtica prueba de fuego para los que nos dedicamos al litigio. Lograr comprenderlo en su totalidad, en sus alcances, efectos, toma muchísimo tiempo y, por ello, lograr un resultado favorable en un recurso de casación interpuesto por nuestra parte, termina siendo muy satisfactorio.

Con el propósito de profundizar la comprensión y aprendizaje de este complejo recurso adquirí el año pasado el libro de la colega Yajaira Andrade (sobre el cual ya hice unos comentarios en este blog: https://alfredocuadros.com/2022/02/07/a-proposito-del-libro-manual-practico-del-recurso-extraordinario-de-casacion-de-yajaira-andrade-torres-el-vicio-de-incongruencia/  ). A finales del año pasado, a través de redes sociales tuve conocimiento de que la colega Melissa Cabanilla lanzaría una obra dedicada a la que es -sin duda alguna- la causal más compleja acerca de la casación, esto es, la contenida en el numeral cuarto del Art. 268 del COGEP, que trata sobre la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que con esto se haya conducido a una “equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho sustantivo en la sentencia o auto”.

La obra se titula “Valoración probatoria en el recurso de casación ecuatoriano. Análisis Doctrinario, Normativo y Jurisprudencia” y fue editado por la Corporación de Estudios y Publicaciones (CEP).

Esta causal conlleva el debate, aún no concluido, sobre si los jueces que analizan la casación pueden o revisar los hechos sobre los cuales versa el juicio. Para empezar a comprender esto, en el Capítulo III del libro de la abogada Melissa Cabanilla se realiza una clara clasificación de los tipos sistemas de casación de acuerdo a su configuración en los respectivos ordenamientos jurídicos al que pertenecen.

Lo resumo de esta manera:

  • Tendríamos dos tipos principales de sistemas de casación: (1) acorde con la potestad apreciativa en fiscalización del recurso; y, (2) acorde con la potestad de dictar sentencia correctiva.
  • De acuerdo a la potestad apreciativa en la fiscalización del recurso, tenemos a los sistemas cerrados -también llamados puros-, o, el ecléctico. En el cerrado o puro, los jueces casacionales no pueden fiscalizar los hechos ya fijados por los jueces de instancia; en cambio, en el ecléctico, se permite a los jueces de casación revisar estos hechos, bajo condiciones.
  • En cuanto a la potestad de dictar sentencia correctiva hay dos caminos: el sistema directo y el del reenvío. En el sistema directo el mismo juez que conoce la casación, en caso de aceptarla, puede dictar una nueva sentencia; por contrario, existen sistemas en que si se acepta la casación, el juez no dicta una nueva resolución, sino que el proceso se remitirá al juez de instancia correspondiente -por eso se llama “reenvío”, para que sea éste el que corrija los errores determinados en la sentencia de casación.

  Acompaño un pequeño mapa mental sobre esto:

En Ecuador estamos entonces en un sistema ecléctico, precisando que el Tribunal de Casación tiene la potestad de dictar una nueva sentencia en reemplazo de que la que es objeto del recurso, con la única excepción de la causal del Art. 268.1 del COGEP.

Volviendo a la obra motivo de esta entrada, la autora empieza realizando consideraciones generales sobre el recurso de casación, para luego, pasar un repaso por los sistemas de casación acorde con el alcance valorativo (esto está en el Capítulo II); luego, en los posteriores capítulos se avanza con las finalidades del recurso de casación, la tutela judicial efectiva, la seguridad jurídica -todo relacionado con el recurso- y, una parte final sobre la discusión de resultados.

El libro denota una gran investigación, para ello se incluyen varios extractos de muchísimas sentencias de la Corte Nacional (incluso algunas de la exCorte Suprema) y además de la Corte Constitucional. El propósito de esto es tratar de determinar si existe a nivel jurisprudencial un derrotero claro acerca si se acepta o no el denominado “error de hecho”.

Como dato interesante es que esta profunda investigación permitió a la autora evidenciar contradicciones muy llamativas por parte de los tribunales sobre la revisión de los errores de hecho (incluyendo un mismo juez que en distintos fallos defiende posturas distintas sobre este punto).

Ahora, si me aventuro a sacar un resultado de las sentencias incluidas en el libro, puedo lanzarme a opinar que no cabe la revisión de hechos en casación, a menos, que se justifique que los jueces de instancia realizaron en la sentencia una valoración de la prueba que sea arbitraria, ilógica o absurda. En esto último está el auténtico desafío para los que litigamos.

En fin, el libro de la colega Melissa Cabanilla es de esos que debe leerse más de una vez y revisarse mucho. Es de los que tiene que estar siempre a la mano para consulta. En lo personal, siempre que termino de leer un libro sobre temática jurídica, lo califico acorde con su utilidad para temas prácticos. La obra que comento en esta entrada tiene como mérito la enorme ayuda que brinda al litigante que desea fundamentar y defender su posición en un recurso de casación, con énfasis en la tan incomprendida causal cuarta del Art. 268 del COGEP.

Siempre se agradece que un libro jurídico contenga una gran investigación, se nutra con estudios comparados; y, además, que esté redactado de una manera que se pueda digerir. El texto de la abogada Cabanilla tiene un visto en todos estos rubros. Me tomó por sorpresa la lucidez y claridad con las que están desarrollados todos los temas del libro. Por ello, desde estas líneas extiendo mis sinceras felicitaciones a la autora.

Gracias por la lectura.

Cuestiones procesales sobre la excepción previa de existencia de convenio o compromiso arbitral.

El pasado 8 de diciembre de 2021, la Corte Constitucional (en fallo de mayoría) dictó la sentencia No. 707-16-EP/21, cuyo ponente fue el Dr. Agustín Grijalva Jiménez. En esta sentencia se ratifica en la práctica el valor jurídico que supone deducir -y además acreditar- la existencia de un convenio arbitral, incluso a pesar de que no esté instrumentado de la mejor forma.

Voy a ir desarrollando ciertas ideas:

1.- No olvidar que la existencia de “convenio, compromiso arbitral” es una excepción previa.

Resalto esto en primer lugar por cuanto en la sentencia referida se analiza la alegación de existencia de cláusula arbitral, en el desarrollo de un juicio ejecutivo sustanciado por el Código de Procedimiento Civil (CPC).

Al día de hoy, la alegación de que existe un convenio o compromiso arbitral (vamos a dejarlo en “convenio arbitral” en adelante, para ahorrarnos palabras) debe realizarse a través de una excepción previa, la cual está contemplada en el Art. 153.10 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Entonces, hay que hacer ciertas precisiones:

  • En el Art. 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), se indica que si en un juicio se presenta excepción de existencia de convenio arbitral, el juez debe correr traslado con la misma al demandante y, pedir prueba a las partes sobre sus afirmaciones “dentro de los tres días subsiguientes a los que se haya notificado el traslado”. De aceptarse la excepción, el juez debe archivar la causa; en caso de no ser aceptada, el proceso debe continuar acorde con “las reglas generales”.
  • La LAM dispone que cuando el demandado se excepcione en juicio bajo el argumento de existencia de un convenio arbitral, se debe hacer un “subtrámite” destinado de manera específica a discutir la existencia o no del mismo. En este sentido, este “subtrámite” es obligatorio y no puede ser ignorado por el juzgador (Así se lo indica además en el párrafo 18 de la sentencia No. 707-16-EP/20 de la Corte Constitucional).
  • Ahora bien, la LAM fue expedida en el año 2006. El COGEP entró en plena vigencia en el año 2016. ¿Por qué es importante esto? Por cuanto, a partir de que el COGEP empezó a regir, la existencia de convenio arbitral pasó a ser una excepción previa, la cual tiene que ser resuelta en el momento respectivo de la audiencia preliminar o de la audiencia única. Por tanto, este “subtrámite” ya no aplica para procesos que se sustancian con el COGEP.

2.- ¿Cómo se sustancia y resuelve la excepción de existencia de convenio arbitral?

Tal como ya lo adelanté, esta excepción debe resolverse en la respectiva fase de la audiencia, ya sea única o en la preliminar. Para esto, se entiende lo siguiente:

  • Que el accionado al contestar la demanda dedujo la excepción previa del Art. 153.10 del COGEP.
  • Por otro lado, es posible que el demandado en su escrito de contestación no haya deducido esta excepción previa; no obstante, lo haga de manera posterior con un escrito de reforma de excepciones, conforme al párrafo tercero del Art. 151 ibídem.
  • Por ello, considero que no debe ya seguirse este “subtrámite” como lo he bautizado que está diseñado en el Art. 8 de la LAM. Se puede decir que esto está derogado tácitamente.

3.- ¿Qué es lo que se debería discutir y en qué se debería centrar el debate ante la excepción previa de existencia de convenio arbitral?

Aquí la cosa se pone interesante. Veamos:

  • El demandado debe probar la existencia del convenio arbitral. Debemos tener en cuenta de que el convenio debe ser formalizado por escrito y cumplir otros requisitos, tal como lo determina el Art. 5 de la LAM. Entonces, el demandado tiene la carga de la prueba sobre la existencia del convenio, el cual -recordemos- puede estar instrumentado en el mismo contrato, o, en otros medios que dejen constancia escrita (Art. 6 ibídem).
  • La implicación práctica de esto es que el convenio arbitral debe tener un soporte documental, no puede ser probado tan solo con declaraciones testimoniales y/o de parte.
  • Si el demandado presenta prueba que acredite la existencia del convenio arbitral, ¿qué le toca hacer al accionante? Si el accionante pretende dar pelea a esta excepción, lo único que le queda es demostrar que ambas partes renunciaron al convenio (asumiendo, por supuesto, de que el demandado no ha forjado un documento sobre este particular, ya que ahí tocaría probar la falsedad). Hay que tener en cuenta que el ya citado Art. 8 de la LAM ordena que la renuncia al convenio arbitral debe ser de mutuo acuerdo y por ello, expresa y, además, también ser plasmada por escrito. Por tanto, el accionante debería presentar documentación de la cual se establezca, sin equívocos, que ambas partes renuncian a someterse al arbitraje.
  • No está de más señalar que si existe un convenio arbitral y, a pesar de eso, el demandante presenta acción ante la justicia ordinaria (de hecho, me sucedió una vez, que un cliente me pidió presentar demanda ante juez civil, debido a que no contaba con recursos para pagar la tasa del Centro de Arbitraje); y, al contestar el demandado no propone la excepción de existencia del convenio arbitral, se entiende que opera la renuncia tácita, conforme al mismo Art. 8 de la LAM.
  • Resumiendo: si el demandado deduce la excepción previa del Art. 153.10 del COGEP, aparejando prueba del convenio arbitral; y, el accionante quiere darle pelea a esta excepción, debe encaminar sus esfuerzos en probar que existe renuncia a ese convenio (sería renuncia expresa, por escrito, ya que al deducirse la excepción, se descarta la renuncia tácita), nada más. El único momento que tiene sería en el término de la llamada “nueva prueba”, previsto en los párrafos tercero y cuarto del Art. 151 del COGEP.
  • El demandante no puede basar su oposición en temas de alcance o interpretación del convenio arbitral celebrado, ya que esto es privativo del árbitro o del tribunal arbitral (Art. 22 de la LAM), siguiendo el principio kompetenz-kompetenz.

¿Qué debería hacer el juez? El juez una vez que se ha probado que existe un convenio arbitral, tan solo debería analizar si el mismo sigue vigente, es decir, si existe o no renuncia expresa a ese convenio. El juez no puede, bajo ningún concepto entrar a interpretar el alcance o eficacia del convenio; no debe revisar si el mismo está bien o mal redactado, ya que esto le compete de manera exclusiva a los árbitros, conforme lo ordena además la sentencia No. 707-16-EP/21, en su párrafo 38. La misma limitación tendrían los jueces del tribunal de apelación, en caso de que por cualquier motivo el debate sobre la excepción previa suba a segunda instancia por un recurso vertical.

En el caso analizado en la sentencia No. 707-16-EP/21, se nos hace conocer que había una cláusula arbitral que, digamos, no fue redactada de la manera más feliz. La parte pertinente de la misma tenía esta redacción:

“Cuando entre la Compañía, la Entidad Asegurada y el Contratista se suscitare alguna diferencia en virtud de esta póliza, antes de acudir a los Jueces Competentes, de común acuerdo, se podrá recurrir al arbitraje”.

Como se ve, a pesar de que se usa la palabra “podrá”, la decisión sobre si esto vuelve o no como vinculante a las partes con el arbitraje no le corresponde al juez, sino al respectivo árbitro -o árbitros-, tal como se lo ratifica en el párrafo 39 de la sentencia 707-16-EP/21.

En consecuencia, (1) si el juez determina que sobre el convenio arbitral no existe renuncia expresa, debe aceptar la excepción previa mediante sentencia conforme a la Resolución 12-2017 -para mí, es muy discutible que sea en sentencia y no en auto interlocutorio, pero eso es para otro momento-; o, (2) en contrario, si se acredita que el convenio arbitral no surte efecto por renuncia expresa de ambas partes, el juez debe rechazar la excepción previa.

Pueden leer la sentencia de la Corte Constitucional (que tiene un interesante voto salvado) aquí:

http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic3YTZlOTdlZS1mOWI4LTQ5YzctOGFlZS02YzhhMmUzMDkxOGIucGRmJ30=

Gracias por la lectura.