excepción previa

La subsanación no puede ser utilizada para reformar.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

La idea para hacer esta entrada surgió luego de una conversación telefónica con un gran amigo colega litigante (que se mueve más en el ámbito penal), quien en una noche me llamó para conversar de manera general sobre un tema y cruzar opiniones sobre un juicio civil.

En esa conversación mi amigo, que estaba acompañado de otras dos colegas abogadas -excelentes litigantes en su propio derecho también-, me hace una consulta sobre la procedencia de la excepción de error en la forma de proponer la demanda; por lo que empezamos a charlar de manera rápida respecto a que esa excepción apunta más a señalar defectos formales de la demanda, por lo que es subsanable. En este punto, una de las abogadas me indicó que había visto un caso en que luego de haberse propuesto la excepción de error en la forma de proponer la demanda; y, sobre todo, luego de que fue concedida, el accionante “aprovechó” para prácticamente reformar la demanda, agregando argumentos e incluso agregando pruebas (o medios probatorios para ponernos finos y precisos), que no constaban en el texto inicial. Lo que más me sorprendió es que me aseguró que esto había sido aceptado por el juez.

Ahora, quizás para muchos de ustedes, al leer estas líneas pensarán que es obvio que la subsanación no puede ser tomada como sinónimo de reforma; sin embargo, lo relatado me llamó mucho la atención ante la posibilidad de que exista alguna posibilidad de confusión entre estos conceptos.

Vamos por ello a explicar los motivos por los cuales la subsanación de cuestiones formales de la demanda (producto de la aceptación de la excepción previa de error en la forma de proponerla), no pude confundirse con la reforma; o, para ponerlo en otra perspectiva: la parte actora no puede aprovechar el término que confiere el COGEP para subsanar la demanda (seis días), para reformarla, agregando hechos, fundamentos jurídicos y hasta medios de prueba, que en un inicio no contempló.

Vamos primero a la naturaleza elemental de cada palabra. Empiezo por la subsanación. Subsanar, acorde con la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española, significa “reparar o remediar un defecto”; esto ya nos da la noción de que una subsanación -de manera general- tiene que ver con enmendar algo que desde un primer momento tuvo que haber sido de una determinada manera; es decir, la subsanación supone arreglar algo para que quede como debió ser desde un inicio. Esta misma noción la podemos extraer del propio COGEP, en su art. 295.2, que prescribe que cuando se acepte esta excepción, “la parte actora, subsanará los defectos dentro del término de seis días”. Hay que notar que se habla tan solo de subsanar -enmendar- estos defectos, para lo cual se confiere un término relativamente corto.

De esto extraigo lo siguiente:

  • El COGEP no indica que el accionante pude reformar su demanda; o que este es un momento para anunciar distintos medios probatorios. Además, resulta oportuno ver que luego, en el mismo artículo dice que el accionado puede tomar varias vías, “atendiendo las aclaraciones o precisiones formuladas” por el demandante. En palabras sencillas, el accionante solo puede aclara o precisar ciertas cosas de su demanda.
  • Lo que sí se indica es que es el demandado, quien a la luz de la reforma, podrá “completar o reemplazar su contestación y anunciar prueba, atendiendo las aclaraciones o precisiones formuladas”. Por eliminación -llamémoslo así-, puedo decir que si se hizo la mención específica de anunciar prueba, solo para el accionado, es porque se hace una separación sobre lo único que puede hacer el actor.
  • En conclusión, el actor solo puede subsanar el error, mientras que el accionado puede “completar o reemplazar su contestación y anunciar prueba”, siempre que las “aclaraciones o precisiones” realizadas por el actor al subsanar el error de la demanda lo ameriten.

Ahora vamos con la reforma. La primera definición sobre reforma que encontramos en el mismo diccionario de la Real Academia Española, es la siguiente: “Volver a formar, rehacer”. Aquí, una vez más, encontramos el espíritu de lo que para el COGEP es una reforma. La reforma a la demanda implica cambiar algo sustancial en ella; bien puede ser agregando un hecho, un nuevo fundamento jurídico o incluso, agregando un nuevo medio probatorio. En otras palabras, implica un cambio sustancial a la demanda. Esto lo podemos inferir además sobre las limitaciones que impone la normativa procesal para reformar la demanda (art. 151 del COGEP), las que en resumen son: (1) se puede reformar hasta antes de la contestación; y, (2) luego de la contestación, si aún no se ha convocado a audiencia única o a la audiencia preliminar, solo cuando sobrevenga un nuevo hecho. En estos casos, el mismo artículo señala que el juez tiene la obligación de “cuidar” que el demandado ejerza el derecho a la defensa, lo cual a mi criterio quiere decir que si aprueba la reforma, el demandado tendrá derecho a emitir una nueva contestación y anuncia medios probatorios, dentro del mismo término original dependiendo del tipo de procedimiento (Aquí apunto a un tema que amerita una discusión a fondo, y que lo toco en mi libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita”, que es si cabe la reforma de la demanda en procedimientos sumarios, ejecutivos y monitorios).

Entonces, de todo esto me animo a sacar estas conclusiones:

  • El error en la forma de proponer la demanda, es la excepción previa subsanable por antonomasia; y la misma existe para que el accionado apunte errores netamente formales que se detectan de la lectura de la demanda, y que por ello incluso, debieron ser advertidos por el juzgador.
  • La subsanación por esto, no tiene los alcances de una reforma. Su remediación y tratamiento tiene su procedimiento propio (aceptación de excepción previa, concesión de término de seis días para subsanarlo). Si la demanda se subsana, la única parte que tiene derecho a realizar modificaciones sustanciales en su acto de proposición es el demandado, por expreso mandato del art. 295.2 ibídem.
  • La reforma de la demanda, en cambio, implica un cambio trascendental (al punto que pueden reformarse incluso hechos que no fueron mencionados al inicio). Solo se puede realizar hasta determinado momento y bajo ciertas condiciones, conforme al art. 151 del COGEP. Es por esto que insisto mucho en el tema del procedimiento: como se conoce, las excepciones se resuelven en la respectiva audiencia; es decir, ya fue convocada, por lo que el accionante ya estaría fuera del límite temporal para reformar la demanda cuando se decida sobre la excepción de error en la forma de proponer la demanda.
  • Por todo esto, el actor no puede reformar la demanda (agregar nuevos hechos, anunciar nuevos medios probatorios, nuevas pretensiones, por citar ejemplos), al subsanarla.

Quizás sería recomendable, para evitar cualquier situación irregular, que cuando el juez acepte esta excepción, deje en claro que el accionante solo podrá subsanar el error puntual.

Ahora bien, ¿qué sucede si a pesar de todo el actor realiza una reforma “tapiñada” al subsanar la demanda? Considero que al pasarse por la fase de saneamiento en la respectiva audiencia, el demandado debe hacer notar esto al juez, para que se sancione el tema con nulidad, ya que puede existir lesión evidente al derecho a la defensa.

Si el accionante ante una situación de estas pretende reformar la demanda, es mejor que no subsane el error, lo que conducirá a que la demanda no fuera presentada, por lo que es preferible presentar una nueva demanda y comenzar con el nuevo juicio con la “hoja en blanco”.

Gracias por la visita.   

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Cuestiones procesales sobre la excepción previa de existencia de convenio o compromiso arbitral.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , ,

El pasado 8 de diciembre de 2021, la Corte Constitucional (en fallo de mayoría) dictó la sentencia No. 707-16-EP/21, cuyo ponente fue el Dr. Agustín Grijalva Jiménez. En esta sentencia se ratifica en la práctica el valor jurídico que supone deducir -y además acreditar- la existencia de un convenio arbitral, incluso a pesar de que no esté instrumentado de la mejor forma.

Voy a ir desarrollando ciertas ideas:

1.- No olvidar que la existencia de “convenio, compromiso arbitral” es una excepción previa.

Resalto esto en primer lugar por cuanto en la sentencia referida se analiza la alegación de existencia de cláusula arbitral, en el desarrollo de un juicio ejecutivo sustanciado por el Código de Procedimiento Civil (CPC).

Al día de hoy, la alegación de que existe un convenio o compromiso arbitral (vamos a dejarlo en “convenio arbitral” en adelante, para ahorrarnos palabras) debe realizarse a través de una excepción previa, la cual está contemplada en el Art. 153.10 del Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Entonces, hay que hacer ciertas precisiones:

  • En el Art. 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), se indica que si en un juicio se presenta excepción de existencia de convenio arbitral, el juez debe correr traslado con la misma al demandante y, pedir prueba a las partes sobre sus afirmaciones “dentro de los tres días subsiguientes a los que se haya notificado el traslado”. De aceptarse la excepción, el juez debe archivar la causa; en caso de no ser aceptada, el proceso debe continuar acorde con “las reglas generales”.
  • La LAM dispone que cuando el demandado se excepcione en juicio bajo el argumento de existencia de un convenio arbitral, se debe hacer un “subtrámite” destinado de manera específica a discutir la existencia o no del mismo. En este sentido, este “subtrámite” es obligatorio y no puede ser ignorado por el juzgador (Así se lo indica además en el párrafo 18 de la sentencia No. 707-16-EP/20 de la Corte Constitucional).
  • Ahora bien, la LAM fue expedida en el año 2006. El COGEP entró en plena vigencia en el año 2016. ¿Por qué es importante esto? Por cuanto, a partir de que el COGEP empezó a regir, la existencia de convenio arbitral pasó a ser una excepción previa, la cual tiene que ser resuelta en el momento respectivo de la audiencia preliminar o de la audiencia única. Por tanto, este “subtrámite” ya no aplica para procesos que se sustancian con el COGEP.

2.- ¿Cómo se sustancia y resuelve la excepción de existencia de convenio arbitral?

Tal como ya lo adelanté, esta excepción debe resolverse en la respectiva fase de la audiencia, ya sea única o en la preliminar. Para esto, se entiende lo siguiente:

  • Que el accionado al contestar la demanda dedujo la excepción previa del Art. 153.10 del COGEP.
  • Por otro lado, es posible que el demandado en su escrito de contestación no haya deducido esta excepción previa; no obstante, lo haga de manera posterior con un escrito de reforma de excepciones, conforme al párrafo tercero del Art. 151 ibídem.
  • Por ello, considero que no debe ya seguirse este “subtrámite” como lo he bautizado que está diseñado en el Art. 8 de la LAM. Se puede decir que esto está derogado tácitamente.

3.- ¿Qué es lo que se debería discutir y en qué se debería centrar el debate ante la excepción previa de existencia de convenio arbitral?

Aquí la cosa se pone interesante. Veamos:

  • El demandado debe probar la existencia del convenio arbitral. Debemos tener en cuenta de que el convenio debe ser formalizado por escrito y cumplir otros requisitos, tal como lo determina el Art. 5 de la LAM. Entonces, el demandado tiene la carga de la prueba sobre la existencia del convenio, el cual -recordemos- puede estar instrumentado en el mismo contrato, o, en otros medios que dejen constancia escrita (Art. 6 ibídem).
  • La implicación práctica de esto es que el convenio arbitral debe tener un soporte documental, no puede ser probado tan solo con declaraciones testimoniales y/o de parte.
  • Si el demandado presenta prueba que acredite la existencia del convenio arbitral, ¿qué le toca hacer al accionante? Si el accionante pretende dar pelea a esta excepción, lo único que le queda es demostrar que ambas partes renunciaron al convenio (asumiendo, por supuesto, de que el demandado no ha forjado un documento sobre este particular, ya que ahí tocaría probar la falsedad). Hay que tener en cuenta que el ya citado Art. 8 de la LAM ordena que la renuncia al convenio arbitral debe ser de mutuo acuerdo y por ello, expresa y, además, también ser plasmada por escrito. Por tanto, el accionante debería presentar documentación de la cual se establezca, sin equívocos, que ambas partes renuncian a someterse al arbitraje.
  • No está de más señalar que si existe un convenio arbitral y, a pesar de eso, el demandante presenta acción ante la justicia ordinaria (de hecho, me sucedió una vez, que un cliente me pidió presentar demanda ante juez civil, debido a que no contaba con recursos para pagar la tasa del Centro de Arbitraje); y, al contestar el demandado no propone la excepción de existencia del convenio arbitral, se entiende que opera la renuncia tácita, conforme al mismo Art. 8 de la LAM.
  • Resumiendo: si el demandado deduce la excepción previa del Art. 153.10 del COGEP, aparejando prueba del convenio arbitral; y, el accionante quiere darle pelea a esta excepción, debe encaminar sus esfuerzos en probar que existe renuncia a ese convenio (sería renuncia expresa, por escrito, ya que al deducirse la excepción, se descarta la renuncia tácita), nada más. El único momento que tiene sería en el término de la llamada “nueva prueba”, previsto en los párrafos tercero y cuarto del Art. 151 del COGEP.
  • El demandante no puede basar su oposición en temas de alcance o interpretación del convenio arbitral celebrado, ya que esto es privativo del árbitro o del tribunal arbitral (Art. 22 de la LAM), siguiendo el principio kompetenz-kompetenz.

¿Qué debería hacer el juez? El juez una vez que se ha probado que existe un convenio arbitral, tan solo debería analizar si el mismo sigue vigente, es decir, si existe o no renuncia expresa a ese convenio. El juez no puede, bajo ningún concepto entrar a interpretar el alcance o eficacia del convenio; no debe revisar si el mismo está bien o mal redactado, ya que esto le compete de manera exclusiva a los árbitros, conforme lo ordena además la sentencia No. 707-16-EP/21, en su párrafo 38. La misma limitación tendrían los jueces del tribunal de apelación, en caso de que por cualquier motivo el debate sobre la excepción previa suba a segunda instancia por un recurso vertical.

En el caso analizado en la sentencia No. 707-16-EP/21, se nos hace conocer que había una cláusula arbitral que, digamos, no fue redactada de la manera más feliz. La parte pertinente de la misma tenía esta redacción:

“Cuando entre la Compañía, la Entidad Asegurada y el Contratista se suscitare alguna diferencia en virtud de esta póliza, antes de acudir a los Jueces Competentes, de común acuerdo, se podrá recurrir al arbitraje”.

Como se ve, a pesar de que se usa la palabra “podrá”, la decisión sobre si esto vuelve o no como vinculante a las partes con el arbitraje no le corresponde al juez, sino al respectivo árbitro -o árbitros-, tal como se lo ratifica en el párrafo 39 de la sentencia 707-16-EP/21.

En consecuencia, (1) si el juez determina que sobre el convenio arbitral no existe renuncia expresa, debe aceptar la excepción previa mediante sentencia conforme a la Resolución 12-2017 -para mí, es muy discutible que sea en sentencia y no en auto interlocutorio, pero eso es para otro momento-; o, (2) en contrario, si se acredita que el convenio arbitral no surte efecto por renuncia expresa de ambas partes, el juez debe rechazar la excepción previa.

Pueden leer la sentencia de la Corte Constitucional (que tiene un interesante voto salvado) aquí:

http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic3YTZlOTdlZS1mOWI4LTQ5YzctOGFlZS02YzhhMmUzMDkxOGIucGRmJ30=

Gracias por la lectura.