¿Se puede apelar de la sentencia sin haber acudido a la audiencia?

He decidido poner sobre el tapete (hablando en sentido metafórico) uno de los temas que ha suscitado mayores debates en lo tiene que ver con el COGEP, me refiero al asunto de la apelación, más concreto, en que si la parte que no acudió a la respectiva audiencia puede apelar de la sentencia.

Para esto, considero necesario dejar sentadas las siguientes ideas:

  • Como se conoce,  por regla general en todos los procedimientos que regula el COGEP, las sentencias deben dictarse en las correspondientes audiencias.
  • De igual manera, lo normal es que la parte que se sienta afectada por la sentencia debe  interponer el recurso de apelación en la misma audiencia verbalmente.
  • La fundamentación de la apelación se hace en momento posterior. Luego de que se notifica la audiencia motivada y por escrito, la parte que apeló tiene un término de diez días para argumentar los motivos que lo llevaron a interponer el recurso vertical.

Hasta este punto todos estamos de acuerdo. Sin embargo, los mismos parten de la premisa de que ambas partes estuvieron presentes en la audiencia de juicio, si es procedimiento ordinario; o, en la audiencia única, para el caso de los otros tipos de procesos. Ahora viene la pregunta: ¿Si una parte no acude a la audiencia, puede apelar de la sentencia?

Debo reconocer que a pesar de tener una postura –la cual pasaré a detallar en las próximas líneas-, no la considero a prueba de balas. Basta decir que he podido escuchar el criterio de varios procesalistas a quienes respeto mucho que opinan lo contrario.

Por ello, ahí va mi posición: no debe aceptarse la apelación de aquella parte que no fue a la audiencia.

Me gustaría dejar la entrada en suspenso y no avanzar más en esta entrada; no obstante, venciendo la tentación y presumiendo que el amable lector dispone de algo de tiempo, voy a pasar a explicar mis motivos:

1.- ¡Derecho a la defensa!

Ruego tenerme paciencia mientras desarrollo esta idea.

Partimos de las circunstancias indiscutidas de que los efectos de la falta de comparecencia a las audiencias varían dependiendo si somos actores o demandados:

  • Si quien no acude a la audiencia es el accionante, se aplican los efectos del abandono (Art. 87.1 COGEP). El abandono es una de las formas extraordinarias de terminación del proceso y su principal efecto, es que no se puede volver a presentar una nueva demanda, según el artículo 249 ibídem. Cabe destacar que la única forma de impugnar un abandono según el propio COGEP, es alegando error de cómputo, es decir, solo procede la impugnación del abandono cuando este se suscita por falta de impulso procesal. No olvidemos que las audiencias deben celebrarse a la hora señalada, en teoría ni un minuto más ni un minuto menos. Por lo que si el actor no acude con puntualidad, perderá el juicio por abandono, lo cual será, en definitiva, una resolución favorable al demandado.
  • Si quien no acude a la audiencia es el demandado, no se lo toma como un allanamiento. Lo que sucederá es que la audiencia igual tiene que celebrarse y desarrollarse en todas sus etapas. Incluso, si el demandado llega tarde a la audiencia, se le permitirá integrarse a la misma, eso sí, solo podrá actuar desde la fase en la que llegó. Incluso, si está a tiempo, puede incluso apelar de la sentencia que dicte el juez en la audiencia.

Como se aprecia, hay un tratamiento bastante diferente sobre los efectos de la falta de comparecencia a las audiencias, dependiendo si se actúa como demandante o demandado. Puede darse el caso, por ejemplo, de que si un accionado no comparece a la audiencia, ésta tiene igual que celebrarse en todas sus partes y a pesar de esto, se declare sin lugar la demanda. Sin embargo, si no comparece el actor –o llega dos minutos tarde- el juicio terminará por abandono.

Por ello, si aceptáramos que sí cabe la apelación de las sentencias por la parte que no compareció a la correspondiente audiencia, tendríamos que esta posibilidad solo pudiera ser ejercida por el demandado. Me explico mejor: el abandono no puede ser impugnado, sino tan solo por un error de cómputo del plazo, lo cual no aplicaría cuando el abandono se dicta por no comparecer a la audiencia, que sería fatal y definitivo para el accionante, ya que incluso no podrá interponer nueva demanda. En cambio, el demandado que no acude a la diligencia no cae en abandono, por lo que al ser la sentencia un auto apelable –en caso de que el juicio admita una nueva instancia, claro está-, podría apelar del fallo.

Esto entonces sería un atentado al derecho a la defensa de quien propone la acción. Atentaría además a la igualdad procesal y al principio de igualdad de armas, por la sencilla razón de que la apelación es un recurso que está disponible para ambas partes, por lo que cualquiera que se sienta afectada por la decisión puede interponerlo, más allá de que se entiende que si la resolución es favorable no tengo por qué apelar. Si seguiríamos el criterio que sí se puede apelar de la sentencia quien no acudió a la audiencia, este recurso tan solo beneficiaría al demandado.

2.- ¿Cuál sería el término?

En ninguna parte del capítulo del COGEP que trata sobre la apelación se habla de un término para apelación de una sentencia por escrito, tan solo se señala el término para fundamentar el recurso. Ante esta situación entonces es válida la pregunta: ¿si no asistí a la audiencia y la sentencia es contraria a mis intereses, en qué término apelo? ¿Diez días? ¿Tres días?, tomando en cuenta ya sea el término para los recursos horizontales, o el fijado para la fundamentación.

3.- Si se permitiera apelar de la sentencia por escrito, también se debería poder apelar de un auto interlocutorio por escrito.

Aquí pongo a su consideración el caso de la apelación con efecto diferido del auto interlocutorio. Por ejemplo: el juez expide un auto interlocutorio en el que niega la práctica de varias pruebas solicitadas, por lo que el interesado apela. Esta apelación tiene que interponerse en la misma audiencia; sin embargo, el proceso continuará hasta que se dicte sentencia sobre lo principal. En este ejemplo, el interesado debe fundamentar su apelación con el escrito a través del cual presentó apelación sobre la decisión de fondo del juicio o, de ser el caso, en el escrito en el que contesta la apelación presentada por la contraparte, conforme al artículo 257 ibídem.

Si se tuviera como cierto que sí cabe la apelación por escrito, tendríamos entonces que concluir que también pueden ser apelados los autos interlocutorios dictados en audiencias por quien no estuvo presente. Por poner otro caso: un demandado interpone varias excepciones previas, todas las cuales son rechazadas; el juez dicta sentencia a favor del actor; entonces el demandado por escrito presenta apelaciones fundamentadas tanto del auto interlocutorio como de la sentencia. ¿Suena razonable esto? En mi criterio no.

4.- ¿Se interpone y luego se fundamenta?

Si partiéramos de la idea de que quien no estuvo presente en la audiencia igual puede apelar de la sentencia se suscitan otras preguntas. ¿Debo primero tan solo interponer el recurso con o sin fundamentación? Es decir, no se conocería con certeza si se debe presentar un escrito sencillo apelando primero (el típico “apelo por no estar de acuerdo”) para luego, una vez aceptada la apelación por el juez, presentar otro escrito fundamentando la apelación; o, en su defecto, en un solo escrito apelar y fundamentar la apelación.

El procedimiento de actuación de la apelación y fundamentación no está claro para estos casos, lo que me lleva a pensar que esto se da porque los padres del COGEP desde un inicio no consideraban que se pueda apelar sin haber estado en audiencia.

Ahora bien, para darle un poco de balance a esta entrada quiero al menos mencionar los motivos por los cuales varios abogados litigantes se inclinan por pensar que sí cabe la apelación por escrito por la parte que no compareció a la audiencia:

  • El artículo 250 del COGEP, el cual en su último párrafo señala: “Los términos para la impugnación de las sentencias y autos definitivos no dictados en audiencia correrán a partir de la notificación por escrito.”. Reconozco que la redacción de este artículo se presta para abonar a esta tesis, ya que señala que el término para “impugnar” (no habla de fundamentar) corre a partir de la notificación escrita, lo que daría a pensar entonces que para impugnar mediante apelación una sentencia, debo esperar a la notificación escrita.
  • En similar sentido, el penúltimo párrafo del artículo 79 del COGEP, en el que se indica que para “la interposición de recursos, los términos se contarán a partir de la notificación de la sentencia o auto escrito”. En lo personal, creo que por una redacción poco feliz, este artículo trataba acerca de los recursos que se plantean por escrito, como lo son los recursos horizontales planteados sobre decisiones dictadas fuera de audiencia, conforme lo señala el 255 del COGEP.
  • El artículo 111, primer párrafo del COGEP, que señala que el tribunal que deba pronunciarse sobre el recurso de apelación examinará si en el escrito de “interposición” se ha reclamado la nulidad procesal. Una vez más, si se hablará de “fundamentación” en lugar de “interposición” no habría disputa; empero, esto daría a entender que puede darse un escrito de “interposición” del recurso, que no es lo mismo que el escrito a través del cual se fundamenta la apelación deducida en audiencia.

¿Qué piensan ustedes?

En todo caso, gracias por la visita.

¿El artículo 166 del COGEP se aplica solo a los juicios ordinarios?

Pasado más de un año de la entrada en vigencia total del COGEP, todos los que de una u otra forma estamos implicados en la actividad litigiosa (abogados en el libre ejercicio, jueces, defensores públicos, etc.) podemos ir haciendo balance acerca de los resultados de su aplicación.

En lo personal he podido notar que se han dado situaciones “auspiciadas” por ciertas normas del COGEP que suscitan opiniones y criterios encontrados. Cada vez que puedo aprovecho para conversar con colegas sobre algunos de estos temas y debo reconocer, muchas están para el debate.

Entre estas puedo identificar –por lo pronto- las siguientes:

  • ¿Puede apelar de la sentencia quien no acudió a la respectiva audiencia?
  • ¿El recurso de adhesión solo puede hacerse de manera verbal?
  • ¿En qué casos procede el acceso judicial a la prueba?
  • ¿Toda compulsa debe ser notificada a la contraparte para que tenga valor de prueba?
  • ¿El artículo 166 del COGEP, que trata sobre la prueba nueva, se aplica solo al procedimiento ordinario?

En esta entrada emitiré mi opinión (espero bien argumentada) sobre la última de las interrogantes planteadas. Espero poder tratar los otros en posteriores momentos.

Resulta oportuno transcribir el contenido del artículo de la discordia:

“Art. 166.- Prueba nueva. Se podrá solicitar prueba no anunciada en la demanda, contestación a la demanda, reconvención y contestación a la reconvención, hasta antes de la convocatoria a la audiencia de juicio, siempre que se acredite que no fue de conocimiento de la parte a la que beneficia o que, habiéndola conocido, no pudo disponer de la misma. La o el juzgador podrá aceptar o no la solicitud de acuerdo con su sana crítica.”.

Para iniciar señalaré primero mi postura: el artículo 166 del COGEP puede aplicarse en todos los procedimientos, no solo en el ordinario. (Debo aclarar que esta entrada no está hecha para comentar sobre todos los elementos del referido artículo, sino solo para exponer una posición sobre la aplicación del mismo).

Estos son mis argumentos:

1.- Ubicación de la norma en el COGEP

Voy primero a la ubicación “geográfica” del artículo. Si nos situamos en el código, podemos observar que el mismo forma parte del Título II que trata sobre las reglas generales de la prueba; ahora, si subimos un poco, todo esto lo encontramos en el Libro III del COGEP, que se titula (nada más ni nada menos): “Disposiciones comunes a todos los procesos”.

Entonces, no nos hace falta hacer un gran ejercicio de esfuerzo mental para concluir que todos los artículos que se encuentren en esta disposición son aplicables para… “todos los procesos”, por lo que, por ello, este artículo puede ser invocado y aplicado en todos los juicios.

2.- ¡Pero el artículo habla de audiencia de juicio! ¡Los ejecutivos, monitorios, sumarios no tienen audiencia de juicio!

Antes de que dejen de leer esta entrada, abandonen para siempre la lectura de este blog y me consideren más perdido que abogado en convención de contadores, los invito a seguir estas reflexiones:

  • Todos conocemos que dentro del actual esquema de procedimientos, el único tipo de juicio que tiene dos audiencias es el ordinario, en el cual las fases se reparten entre la audiencia preliminar y la audiencia de juicio.
  • En los otros procedimientos tan solo tenemos una audiencia, que se llama –valga muchísimo la redundancia- “audiencia única”.
  • Ahora, ¿Por qué motivo insisto en que a pesar de que el artículo habla de audiencia de juicio, que solo se da en juicios ordinarios, bien puede aplicarse en los otros procedimientos? Considero que por motivos de una no muy alegre redacción (no es el único caso en el COGEP que encontramos mala redacción) y, sobre todo aplicando la analogía.
  • Los invito a leer los artículos sobre la prueba testimonial y la declaración de parte, en concreto, los artículos 174 y 188 del COGEP. En lo atañe a esta entrada, mencionaré que los señalados artículos (ubicados también en el Libro II sobre las disposiciones comunes a todos los procesos), indican que el momento para llevarse a efecto tanto la declaración de testigos como la de partes es en la audiencia de juicio.

Veamos estas normas en su parte pertinente:

 Art. 174.- Prueba testimonial. Es la declaración que rinde una de las partes o un tercero. Se practica en la audiencia de juicio…”.

“Art. 188.- Oportunidad de la declaración de parte. La declaración de parte se practicará en la audiencia de juicio, salvo que se trate de una declaración urgente conforme con lo dispuesto en este Código.”

Si nos cerramos a rajatabla al texto de la norma tal cual está redactada, tendríamos que tanto el artículo 166 del COGEP sobre la prueba nueva, como lo de los testimonios y declaración de parte (174 y 188 ibídem), nos limitarían a aplicarlos solo en juicios ordinarios. En otras palabras, si nos conducimos por el argumento de que al hablar el artículo 166 del COGEP de audiencia de juicio solo podemos aplicar la prueba nueva en juicios ordinarios, tendríamos que concluir entonces de solo pueden practicarse  testimonios y declaraciones de parte en juicios ordinarios.

La práctica nos ha llevado a determinar de que a pesar que los artículos 174 y 188 hablan de que los testimonios y la declaración de parte se deben dar en audiencia de juicio, no ha habido ningún impedimento con solicitar y practicar estos medios probatorios en procedimientos sumarios, por ejemplo. Por ello, siguiendo la misma lógica, no veo problema para usar el mismo criterio con el artículo 166 del COGEP.

3.- ¡Derecho a la defensa!

El artículo 166 del COGEP es un derecho para ambas partes, sin embargo, ya en la práctica ¿quién se beneficiaría más del mismo?

Pensemos por un momento que no existe el artículo 166 del COGEP. En este escenario tendríamos que la parte actora tendría una ventaja sobre el accionado ya que el artículo 151, párrafos cuarto y quinto, señala que el demandante puede presentar nueva prueba, que eso sí, debe estar dirigida a contradecir hechos planteados en la contestación de la demanda.

En este escenario entonces, ¿si el accionado encuentra antes de la audiencia única u medio de prueba vital para su caso? ¿debe perder en primera instancia y ver si se la aceptan como apelación en segunda instancia? (sobre este tema recomiendo leer https://alfredocuadros.com/2016/11/23/prueba-nueva-en-segunda-instancia-puedes-hacerlo-con-el-cogep/ ).

¿No sería esto una ventaja adicional para el actor dentro de un proceso? Recordemos que para presentar la demanda –en situaciones normales- el demandante tiene todo el tiempo para preparar su prueba y documentación, lo cual puede tomar incluso meses créanme, es decir, por lo general no se tiene más limitantes que el plazo de prescripción. Ahora, luego de la citación, el demandado (y sus abogados sobre todo) deben ponerse manos a la obra para preparar toda la prueba dentro del término respectivo, lo cual muchas veces no es suficiente para poder tener listos todos los medios probatorios. Si nos quedamos sin una prueba –imaginemos que estamos esperando la respuesta de alguna institución pública sobre una información relevante para nuestro defendido y luego el juez nos niega el acceso-, por motivos ajenos a nuestra voluntad, ¿debemos centrar nuestras esperanzas en que la podamos practicar en segunda instancia?, resalto esto de “centrar nuestras esperanzas”, ya que, como se sabe, los Jueces de alzada pueden también negar la prueba.

Por ello entonces, el artículo 166 del COGEP vela por el derecho de defensa de las partes, no solo del demandado. El actor igual tiene la facultad de presentar nueva prueba; ¿por qué no el accionante? El accionante debe armar su contestación con la presión de respectivo término. ¿Por qué no darle la oportunidad de presentar prueba nueva, siempre que se cumplan los requisitos del mismo 166?

Ahora, debo reconocer que la gran mayoría de personas con las que he hablado de este artículo –profesionales que respeto muchísimo- sostienen la tesis contraria. Sin embargo, me parece un debate interesante y oportuno.

En fin, espero haber aportado a este tema. Espero además ver sus comentarios no solo de este tema, sino además, sobre otros artículos del COGEP que aún están en el limbo.

Acciones judiciales “auspiciadas” por el Código Ingenios

Para los que nos movemos en el área litigiosa del derecho los actuales tiempos son bastante interesantes y dinámicos. De igual forma, para quienes dedicamos gran parte de nuestra práctica jurídica a temas de propiedad intelectual, tenemos varias novedades que son “auspiciadas” por la reciente vigencia del “Código Ingenios” –me rehúso a escribir el nombre pomposo que tiene esa ley- y el propio Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Hay varios escenarios posibles en los procesos judiciales de propiedad intelectual (en adelante para decir “propiedad intelectual” voy a abreviarlo con iniciales “PI” para no ser muy cansino):

  • Que existan juicios que hayan iniciado con la anterior Ley de Propiedad Intelectual (LPI) y con el Código de Procedimiento Civil (CPC).
  • Juicios iniciados cuando estaba en vigencia la LPI, antes de la aprobación del Código Ingenios y luego de la vigencia del COGEP. En estos casos, si se trataba de una acción por una infracción de derechos de PI, la misma debía encausarse por procedimiento ordinario ante el Tribunal Contencioso Administrativo (gracias a un gran amigo por hacerme notar un desliz en una primera versión de esta entrada). Por otra parte, si lo que se buscaba era impugnar una decisión administrativa emanada por el IEPI, debía seguirse la vía ordinaria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
  • Las acciones por propiedad intelectual a partir del 9 de diciembre de 2016 (cuando entró en vigencia el Código Ingenios), se sustancian en procedimiento sumario por regla general. Si lo que se busca en cambio es impugnar una resolución administrativa que haya sido expedida por la autoridad nacional competente en materia de propiedad intelectual luego de la señalada fecha, se debe iniciar acción ante los jueces de lo Contencioso Administrativo en vía ordinaria.

Sin embargo, de la revisión detenida del Código Ingenios se aprecia que el mismo contempla otras acciones (algunas incluso muy específicas), tal como lo veremos a continuación:

1.- Acción principal en materia de propiedad intelectual.-

Se ejerce en virtud de la observancia positiva, esto es, cuando se busca la sanción por parte del juez ante la infracción de derechos intelectuales (Art. 540 del Código Ingenios), en la mayoría de los casos se persigue una indemnización de daños y perjuicios. Esta acción –sea que la anteceda un pedido de providencias preventivas- debe sustanciarse por procedimiento sumario y ante juez de lo civil según la Disposición Reformatoria Décima Primera ibídem y deber ser deducida por quien se sienta afectado en sus derechos.

2.- Acción por observancia negativa.-

La tendencia mundial en normas sobre propiedad intelectual es la consecución –o al menos, la búsqueda- de un equilibrio entre los intereses públicos y privados. Tomando esto en consideración, el Código Ingenios en su artículo 541 prevé la denominada “observancia negativa”.

¿Qué es la observancia negativa? Pues a breves rasgos la podemos definir como aquella facultad que le confiere la ley a las autoridades para, de oficio o a pedido de interesado, revisar y sancionar el ejercicio abusivo de los derechos de PI y para garantizar que se pueda ejercer sin restricción los límites y excepciones sobre estos derechos. En otras palabras, con esto, se busca que los titulares no abusen de su calidad y sobre todo, no ejerzan derechos ni deduzcan acciones desmesuradas. De otro lado, también la observancia negativa puede ejercerse como medida preventiva, es decir, para consultar a la autoridad si el acto que se está realizando en la actualidad –o el que se piensa realizar- puede considerarse lícito.

Según el precitado artículo 541 ibídem, primer párrafo, el juez entonces podrá (1) inspeccionar, (2) monitorear, (3) sancionar; y, (4) reprimir este “ejercicio abusivo de los derechos propiedad intelectual”. Debemos complementar esto con lo que dispone el artículo 553 del Código Ingenios, en cuyo último párrafo incluso se señala que mediante acción de observancia negativa se puede solicitar la suspensión de las medidas cautelares que se hayan dictado en otra vía.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 547 del Código Ingenios las acciones por observancia negativa deben sustanciarse también en procedimiento sumario. Existen dos grandes temáticas sobre las cuales puede ir la observancia negativa: el abuso del derecho de propiedad intelectual; y, la llaamda utilziación lícita. En este último caso (es decir, el de la utilización lícita), acorde con el artículo 552 del referido código, excluye los casos que tengan que ver con signos distintivos, esto es, marcas, nombres comerciales, rótulos, denominaciones de origen.

3.- Providencias preventivas.-

Tratadas en la Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Ingenios. Sobre este tema ya dediqué una entrada, la cual la puedes consultar aquí https://alfredocuadros.com/2017/02/02/primera-reforma-al-cogep-por-parte-del-codigo-ingenios-en-que-consiste-el-informe-favorable-para-providencias-preventivas/

4.- Acción reivindicatoria ante autoridad judicial.-

Prevista en el artículo 596 del Código Ingenios, está reservada para temas de patente, obtenciones vegetales, diseño industrial y esquema de trazado de circuito integrado, excluyéndose entonces al derecho de autor y a los derechos conexos.

La idea de esta acción –no hace falta tener gran capacidad de deducción como Sherlock Holmes ya que del propio nombre lo podemos inferir- es que se reivindique los derechos de PI a favor de un perjudicado. Aquí no solo se busca quitar la titularidad que se le confirió a una persona y otorgársela al reclamante, sino además, también se puede solicitar que al interesado se lo considere como participante adicional. Se puede pretender la reivindicación sobre algún derecho ya conferido o, sobre una solicitud de patente, obtenciones vegetales, diseño industrial y esquema de trazado de circuito integrado, que se encuentre aún en trámite.

En pocas palabras, con esta acción se busca que al interesado se lo declare ya sea como (1) titular único; (2) cotitular; (3) solicitante único; o, (4) cosolicitante.

A diferencia de las acciones por observancia de derechos que se sustancian en vía sumaria, esta debe encausarse en procedimiento ordinario.

5.- Revisión judicial del contrato de explotación de obra.-

Esta acción la encontramos en el último párrafo del artículo 167 del Código Ingenios y la misma está dedicada en materia de derecho de autor.

SE debe partir de la premisa de que existe un contrato mediante el cual el autor haya cedido derechos patrimoniales sobre su obra, que se haya pactado una remuneración por los mismos –no olvidar que el Código Ingenios trae novedades sobre tema de titularidad de derechos sobre obras- y, que el autor considere que a pesar del pago recibido, existe una desigualdad manifiesta entre lo que se le ha pagado y los beneficios que ha obtenido la contraparte, que viene a ser el cesionario.

Verificadas estas circunstancias, el autor puede deducir su acción ante el juez y solicitarle que haga una revisión del contrato, en específico, el juez debe analizar la situación y decidir si es procedente fijar una nueva remuneración, la cual según la invocada norma, debe ser “equitativa”.

Esta acción prescribe a los 10 años luego de celebrada la cesión de los derechos patrimoniales del autor. Ahora bien, cabe destacar que no se especifica la vía en que debe seguirse esta acción. Sobre esto, me aventuro a opinar (quiero resaltar que es una opinión personal e invito a todos a emitir su opinión):

  • El Código Ingenios dispone que las acciones derivadas del ejercicio de la observancia positiva y negativa , deben ser sustanciadas en procedimiento sumario (Art. 547).
  • Esta acción no está comprendida con mención expresa como una medida dentro de la observancia positiva.
  • Sin embargo, el mismo artículo 547 dispone que se podrá ejercer observancia positiva por “la violación de os derechos intelectuales establecidos en este Código”.
  • Entonces, al tratarse esta acción de revisión de derecho a final de cuentas un reclamo por violación al derecho a ser remunerado equitativamente por parte del autor, la misma debe tener la vía sumaria.

6.- Acción de indemnización de daños y perjuicios por revocatoria de medidas cautelares.

Para esta acción debemos tener lo siguiente: (1) que un interesado haya solicitado adopción de medidas cautelares contra otra persona ante autoridad administrativa; (2) que las mismas se hayan ejecutado; (3) que luego de la investigación respectiva, las mismas hayan sido revocadas o queden sin efecto por causa imputable al solicitante, o, que al final se absuelva al supuesto infractor.

Cuando se cumplen estos presupuestos, el afectado podrá acudir ante el juez para pedir indemnización de daños y perjuicios, tal como lo dispone el artículo 570 del Código Ingenios.

Considero que a falta de estipulación expresa sobre el tipo de procedimiento y, al no ser esto una violación a un derecho de propiedad intelectual per se (mas bien se trata de un ejercicio apresurado, temerario y quizás malicioso de una acción), debe seguirse en juicio ordinario. Sin embargo, reitero al igual que en líneas anteriores, que esto es una opinión personal.

En fin, estas son las acciones judiciales que he podido identificar en el Código Ingenios, sería interesante saber sus comentarios, ideas y conocer si hay otras que se puedan ubicar.

Gracias por la visita.

Las diligencias preparatorias en el COGEP.

¿Qué es la diligencia preparatoria?

En poquísimas palabras es un pedido realizado ante el juez para que se practique una determinada diligencia, con el propósito de usar lo actuado en la misma en un futuro juicio.

Las diligencias preparatorias están diseñadas en el Libo II, Título II, del COGEP, por lo que pasaré a diseccionarlas.

¿Cuál es el procedimiento de la diligencia preparatoria?

La diligencia preparatoria se realiza por escrito ante el respectivo juez (por ello, solo procede bajo pedido de parte interesada, no puede darse de oficio), en el que se debe detallar lo siguiente:

  • Datos completos del peticionario. Es aconsejable que para este punto se siga lo que determina el artículo 142 numeral segundo del COGEP, que trata sobre la información de quien deduce la demanda.
  • Nombres, apellidos y domicilio de la persona natural o jurídica contra quien se planteará el pedido.
  • Objeto de la diligencia.
  • Finalidad que se persigue con el acto que se solicita.

Luego del sorteo respectivo la petición recaerá ante uno de los jueces. Es evidente que el juez deberá analizar si la petición reúne los requisitos de forma y de fondo, por lo que hay dos caminos:

  • Si se aprueba el pedido, el juez dispondrá la citación a la persona contra la que se pidió la diligencia y además señalará fecha, día y hora para que se lleve a efecto la misma. En este caso, la persona contra la cual se ha deducido este pedido puede, acorde con el COGEP (1) oponerse a la diligencia; o, (2) solicitar que la misma se modifique o amplíe. El juez deberá decidir si da paso a lo que argumente la persona contra la cual se pidió la práctica de la diligencia.
  • En cambio, si el juez niega el pedido de la diligencia preparatoria, el peticionario puede plantear apelación con efecto suspensivo, lo cual tiene toda lógica, ya que se entiende que hasta ese punto aún no se ha practicado ningún acto dentro del procedimiento. Una vez planteada la apelación, los jueces de la sala tienen asimismo la potestad de aceptar la petición (lo cual implica la revocatoria de la orden del juez ad-quo), o ratificar la decisión del juez de instancia. En caso de que en apelación se acepte el pedido de las diligencias preparatorias, se entiende que los jueces de sala deben disponer que sea el juez de primer grado quien practique la diligencia para lo cual se tiene que cumplir con el acto citatorio correspondiente.

Una vez practicada la diligencia, el trámite de la misma termina. Todo lo actuado servirá para plantear la futura demanda sobre las pretensiones definitivas del demandante. De acuerdo al primer párrafo del artículo 123 del COGEP,  el juez que conoció y sustanció la diligencia preparatoria será el competente para conocer el proceso que versará sobre lo principal. Por otra parte, no se señala en el COGEP que debe existir un tiempo máximo entre la práctica de la diligencia y la interposición de la demanda principal, por lo que más allá de las reglas generales de la prescripción y de la caducidad, las diligencias preparatorias no tienen “fecha de expiración”.

¿Se tiene que plantear una diligencia preparatoria para cualquier caso?

No. El COGEP señala en su artículo 120 dos finalidades puntuales que se pueden perseguir con una diligencia preparatoria:

  1. Determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes en el futuro proceso.
  2. Anticipar la prueba urgente que pudiera perderse.

Se debe trabajar mucho en la argumentación y explicación al juez sobre la finalidad que se pretende con el pedido de diligencia preparatoria, ya que de esto dependerá la decisión del juzgador aceptando o negando este pedido. Es decir, si no convencemos al juez de alguna de las circunstancias que se señalan en el mencionado artículo 120 del COGEP, obtendremos una respuesta negativa.

¿Cuáles son las diligencias preparatorias que se pueden solicitar?

El artículo 122 del COGEP contiene un detalle de los diferentes actos que pueden ser solicitados en calidad de diligencias preparatorias. Una duda que surge es que si el listado que proporciona este artículo es taxativo o ejemplificativo, por lo que, atentos al inicio de la redacción del artículo (más adelante lo encontraremos), se concluye que estamos ante una enumeración no cerrada, por lo que pueden ser solicitadas otras diligencias que no se encuentren contempladas en el referido artículo, siempre que sean de la misma naturaleza.

Se pueden dividir las diligencias preparatorias proporcionadas por el COGEP en los siguientes grupos: (1) exhibición; (2) reconocimiento de documentos; (3) nombramiento de tutor o curador; (4) apertura de cajas o casilleros; (6) inspección; y, (7) declaraciones.

La exhibición puede versar sobre:

  • La cosa mueble que se pretende reivindicar o sobre la que se practicará el embargo o secuestro;
  • Un testamento;
  • Libros de comercio y otros documentos que tengan que ver con el comerciante o a una sociedad, comunidad o asociación;
  • Documentos que sean necesarios para efectuar rendición de cuentas;
  • Títulos o cualquier otro instrumento que tenga que ver con la cosa vendida, por parte del enajenante, en los casos de evicción o pretensiones similares;
  • Cualquier otro documento acorde con los casos que se determinen en el propio COGEP.

El reconocimiento de documentos versará sobre la firma y rúbrica de quien sea su autor; en caso de tratarse de una persona jurídica, la diligencia se realizará con el respectivo representante legal.

Para determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes en un futuro proceso se busca el nombramiento de tutor o curador, en los casos de personas incapaces que carezcan de guardador, herencia yacente o bienes de la persona ausente o del deudor que se oculta.

Se puede solicitar la apertura de cajas o casilleros de seguridad en las instituciones del sistema financiero.

La inspección preparatoria, para lo cual debe verificarse que la cosa objeto de la diligencia pueda no estar a disposición íntegra del interesado para el juicio principal.

En cuanto a la declaración, el numeral séptimo del artículo 122 señala que se pueden receptar “declaraciones urgentes de las personas que, por su avanzada edad o grave enfermedad se tema fundamentadamente puedan fallecer o de quienes están próximos a ausentarse del país en forma permanente o por un largo período”.

De lo visto respecto a las declaraciones tendríamos que podrían pedirse por motivos de (a) probable muerte del declarante; o, (b) salida inminente del país por tiempo considerable o cuando la persona ingresa y sale del país reiteradamente.

Una duda que surge es que si se puede solicitar la declaración de parte como diligencia preparatoria. En lo personal, considero que si procede este pedido por lo siguiente:

  • Conforme a lo ya señalado, las diligencias preparatorias que se señalan en el COGEP no constituyen un listado cerrado, por lo que se pueden solicitar otros actos que tengan la misma naturaleza de los que están previstos en el artículo 122;
  • Al estar consideradas las declaraciones de cualquier persona, es evidente que la declaración de parte constituye una diligencia que tiene la misma naturaleza que un testimonio, que al final del día es una declaración bajo juramento; y,
  • Bien puede darse el evento que el propio actor o demandado deban ausentarse del país, por lo que no habría impedimento para solicitar al juez esta declaración como diligencia preparatoria.

No se puede perder de vista que el artículo 181 ibídem amplía el espectro del artículo 122 numeral séptimo del COGEP al indicar que puede receptarse en audiencia especial la declaración anticipada los testimonios de personas físicamente imposibilitadas –lo que implicaría el traslado del juzgado- y en general, de toda persona que demuestre que no podrá comparecer a audiencia de juicio. La diferencia entre los casos previstos en estos artículos es que el del artículo 122 numeral séptimo del COGEP se usa en los casos en que aún no se inicia el proceso, mientras que el artículo 181 del COGEP es para cuando ya se ha iniciado el juicio y se busca que se recepte la declaración antes de la audiencia del procedimiento correspondiente.

No está de más señalar que las diligencias preparatorias deben realizarse con citación a la contraparte, para asegurar el derecho a la defensa y a la contradicción de la prueba.

A continuación, no sin antes agradecer su visita, transcribo las normas que el COGEP dedica al tratamiento de estas diligencias:

“Normas legales que regulan las diligencias preparatorias:

Título II
DILIGENCIAS PREPARATORIAS

Art. 120.- Aplicación.- Todo proceso podrá ser precedido de una diligencia preparatoria, a petición de parte y con la finalidad de:

  1. Determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes en el futuro proceso.
  2. Anticipar la práctica de prueba urgente que pudiera perderse.

La o el juzgador que conozca la diligencia preparatoria será también competente para conocer la demanda principal.

 

Art. 121.- Presentación y calificación de la diligencia.- La parte que solicite diligencia preparatoria señalará los nombres, apellidos y domicilio de la persona contra quien promoverá el proceso, el objeto del mismo y la finalidad concreta del acto solicitado.
La o el juzgador calificará la petición y dispondrá o rechazará su práctica. En el primer caso citará a la persona contra quien se la pide y señalará día y hora en que se efectúe la diligencia.
La persona contra quien se promueve la diligencia podrá, en el momento de la citación, oponerse a la misma o solicitar su modificación o ampliación. La o el juzgador resolverá lo que corresponda. Si existe agravio, la o el solicitante o la parte contra quien se dicta el acto solicitado, podrá apelar con efecto diferido.
Si la o el juzgador niega la diligencia solicitada, la parte afectada podrá interponer recurso de apelación con efecto suspensivo.

 

Art. 122.- Diligencias preparatorias.- Además de otras de la misma naturaleza, podrá solicitarse como diligencias preparatorias:

  1. La exhibición de la cosa mueble que se pretende reivindicar o sobre la que se practicará secuestro o embargo; la del testamento, cuando la o el peticionario se considere la o el heredero, legataria o legatario o albacea; la de los libros de comercio cuando corresponda y demás documentos pertenecientes al comerciante individual, la sociedad, comunidad o asociación; exhibición de los documentos necesarios para la rendición de cuentas por quien se halle legalmente obligado a rendirlas; y en general, la exhibición de documentos en los casos previstos en este Código.
  2. La exhibición de los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida, por parte de su enajenante en caso de evicción o pretensiones similares.
  3. El reconocimiento de un documento privado.
  4. El nombramiento de tutora o tutor o curadora o curador para las o los incapaces que carezcan de guardadora o guardador o en los casos de herencia yacente, bienes de la persona ausente y de la o del deudor que se oculta.
  5. La apertura de cajas o casilleros de seguridad en las instituciones del sistema financiero.
  6. La inspección preparatoria si la cosa puede alterarse o perderse.
  7. La recepción de las declaraciones urgentes de las personas que, por su avanzada edad o grave enfermedad se tema fundadamente puedan fallecer o de quienes estén próximos a ausentarse del país en forma permanente o por un largo período.

 

Art. 123.- Procedimiento.- La competencia para conocer y ordenar la práctica de las diligencias preparatorias, se radica por sorteo de acuerdo con la materia del proceso en que se pretendan hacer valer y determina la competencia de la o del juzgador para conocer el proceso principal.
Si la o el peticionario no concurre a la diligencia, tendrá los mismos efectos de la falta de comparecencia a las audiencias.”

 

Tips sobre la reconvención según el COGEP.

Retomo la actividad en este blog, para escribir unas cuantas ideas respecto a la reconvención según el Código Orgánico General de Procesos (COGEP). En este sentido, he desarrollado esta entrada con modalidad de preguntas y respuestas lo cual considero es el formato más adecuado. Por otra parte, al final de esta entrada he transcrito los artículos pertinentes a la reconvención. En caso de que señale algún número de artículo y no contenga referencia a una ley específica, debe entenderse que la misma pertenece al COGEP.

Sin más preámbulo, procederá a desarrollar la entrada:

Es bastante conocido que la reconvención es una contrademanda, a través de la cual el accionado busca que dentro del mismo juicio, el demandante sea a su vez condenado a cumplir con sus pretensiones.

La reconvención tiene los siguientes elementos:

  • Tiene que existir un juicio planteado.
  • El accionado tiene que fundar su reconvención en algún derecho anterior a la fecha de presentación de la demanda. En la práctica he visto muchas contestaciones que plantean una reconvención por el daño moral, a la honra, al buen nombre –y similares- que causó al accionado la presentación de la demanda en su contra, lo cual es errado. La reconvención tiene que estar sustentada en situaciones que se verificaron antes de que se presente la demanda por parte del actor.
  • La reconvención y la acción principal serán sustanciadas en el mismo juicio y resueltas en sentencia.
  • El actor tiene todo el derecho de contestar la reconvención planteada por el demandado.
  • La reconvención procede en todos los juicios, salvo en aquellos que la ley la prohíba.

¿En qué casos se permite la reconvención?

Tal como lo he mencionado la regla general es que en todo juicio cabe reconvención, salvo disposición expresa en contrario en la norma procesal.

Por esto, es necesario tener en cuenta en qué casos se prohíbe o se limita la reconvención:

  • No puede reconvenirse en asuntos de alimentos (artículo 154, último párrafo).
  • Tampoco cabe reconvención en procedimientos monitorios (último párrafo artículo 359).
  • En juicios sumarios solo cabe la reconvención conexa, esto es, aquella que tenga una relación directa entre actor y demandado y los propios hechos narrados en la demanda. (Art. 333, numeral segundo).
  • En procedimiento ejecutivo, cabe reconvención siempre que la misma se sustente en otro título ejecutivo. (Art. 351, numeral cuarto).

¿Cómo se plantea la reconvención?

La reconvención debe plantearse al contestar la demanda. En la práctica es aconsejable que la reconvención esté aparejada al mismo escrito de contestación, para que no exista duda de que fueron presentadas en el mismo acto.

La reconvención debe seguir los mismos requisitos que la demanda, en todo aquello que le pueda ser aplicable atendiendo a la naturaleza de este acto procesal.

Es también importante acompañar y anunciar todos los medios probatorios para sustentar la reconvención.

Hay un artículo que ha generado cierta discusión sobre el momento de presentar la reconvención en el procedimiento ordinario.   En numeral tercero del artículo 293 dispone que en las audiencias preliminares que tengan lugar en este tipo de procedimientos el juez “ofrecerá la palabra a la parte actora que expondrá los fundamentos de su demanda. Luego intervendrá la parte demandada, fundamentando su contestación y reconviniendo de considerarlo pertinente.” (sic). Con esto, se daría entender que el demandado puede plantear la reconvención verbalmente en la audiencia preliminar. En lo personal, considero que este no sería la interpretación correcta del artículo, ya que recordemos que la reconvención es uno de los actos de proposición previstos en el COGEP (que son la demanda, la contestación de la demanda, la reconvención y la contestación de la reconvención), por lo que, en lo principal todos deben seguir los mismos lineamientos de la demanda; y, la primera formalidad de la demanda –conforme al artículo 142 ibídem- es que debe hacerse por escrito. Por ende, la reconvención en el procedimiento ordinario no se debe plantear en audiencia, sino al momento de contestar la demanda.

Así como el juez debe calificar tanto la demanda como la contestación, también debe revisar y calificar la reconvención. En caso de que la reconvención adolezca de algún requisito o no sea clara, el juez dispondrá la respectiva corrección en el término de tres días contados a partir de la notificación de la providencia en la que hace conocer este particular.

¿Cómo y cuándo se contesta la reconvención?

Para contestar la reconvención, el actor cuenta con el mismo tiempo que tuvo el demandado para plantear su escrito de contestación. Los términos se contarán a partir de la fecha de notificación de la providencia en la que el juez admite al trámite la reconvención.

En específico, estos serían los términos para contestar la reconvención según el tipo de procedimiento (recordemos que todos se deben contar luego de que el juez califica la reconvención y lo comunica a las partes vía notificación):

  • Ordinario: treinta días hábiles.
  • Sumario: quince días hábiles.
  • Ejecutivo: quince días hábiles.
  • Monitorio: no existe reconvención en estos procedimientos.
  • Temas de niñez y adolescencia, que se siguen por procedimiento sumario, diez días hábiles.

La contestación de la reconvención debe hacerse también por escrito, en el cual deben anunciarse y acompañarse los medios de prueba que se dispongan.

Artículos COGEP

 Art. 154.- Procedencia de la reconvención. La reconvención procede en todos los casos, salvo los previstos en la ley.
Serán aplicables a la reconvención, en lo pertinente, las reglas previstas para la demanda.
La reconvención se tramitará y resolverá conjuntamente con la demanda y las excepciones.
La reconvención no procede en materia de alimentos.

 

Art. 155.- Contestación a la reconvención. La o el actor reconvenido, deberá contestar a la reconvención en el tiempo y la forma requerida para la contestación a la demanda.

 

Art. 156.- Calificación de la contestación y de la reconvención. Recibida la contestación a la demanda y la reconvención si la hay, la o el juzgador, en el mismo término previsto para la calificación de la demanda, examinará si cumplen con los requisitos legales, tramitará y dispondrá la práctica de las diligencias solicitadas. Si considera que no se han cumplido, ordenará que la contestación o la reconvención se aclaren o completen en el término de tres días, con la advertencia de tenerlas por no presentadas. La prueba anunciada en la contestación a la demanda o en la reconvención se practicará en la audiencia de juicio.

 

Art. 157.- Falta de contestación a la demanda. La falta de pronunciamiento expreso y concreto sobre los hechos y pretensiones de la demanda, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, podrá ser apreciada por la o el juzgador como negativa de los hechos alegados contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.

Guía práctica sobre presentación y pedidos de pruebas según el COGEP.

Esta experiencia es real, así que la contaré sin dar nombres, más allá que quien escribe estas líneas es parte de ella.

Nos situamos en la fase final de la audiencia dentro de un procedimiento sumario de trabajo en el que estoy defendiendo al demandado. Ya se han practicado todas las pruebas y el juez está emitiendo su sentencia verbal. No puedo dejar de sentirme animado conforme el juez está explicando su decisión, ya que todo lo que va exponiendo se va ajustando a las pruebas que se habían aportado, por lo que estaba esperando muy expectante la confirmación de nuestro esfuerzo con una sentencia favorable.

El Juez culmina su sentencia declarando totalmente sin lugar la demanda y luego, pregunta a las partes si tenemos algo que decir respecto al fallo (para ver si alguno de los abogados querían interponer algún recurso, como la sentencia era favorable a mi cliente no tenía nada que decir sobre esto). Es ahí cuando la abogada del demandante extrae un documento y avanza hasta el estrado para intentar entregárselo al juez diciendo –palabras más, palabras menos- que ese documento era vital para probar que la sentencia debió ir en sentido contrario pero que su cliente recién se lo entregaba en ese momento.

No tardé en objetar e impugnar ese intento extemporáneo, hasta desesperado, de agregar el susodicho documento, poniéndome de pie para argumentar a la velocidad posible toda idea que en ese momento se me ocurriera pertinente (que la práctica de prueba había precluído, que eso atentaba al derecho a la defensa y otras cosas más). El juez nos pidió a los abogados que nos calmemos y de forma respetuosa le pidió a la colega de la contraparte que retire su documento que él ya había tomado una decisión, incluso ya había dictado sentencia y reiteró que estaba esperando escuchar si las partes teníamos algo que decir respecto de la sentencia, nada más.

Luego de la audiencia –y de salir contento por haber ganado el caso- me puse a pensar que en definitiva, lo que pretendió hacer la colega era presentar prueba fuera de los momentos procesales oportunos, lo que fue uno de los motivos para buscar en el aún nuevo Código Orgánico General de Procesos (COGEP) los momentos en los cuales se debe presentar y pedir prueba.

Por ello, para desintoxicarnos un poco de una semana muy movida en el país, previo a entrar de lleno en el feriado de carnaval, me ha dado por plasmar una entrada –que con mucha osadía la he titulado “Guía”- sobre los momentos en que se debe presentar y pedir la prueba de acuerdo al COGEP.

Debe tenerse en cuenta que todos los artículos que hago mención son extraídos del propio COGEP. Así que, sin mayores preámbulos, acompaño esta pequeña guía y espero que sea de uso y provecho.

Empezaré con el demandante:

1.- Demanda:

Lo normal es que debes acompañar a tu demanda toda la prueba que tengas a tu disposición, por lo que no hay que ahorrarse ni escatimar ningún esfuerzo para una correcta preparación de la demanda en este sentido. (Arts. 142.7 y 159)

Momentos posteriores a la demanda en que pueden presentarse pruebas si eres demandante:

  • Si en la contestación de la demanda el accionado ha planteado hechos que no estaban previstos, puede anunciarse nueva prueba. Se entiende que esta prueba que pide el demandante debe centrarse en refutar los hechos narrados en la contestación. (Art. 151, tercer párrafo). Para este tipo de nueva prueba se cuenta con el término de diez días una vez notificada la calificación de la contestación, si estamos en materia de niñez y adolescencia, el término se reduce a tres días.
  • Si el demandado además de contestar la demanda deduce una reconvención, el actor puede plantear nueva prueba que tenga que ver con la refutación de la reconvención. (Art. 156 y 159).

2.- Ahora toca el turno del demandado:

Como no podía ser de otra forma, el demandado debe anunciar y presentar la prueba que haya podido disponer al momento de contestar la demanda. (Arts. 151 y 152)

Si se presenta reconvención, en la misma se deben presentar las pruebas. Es mejor dejar en claro en los respectivos escritos cuáles son las pruebas para contestar la demanda y cuáles son aquellas que usaremos para reconvención, ya que no suelen ser las mismas, salvo la declaración de parte.

Al igual que para el actor, antes de que el juez convoque a la audiencia de juicio, también se puede solicitar prueba nueva. Es decir, antes que el Juez notifique a las partes convocando a audiencia. Reitero que esta facultad es para cualquiera de las partes, hay que tomar en cuenta que de acuerdo a la ley no significa que las partes puedan pedir o presentar  cualquier tipo de  prueba sin limitación alguna, sino solo en dos circunstancias especiales: (1) que se acredita que la prueba no fue de conocimiento de la parte; o, (2) que se conocía de la existencia de la prueba, solo que no se pudo disponer de la misma. (Art. 166).

3.- Momentos diferentes en que la ley otorga a ambas partes posibilidad de anunciar y presentar prueba nueva

  • Antes de que el juez convoque a la audiencia de juicio, también se puede solicitar prueba nueva. Es decir, antes que el Juez notifique a las partes convocando a audiencia. Me parece necesario hacer una precisión: se habla de audiencia de juicio, recordando que el procedimiento ordinario tiene dos audiencias y la segunda de ellas se denomina propiamente como audiencia de juicio. En el resto de los procedimientos hay una sola audiencia, por lo que hay que tener en cuenta que el juez convoca a audiencia una vez que califica la contestación. Hay que tomar en cuenta que de acuerdo a la ley no significa que las partes puedan pedir o presentar cualquier tipo de  prueba sin limitación alguna, sino solo en dos circunstancias especiales: (1) que se acredita que la prueba no fue de conocimiento de la parte; o, (2) que se conocía de la existencia de la prueba, solo que no se pudo disponer de la misma. (Art. 166).
  • Para impugnar un perito ya sea en cuanto a su parcialidad, idoneidad, o el informe expedido por él, se puede presentar pruebas no anunciadas, durante la audiencia de juicio. Se entiende que el momento ideal –a pesar que la ley no lo precisa- debe ser durante la declaración y sustentación del informe por parte del perito en la respectiva audiencia. (Art. 223).
  • En segunda instancia se pueden solicitar y pedir nuevas pruebas, sobre lo cual ya traté y puede consultarse aquí: https://alfredocuadros.com/2016/11/23/prueba-nueva-en-segunda-instancia-puedes-hacerlo-con-el-cogep/

4.- ¡No nos olvidemos de los jueces!

Los jueces pueden también disponer la práctica de prueba bajo ciertos presupuestos:

  • Para esclarecer los hechos controvertidos, bajo casos excepcionales, el juez puede ordenar de oficio la práctica de prueba nueva. La decisión del juez debe ser motivada. (Art. 168)
  • Cuando existen en el proceso informes periciales sobre el mismo asunto que sean contradictorios, primero el juez debe ordenar un debate entre los peritos para determinar cuál de los informes es más útil, pertinente y conducente para resolver el juicio. Sin embargo, si se da este debate –que sería como un careo- y la duda en el juzgador persiste, se podrá disponer un nuevo peritaje, para lo cual se designará un perito acreditado por el Consejo de la Judicatura, fijando término para la presentación del mismo. (Art. 226, segundo párrafo).

5.- Como conclusión importante

– La práctica más sana será que presentemos la mayor cantidad de pruebas posibles en nuestra primera comparecencia, es decir, si somos actores en la demandada; y, si somos accionados, en la contestación de la demanda.

– Luego de los momentos anotados en párrafo anterior, una prueba que se nos haya “olvidado” o “pasado por alto” podría ser presentada invocando alguno de los artículos que se han señalado en esta entrada, con el riesgo eso sí, que el juez rechace la prueba por considerar que no se ajusta a los lineamientos exigidos por la norma adjetiva.

Así que con esto termino esta entrada, gracias por la visita.

 

Las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Harvey Dent, Fiscal del Distrito de ciudad Gótica, interrogaba a uno de sus testigos en la sala del tribunal, con el propósito de probar ante el juez que el mafioso Sal Maroni era quien había tomado las riendas del imperio criminal que dejó Carmine Falcone.

Sin embargo, la respuesta del testigo no era la que esperaba. A pesar de que el testigo había firmado una declaración juramentada (los llamados “affidavits”) afirmando que Maroni era ahora el criminar número uno en ciudad Gótica, en ese momento, ante el juez, en plena sala, el declarante indicó que Maroni era tan solo un peón y que él era quien en realidad estaba a cargo del bajo mundo gotamita.

La respuesta de Dent fue la exhibición al juez de la declaración juramentada que contradecía al propio testigo y solicitarle que le permita tratar al testigo como hostil. Ante esto, el testigo se pone muy literalmente hostil y extrae un arma de la nada –no sé cómo alguien que está declarando en un proceso contra la mafia logra inflitrar un arma consigo, pero bueno, todo en aras de la ficción- y trata de disparar a Dent. El arma falla, es de fabricación china luego se explica, y Harvey Dent le lanza un tremendo golpe a quien fuera su testigo.

Por si acaso, lo relatado fue una escena de la genial película “The Dark Knight”, para mí la mejor cinta de Batman y la de superhéroes de todos los tiempos. A pesar de esta introducción, no escribo estos párrafos para dar rienda suelta a mi lado geek, sino mas bien como un prólogo de una entrada sobre las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Cuando vi esa escena me quedé pensando mucho en lo del testigo hostil. A la fecha del estreno de The Dark Knight no contaba con tantos años en el ejercicio profesional. Al día de hoy, sin considerarme veterano, tengo mucho más recorrido que en aquel entonces. Además, ahora, con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) y sus novedades –algunas extraídas del litigio anglosajón- toca por ende adquirir conocimientos y actualizar otros.

Por ello, repasando las reglas sobre la prueba testimonial me pareció interesante compartir reflexiones sobre las preguntas sugestivas y el testigo llamado “hostil”.

Es bueno para esto ubicarnos en el Código, por lo que debemos situarnos en el Libro III, Título II, Capítulo II que trata sobre la prueba testimonial. No hace falta tener los dones detectivescos de Batman para deducir que este capítulo toca sobre las reglas que deben seguirse para practicar las declaraciones de las partes y de los testigos que comparezcan al proceso.

En este sentido es oportuno dejar en claro que las únicas preguntas que de manera expresa el COGEP excluye son las inconstitucionales, impertinentes, capciosas, obscuras, compuestas y aquellas destinadas a coaccionar ilegítimamente al declarante (Art. 177.8 ibídem), imponiéndole incluso al juez la obligación de negarlas de oficio.

Grafiquemos cada una de estas preguntas:

  • – El típico caso es aquella que pueda generar responsabilidad penal al declarante. Ejemplo: ¿usted adulteró la contabilidad de la compañía para dar la apariencia que no ha se obtuvo ganancias elevadas? Cabe destacar que el Art. 175.1 del COGEP determina que el declarante podrá negarse a responder cualquier pregunta que pueda acarrearle responsabilidad penal personal, a su cónyuge o conviviente en unión de hecho o a sus familiares comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad –los “primos hermanos”- o segundo de afinidad –suegros y cuñados-, salvo que se refieran a cuestiones de estado civil o de familia.
  • – Aquella pregunta que no tiene nada que ver con el debate principal del proceso. En algún juicio laboral, el abogado de la contraparte preguntó a mi defendido respecto de unas deudas que tenían ciertas instituciones públicas para con su representada. La pregunta fue objetada –y rechazada por el juez- porque esos hechos no fueron parte del relato de la demanda ni de la contestación, por tanto, la pregunta era impertinente.
  • – Pregunta que induce al error. Aquí podemos citar las preguntas con doble negación (de esas que tanto disfruto poner en mis exámenes al momento de desarrollar los temas de verdadero y falso, tipo “¿es mentira que el convenio arbitral no puede tener efectos sino se encuentra instrumentado por escrito?), o aquella que trata de hacer que el declarante afirme algo que no había dicho, ejemplo: si en juicio de propiedad intelectual se ha negado el uso no autorizado de marca por parte del demandado, una pregunta capciosa sería: ¿cuánta ganancia tuvo su empresa por el uso de la marca de mi defendido? Aquí como vemos, al preguntar por la ganancia de la empresa, se está metiendo la muletilla que esa ganancia fue por un uso no autorizado de marca.
  • – La mejor forma de describir este tipo de pregunta es diciendo lo contrario: aquella que no tiene claridad. Me ha tocado ver –con un poco de vergüenza ajena debo decirlo- en algunas ocasiones a colegas realizar preguntas que en realidad no se comprenden, todo por no preparar con antelación su cuestionario.
  • – Aquella pregunta que contiene más de un solo hecho. Ejemplo: ¿Recibió usted de su empleador el pago de la décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones de los años 2014, 2015 y 2016? Lo correcto es hacer una pregunta por cada uno de estos rubros.
  • Preguntas que coaccionen ilegítimamente al declarante.- La coacción de acuerdo al Diccionario de la Real Academia es la “fuerza o violencia física o psíquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a decir o hacer algo contra su voluntad”. Se me hace difícil pensar en una pregunta que por solo formularla llegue a coaccionar a quien declara. Más difícil aún se me hace pensar en algún evento en que la coacción dentro de una diligencia judicial sea legítima.

Además de este tipo de preguntas, el Art. 176 del COGP, primer párrafo señala que las partes podrán objetar motivadamente cualquier pregunta, en particular aquellas que –entre otras situaciones previstas en la norma- sean sugestivas.

Es menester entonces distinguir lo siguiente:

  • El declarante por regla general debe contestar a todas las preguntas que se le formulen. Puede negarse a contestar aquellas que puedan acarrearle responsabilidad penal –con excepción de los anotados- y aquellas preguntas que violen su deber de guardar reserva o secreto por razón de su estado u oficio, empleo, profesión, arte o por disposición expresa de la ley. (Art. 175 COGEP)
  • El juez debe rechazar de oficio toda pregunta inconstitucional, impertinente, capciosa, obscura, compuesta y las que coaccionen ilegítimamente al declarante. (Art. 177.7 COGEP).
  • Cualquiera de las partes –se entiende que sería a través de sus defensores-pueden objetar con motivos las preguntas capciosas, sugestivas, compuestas, vagas, confusas, impertinentes o hipotéticas. (Art. 176 primer párrafo COGEP). Verificado esto, el juez tiene la potestad de aceptar o negar la objeción.

Ahora bien, centrándome en las preguntas sugestivas, tal como se ha visto, son aquellas que pueden ser objetadas por cualquiera de las partes.

La pregunta sugestiva es aquella que sugestiona o sugiere al declarante la respuesta. Ejemplo: en un juicio laboral, preguntarle al trabajador: ¿usted no presentó denuncia contra su empleador en el Ministerio de Trabajo por cuanto tenía miedo de las represalias de un posible despido? Aquí, como se observa, se le está señalando al declarante que debe decir que sí y automáticamente estaría afirmando que no acudió a denunciar a su empleador porque tenía miedo de quedarse sin trabajo, en lugar de hacer una pregunta abierta para que lo explique en sus propias palabras el trabajador.

La ley señala que hay ciertos momentos en los que no habrá ningún problema en realizar preguntas sugestivas:

  • Que se traten sobre temas introductorios que no afecten hechos controvertidos (¿en su demanda, usted señala que ingresó a trabajar el 20 de enero de 2014 verdad?).
  • Que recapitulen información ya aportada por el declarante (¿usted estuvo afiliado al seguro social?, cuando el proceso constan las certificaciones aportadas en la misma demanda).
  • Cuando el juzgador haya calificado al testigo como hostil.

Aparece entonces el testigo hostil, figura que no existía en el extinto –aunque aún ronda por los pasillos judiciales y oficinas- Código de Procedimiento Civil (CPC). El “Webster’s Legal dictionary” (tercera edición, editorial Random House, año 2007) describe al testigo hostil como aquel que es llamado por una parte en un caso, pero que se conoce que es amigable (se usa el término “friendly”) con la otra parte, o el que se encuentra siendo evasivo al contestar las preguntas.

Al no haber definición del testigo hostil en el COGEP, tenemos que acudir a la doctrina y al derecho extranjero para conocer las características de este tipo de declarante, por lo que, en concreto estaríamos ante un testigo hostil en estas situaciones:

  • Cuando solicito la declaración de un testigo que conozco tiene una afinidad más con la contraparte que con mi postura en el proceso. Ejemplo: presento una demanda de daños y perjuicios contra una compañía rival y, como prueba solicito la declaración testimonial de uno de los socios de esta persona jurídica.
  • Se solicita la declaración de algún testigo que en teoría debería alinearse con mi posición procesal; sin embargo, al contestar lo hace con evasivas.

En esas hipótesis se podrá hacer a los testigos preguntas sugestivas y la contraparte no podrá objetarlas y de igual forma, el juez tampoco podrá rechazarlas.

Surge la pregunta de la calificación al testigo como hostil por parte del juez. No olvidar que la norma requiere esta calificación, por lo cual me aventuro a decir que en el primero de los casos anotados, antes de que formulemos la primera pregunta debemos pedirle al juez que califique de hostil al testigo apoyándonos en los antecedentes y su relación con la contraparte; en el segundo escenario, durante la declaración y luego de la(s) respuesta(s) evasiva(s), pedirle al juez  que lo declare hostil, tal cual lo hizo Harvey Dent, aunque sin el golpe de gancho de derecha.

Espero estas reflexiones sean de provecho.

Gracias por la visita.

 

 

Primera reforma al COGEP por parte del Código Ingenios (¿En qué consiste el informe favorable para providencias preventivas?)

Entre las novedades del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (en adelante Código Ingenios), se encuentra la primera reforma al novel Código Orgánico General de Procesos (COGEP), el tiene menos de un año de vigencia a la fecha.

En efecto, la Disposición  Transitoria Décima Primera del Código Ingenios señala:

“Décima Primera.- Refórmese en el Código Orgánico General de Procesos, lo siguiente:
11.1.-Agréguese a continuación del artículo 133 el siguiente artículo innumerado:

“Artículo (…).- Providencias preventivas en materia de propiedad intelectual.- Con el fin de evitar que se produzca o continúe la infracción sobre derechos de propiedad intelectual, o de evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancías importadas, o bien para preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción, el juez de lo civil a petición de parte y previo informe favorable de la autoridad competente en materia de Propiedad Intelectual, podrá disponer la adopción de las siguientes providencias preventivas:

a) Cese inmediato de la actividad que constituya la presunta infracción, que comprenderá:

  1. La suspensión de la actividad infractora o la prohibición al infractor de reanudarla, o ambas;
  2. La clausura provisional del local o establecimiento, que se expedirá necesariamente cuando las mercancías infractoras o ejemplares ilícitos constituyan parte sustancial del comercio habitual del infractor;
  3. El retiro del comercio de las mercancías, ejemplares ilícitos u objetos infractores y su depósito judicial.

b) La suspensión de la actividad de utilización, explotación, venta, oferta en venta, importación o exportación, reproducción, puesta a disposición, comunicación o distribución, según proceda; y,
c) El secuestro o la retención; el mismo que podrá ordenarse sobre bienes que aseguren el pago de la indemnización, sobre los productos o mercancías que violen derechos de propiedad intelectual, así como sobre los equipos, aparatos y medios utilizados para cometer la infracción y sobre los ejemplares originales que hayan servido para la reproducción o comunicación.
La demanda principal para este tipo de acciones, se iniciarán ante el juez Civil competente mediante procedimiento sumario, de acuerdo a las disposiciones de este Código.”

Esta reforma implica las siguientes circunstancias:

  • El Título III del Libro II del COGEP trata respecto de las providencias preventivas, lo que abarca desde los artículos 124 hasta el 133.
  • El Código Ingenios agrega un artículo innumerado luego del 133.
  • Según el COGEP las providencias preventivas son el (1) secuestro, (2) retención –ambos de la cosa que se litiga o se va a litigar o los bienes que aseguren el crédito, (3) prohibición de enajenar de bienes; y, (4) arraigo.
  • Las señaladas serían providencias preventivas “generales” para materias no específicas cuando el reclamo deba sustanciarse por cualquiera de las vías que establece el COGEP.
  • Cuando se quiera plantear una providencia preventiva en algún litigio que verse sobre derechos de propiedad intelectual, existen medidas específicas y diversas, que amplían el espectro de posibilidades, tal como lo señala la transcrita Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Ingenios. (Para efectos de esta entrada, me referiré a las providencias preventivas del COGEP como “generales” y las del Código Ingenios como “específicas”).
  • En lo que no se ha contemplado en las medidas “específicas”, se deben seguir para las providencias preventivas en materia de propiedad intelectual las reglas procesales del COGEP, entre estas, por citar un caso, la caducidad de las mismas cuando no se presente dentro del término quince días de ordenadas o de que se hizo exigible la obligación.
  • Las providencias preventivas “específicas” –al igual que las “generales”- deben ser practicadas por pedido de parte interesada.
  • Las providencias preventivas “específicas” deben contar con un “previo informe favorable de la autoridad competente en materia de Propiedad Intelectual”.

Este último punto es el que quiero tocar con mayor amplitud en este artículo, en otras palabras, a modo de pregunta: ¿cuál es el alcance de este “informe favorable”?

La duda surgió al leer con detenimiento el Código Ingenios –investigándolo para plantear ciertas peticiones- y de inmediato despertó mi curiosidad, avivada por conversaciones e intercambio de criterios con colegas que respeto muchísimo como lo son Marina Blum, Flavio Arosemena y Vicente Servigón.

Como casi toda norma novedosa, la interpretación y puesta en práctica de su normativa trae ciertas dificultades y el Código Ingenio no es ninguna excepción a esto. A pesar de lo dicho, me aventuro a exponer una postura y señalar los motivos para la misma.

Me parece más provechoso hacerlo en formato de preguntas y respuestas:

¿El informe previo que se refiere la Disposición Transitoria Décima Primera del Código Ingenios debería obtenerse vía tutela administrativa?

Considero que esta vía no es la adecuada para este propósito, tanto por motivos prácticos como jurídicos.

Debemos recordar los dos requisitos de las providencias preventivas: la apariencia del buen derecho y el peligro de la demora (recogidos en el artículo 125 del COGEP). Estos requisitos son indispensables para la adopción de toda medida cautelar.

Para esta contestación me centraré en el peligro de la demora. Es evidente que para llegar a solicitar la práctica de una providencia preventiva es porque se necesita acceder a un determinado objeto –como bienes del deudor que pueden desaparecerse u ocultarse-, por lo que se necesita la actuación rápida del órgano judicial correspondiente, mediante un procedimiento expedito. Por ello, obligar a que el solicitante pase por toda una tutela administrativa previa, no sería pertinente ni en lo jurídico ni en lo práctico, porque cuando ya se tenga una decisión en firme, que puede tardar años, no tendría sentido la adopción de la providencia preventiva. No es plausible que se obligue al interesado litigar por años en sede administrativa para que al final de todo recién se le conceda una decisión que apenas lo legitimaría para pedir una providencia preventiva ante el juez competente.

Por otra parte, la vía administrativa tiene sus propias medidas cautelares, tal cual se señalan en el Art. 565 del Código Ingenios.

Por último, entender que este informe favorable debería instrumentarse mediante una decisión de tutela administrativa sería atentar contra la autonomía e independencia de la función judicial, dado que la resolución administrativa sería condicionante para el juez respectivo, lo cual no es sostenible bajo ningún punto de vista.

Por ello, descarto que este informe se deba conseguir a través del trámite de una tutela administrativa.

¿El Código Ingenios nos da alguna otra pauta para determinar que este informe no se deba obtener vía tutela?

La respuesta a esto parece estar en el Art. 548 ibídem. Esta norma indica que el juez “requerirá a la autoridad nacional competente en materia de derechos intelectuales, la información respecto a la existencia, validez o reconocimiento nacional de los derechos de propiedad intelectual del actor o del accionado para formar su criterio al dictar providencias preventivas o dictar sentencia”.

Entonces, este artículo bien puede ser concordado con la Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Ingenios, por lo que este informe favorable no sería una resolución definitiva, sino una información –de ahí que la Disposición hable de “informe”- que deje claro que el derecho alegado exista, sea válido y/o esté reconocido en el país. Tómese en cuenta que el citado artículo habla expresamente sobre providencias preventivas.

En consecuencia, no hay que buscar una resolución de tutela administrativa, sino un informe sobre las circunstancias anotadas, por poner ejemplos:

  • Si se habla de existencia, que se deje constancia que en el país existe un derecho de paternidad sobre las obras en favor de su autor, aunque la misma no se encuentre inscrita.
  • Si se habla de validez, que el informe señale que el derecho marcario invocado se encuentra vigente.
  • Si se quiere hablar de reconocimiento en el país, si se trata de una obra extranjera vulnerada en territorio ecuatoriano, que la autoridad explique que se aplica el principio de trato nacional de las obras, en virtud del Convenio de Berna y demás normas aplicables.

¿Qué otro motivo hay para sostener que el juez debe requerir un informe mas no una resolución?

Recordemos ahora el primer requisito señalado para la adopción de providencias preventivas y medidas cautelares: la apariencia del buen derecho, que está señalado en el artículo 125.1 del COGEP, que habla acerca de la “existencia del crédito”.  Es decir, el hecho que el juez apruebe y conceda una providencia preventiva no significa que se le está dando la razón al peticionario respecto de la acción principal.

Por ello, en analogía, no haría falta una resolución en firme para poder acudir al juez y solicitarle que disponga la práctica de alguna providencia preventiva, porque esto condicionaría la decisión del juez sobre lo principal y esto no es lo que persigue este tipo de procedimientos. Por esto se habla de “la apariencia del buen derecho”, es decir, al juez en este punto le basta tan solo que parezca que al peticionario  le asiste el derecho para deducir su acción, no quiere decir de ninguna manera que se le va a dar la razón sobre el litigio central.

El informe favorable en los términos que se señalan en el artículo 548 del Código Ingenios estaría inmerso sin mayor problema en el requisito de la apariencia del buen derecho.

¿Cuál sería el mecanismo concreto para solicitar este informe favorable?

Sería espectacular que se expida a la brevedad posible un reglamento al Código Ingenios que contemple este mecanismo concreto. Por ahora, considero que se debería hacer un pedido directo a la autoridad competente (por ahora el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual) que se delimite para el caso concreto.

Por ahora tocará esperar y ver la respuesta por parte de los abogados, los jueces y la autoridad administrativa.

Gracias por la visita.

Cambios en procesos de propiedad intelectual, auspiciados por el Código Ingenios.

El día viernes nueve de diciembre de 2016 fue publicado en el Registro Oficial el llamado “Código Ingenios”, cuerpo normativo que –entre otras cosas- deroga la Ley de Propiedad Intelectual  y además nos trae la primera reforma al Código Orgánico General de Procesos, vigente desde el mes de mayo de este año.

El Código Ingenios es el nombre comercial o “marketero” del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (siempre digo que nuestros legisladores han seguido en estos últimos años una tendencia de bautizar las leyes con nombres largos y pretenciosos). Los cambios que ha traído el Código Ingenios al sistema de propiedad intelectual no son tan minúsculos, es decir, no se ha tratado de una simple actualización o codificación en nueva norma de los artículos que antes encontrábamos en la Ley de Propiedad  Intelectual, sino que en algunos casos, que espero tratar en este blog en su momento, proporciona nuevas situaciones y disposiciones que bien pueden considerarse un experimento.

Para efectos de hacer más dinámico este artículo me voy a referir al Código de Procedimiento Civil como “CPC”; al Código Orgánico General de Procesos como “COGEP”; y, a la Ley de Propiedad Intelectual como “LPI”.

Vivimos momentos de cambios en la actividad del litigio judicial. Tenemos por un lado procesos que fueron iniciados con el CPC, otros procesos que se han iniciado al amparo de la LPI, otros con el COGEP, lo cual nos puede llevar a distintas situaciones en materia de propiedad intelectual:

  • Si un proceso comenzó antes del 23 de mayo de este año, tenemos entonces que se sustancia bajo las normas de la LPI y, el CPC;
  • Si el proceso inició en el período comprendido entre el 23 de mayo de 2016 y, el 9 de diciembre de este año, se sustanciará según el COGEP, en procedimiento ordinario y, con la LPI;
  • Si se presenta una demanda luego del 9 de diciembre, se deberá acudir al COGEP (procedimiento sumario) y además al novel Código Ingenios.

En su momento escribí una entrada sobre la reforma que sobre la LPI realizaba el COGEP, en el sentido que todos los procesos sobre propiedad intelectual deberían seguirse a través de procedimiento ordinario (https://alfredocuadros.com/2016/06/21/procesos-de-propiedad-intelectual-en-el-cogep/ ). Ahora bien, como lo señalo en líneas precedentes, el Código Ingenios nos trae un nuevo cambio y nos deja en claro que en adelante, toda demanda que verse sobre derechos intelectuales, se deberá sustanciar en procedimiento sumario.

En un resumen (muy resumido) el procedimiento sumario se compone de las siguientes etapas:

  • Presentación demanda –en la que no hay que olvidar acompañar la prueba respectiva-;
  • Calificación por parte del Juez;
  • Citación al demandado, que tendrá quince días hábiles para contestar la demanda luego de ser citado en legal y debida forma;
  • Calificación de la contestación;
  • Audiencia única, que tiene las fases de saneamiento, fijación de puntos de debate y conciliación y, la de prueba y alegatos;
  • Sentencia, la cual se debe expedir en audiencia.

Si hay apelación (y adhesión de ser el caso), hay que hacer la respectiva fundamentación para lo cual se cuenta con diez días hábiles a partir de la notificación escrita del fallo, donde se podrá pedir, bajo ciertos parámetros, prueba nueva –sobre lo cual escribí entrada posterior en este blog https://alfredocuadros.com/2016/11/23/prueba-nueva-en-segunda-instancia-puedes-hacerlo-con-el-cogep/ – y luego de esto, se celebrará una nueva audiencia ante el tribunal superior y se emitirá una nueva sentencia.

Las demandas deben plantearse ante el Juez de lo Civil y, el competente será (1) el juez del lugar donde se hubiere cometido la infracción; o, (2) el juez del lugar donde se adviertan los efectos de la misma. Es decir, si detecto que en la ciudad de Guayaquil alguien está vendiendo réplicas no autorizadas de un calzado cuyo titular de marca y de diseño es nuestro cliente, podemos accionar al órgano judicial de esta ciudad. En cambio, si constatamos que el calzado “pirata” se fabrica en Guayaquil pero se vende en Manta, podemos presentar la demanda en esta última.

El Art. 548 del Código Ingenios señala que el Juez “requerirá a la autoridad nacional competente en materia derechos intelectual, la información respecto a la existencia, validez o reconocimiento nacional de los derechos de propiedad intelectual del actor o del accionado para formar su criterio al dictar providencias preventivas o dictar sentencia”. Lo cual quiere conlleva a inferir lo siguiente:

  • El juez de la causa no puede emitir resolución si no ha realizado este requerimiento.
  • Como la norma no señala un momento procesal específico dentro del procedimiento sumario, lo óptimo sería que el juez disponga el requerimiento al momento de calificar la demanda. Por esto, sería aconsejable que al redactar la demanda, se destine un considerando para solicitar expresamente al Juez que remita el respectivo oficio para evitar incluso contratiempos en la audiencia única.
  • Habrá que ser cuidadosos en materia de derecho de autor, puesto que por el principio de automatismo de la protección no es obligatorio inscribir ni inscribir las obras respectivas. De tal manera que si no contamos con el registro en un caso puntual, debemos hacer una explicación al juez sobre este particular para esquivar algún mal momento durante el juicio.

Por lo pronto dejaré hasta aquí esta entrada, esperando sea la primera de muchas que tratarán sobre los cambios al sistema de propiedad intelectual del Código Ingenios, ya que aún hay mucha tela por cortar.

Gracias por la visita.

¿Prueba nueva en segunda instancia? Puedes hacerlo con el COGEP.

Una de las novedades que se introdujeron en el aún novel Código Orgánico General de Procesos (COGEP) es la posibilidad de presentar nuevas pruebas en segunda instancia, para lo cual debo traer a colación y recordar que bajo el amparo del Código de Procedimiento Civil (CPC), solo se podía solicitar prueba nueva en segunda instancia los juicios ordinarios (todo esto sin perjuicio de la facultad que tenían los jueces según el CPC de disponer de oficio la práctica de pruebas, con excepción de testimonios, en cualquier estado de la causa).

El tema de la prueba nueva se encuentra previsto en el trámite del recurso de apelación, el cual cabe respecto de las sentencias y los autos interlocutorios dictados dentro de primera instancia así como contra las providencias con respecto a las cuales la ley conceda expresamente este recurso –Art. 256 COGEP-.

En concreto, considero oportuno transcribir el contenido del artículo 258 del COGEP:

“Art. 258.- Procedimiento. Con la fundamentación se notificará a la contraparte para que la conteste en el término de diez días. En materia de niñez y adolescencia el término para contestar será de cinco días.

Tanto en la fundamentación como en la contestación, las partes anunciarán la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de acreditar hechos nuevos.

También podrá solicitarse en las correspondientes fundamentación o contestación la práctica de prueba que, versando sobre los mismos hechos, sólo haya sido posible obtenerla con posterioridad a la sentencia.

La apelación y la adhesión no fundamentada serán rechazadas de plano, teniéndose por no deducido el recurso.”.

A pesar de que la proposición y fundamentación del recurso de apelación –y además la adhesión- son temas muy interesantes, para efectos del tópico propuesto en esta entrada me centraré en el tema de la prueba.

Lo primero que hay que tener en consideración es que en segunda instancia si bien es cierto tenemos una nueva oportunidad para solicitar y practicar distintas pruebas a las realizadas en la instancia previa, esto no quiere decir de ninguna forma que a las partes les asiste una facultad indiscriminada para solicitar cualquier acto de prueba.

La solicitud de nueva prueba debe ser interpuesta al momento de fundamentar la apelación, esto es, en el término de diez días, precisando que este término se acorta a la mitad en juicios que tratan sobre niñez y adolescencia; y, si se está contestando la apelación, los términos son los mismos. No está de más señalar que ahora las apelaciones, así como la adhesión, tienen que ser planteadas en la respectiva audiencia de forma verbal (a muchos colegas se les ha pasado esto), por lo que, una vez notificada por escrito la sentencia con la debida motivación, dentro de los términos anotados se debe presentar el respectivo escrito ante el mismo juez fundamentando los puntos por los cuales se interpuso la apelación, caso contrario, se considerará que el recurso nunca fue interpuesto.

Ahora bien, para requerir una nueva prueba en el escrito de fundamentación del recurso de apelación y/o en el de contestación a la misma, debemos tener en cuenta si queremos probar nuevos hechos o no. Por ello, planteo el siguiente ejercicio:

¿Deseo probar nuevos hechos que no formaron parte de la litis en primera instancia?

Si la respuesta es positiva: Se puede anunciar nueva prueba. Ejemplo: (Este caso es un criterio personalísimo). Si en la audiencia única en procedimiento sumario, una parte ha negado de la autoría de la firma y rúbrica de un documento, sin que lo haya especificado en sus escritos previos. En este caso hipotético, la parte que solicitó la diligencia no pudo haberlo conocido sino hasta el mismo momento del reconocimiento, por lo que al existir un nuevo hecho –que sería la negativa de la firma-, se puede solicitar el pertinente peritaje como prueba en segunda instancia.

Si la respuesta es negativa: Estamos hablando entonces de los mismos hechos, por lo que aquí se puede anunciar prueba nueva, únicamente cuando no haya sido factible obtener la prueba antes de la sentencia que se impugna. Ejemplo: Que se haya solicitado una certificación a una institución pública para probar una circunstancia que se menciona en la demanda. Resulta que la certificación recién nos la entregan dos días después de practicada la audiencia y por ende, de dictada la sentencia. En este caso, podemos anunciar y acompañar la prueba nueva.

En ambos casos, quien formula el pedido de nueva prueba debe fundamentarlo ante el juez para que sea evaluado por el tribunal ad-quem.

Como conclusión también se puede señalar que no cabe presentar en el trámite de apelación prueba nueva que trate sobre los mismos hechos materia de debate en primera instancia, que sí pudieron o debieron ser obtenidos con anterioridad. Ejemplo: Si un demandante en un juicio de trabajo –que se sustancia en procedimiento sumario- desea probar todos los depósitos que le realizó vía transferencia su exempleador a su cuenta bancaria, debió solicitarlo antes de plantear la acción y acompañar el documento respectivo a la demanda (143.5 y 159 del COGEP). Podríamos aplicar una suerte de aforismo ad-hoc: “Si la prueba de entrada puedes ya recabar, en la misma demanda la debes acompañar”.

Entonces, visto desde otro punto de vista, se pueden impugnar las solicitudes de prueba nueva que la contraparte ha realizado ya sea (1) por no tratarse de hechos nuevos; y/o (2) por cuanto la prueba bien pudo haberse solicitado y practicado en primera instancia.

Para hacer una enumeración de los puntos más importantes, se pueden mencionar los siguientes:

  • El momento para anunciar prueba en segunda instancia es en los escritos mediante los cuales se fundamenta la apelación o, la contestación a la apelación.
  • La solicitud de nueva prueba deberá atenerse a los lineamientos de lo que se dispone en el segundo y tercer párrafo del artículo 258 del COGEP.
  • No se puede pedir prueba en segunda instancia que verse sobre hechos que se conocían desde el inicio, o, en base a pruebas que bien pudo haber sido obtenida antes de dictarse sentencia.
  • Los jueces pueden rechazar la práctica de la prueba nueva.

Hay que tener en cuenta además que el artículo 169 del COGEP otorga a los jueces la facultad de ordenar por su propia iniciativa, la práctica de pruebas, aunque esto tiene carácter excepcional, debiendo dejar constancia de las razones por las cuales el juzgador adoptó la decisión.

Espero este artículo sea de ayuda a los colegas.

Gracias por la visita.