litigación

La subsanación no puede ser utilizada para reformar.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

La idea para hacer esta entrada surgió luego de una conversación telefónica con un gran amigo colega litigante (que se mueve más en el ámbito penal), quien en una noche me llamó para conversar de manera general sobre un tema y cruzar opiniones sobre un juicio civil.

En esa conversación mi amigo, que estaba acompañado de otras dos colegas abogadas -excelentes litigantes en su propio derecho también-, me hace una consulta sobre la procedencia de la excepción de error en la forma de proponer la demanda; por lo que empezamos a charlar de manera rápida respecto a que esa excepción apunta más a señalar defectos formales de la demanda, por lo que es subsanable. En este punto, una de las abogadas me indicó que había visto un caso en que luego de haberse propuesto la excepción de error en la forma de proponer la demanda; y, sobre todo, luego de que fue concedida, el accionante “aprovechó” para prácticamente reformar la demanda, agregando argumentos e incluso agregando pruebas (o medios probatorios para ponernos finos y precisos), que no constaban en el texto inicial. Lo que más me sorprendió es que me aseguró que esto había sido aceptado por el juez.

Ahora, quizás para muchos de ustedes, al leer estas líneas pensarán que es obvio que la subsanación no puede ser tomada como sinónimo de reforma; sin embargo, lo relatado me llamó mucho la atención ante la posibilidad de que exista alguna posibilidad de confusión entre estos conceptos.

Vamos por ello a explicar los motivos por los cuales la subsanación de cuestiones formales de la demanda (producto de la aceptación de la excepción previa de error en la forma de proponerla), no pude confundirse con la reforma; o, para ponerlo en otra perspectiva: la parte actora no puede aprovechar el término que confiere el COGEP para subsanar la demanda (seis días), para reformarla, agregando hechos, fundamentos jurídicos y hasta medios de prueba, que en un inicio no contempló.

Vamos primero a la naturaleza elemental de cada palabra. Empiezo por la subsanación. Subsanar, acorde con la segunda acepción del Diccionario de la Real Academia Española, significa “reparar o remediar un defecto”; esto ya nos da la noción de que una subsanación -de manera general- tiene que ver con enmendar algo que desde un primer momento tuvo que haber sido de una determinada manera; es decir, la subsanación supone arreglar algo para que quede como debió ser desde un inicio. Esta misma noción la podemos extraer del propio COGEP, en su art. 295.2, que prescribe que cuando se acepte esta excepción, “la parte actora, subsanará los defectos dentro del término de seis días”. Hay que notar que se habla tan solo de subsanar -enmendar- estos defectos, para lo cual se confiere un término relativamente corto.

De esto extraigo lo siguiente:

  • El COGEP no indica que el accionante pude reformar su demanda; o que este es un momento para anunciar distintos medios probatorios. Además, resulta oportuno ver que luego, en el mismo artículo dice que el accionado puede tomar varias vías, “atendiendo las aclaraciones o precisiones formuladas” por el demandante. En palabras sencillas, el accionante solo puede aclara o precisar ciertas cosas de su demanda.
  • Lo que sí se indica es que es el demandado, quien a la luz de la reforma, podrá “completar o reemplazar su contestación y anunciar prueba, atendiendo las aclaraciones o precisiones formuladas”. Por eliminación -llamémoslo así-, puedo decir que si se hizo la mención específica de anunciar prueba, solo para el accionado, es porque se hace una separación sobre lo único que puede hacer el actor.
  • En conclusión, el actor solo puede subsanar el error, mientras que el accionado puede “completar o reemplazar su contestación y anunciar prueba”, siempre que las “aclaraciones o precisiones” realizadas por el actor al subsanar el error de la demanda lo ameriten.

Ahora vamos con la reforma. La primera definición sobre reforma que encontramos en el mismo diccionario de la Real Academia Española, es la siguiente: “Volver a formar, rehacer”. Aquí, una vez más, encontramos el espíritu de lo que para el COGEP es una reforma. La reforma a la demanda implica cambiar algo sustancial en ella; bien puede ser agregando un hecho, un nuevo fundamento jurídico o incluso, agregando un nuevo medio probatorio. En otras palabras, implica un cambio sustancial a la demanda. Esto lo podemos inferir además sobre las limitaciones que impone la normativa procesal para reformar la demanda (art. 151 del COGEP), las que en resumen son: (1) se puede reformar hasta antes de la contestación; y, (2) luego de la contestación, si aún no se ha convocado a audiencia única o a la audiencia preliminar, solo cuando sobrevenga un nuevo hecho. En estos casos, el mismo artículo señala que el juez tiene la obligación de “cuidar” que el demandado ejerza el derecho a la defensa, lo cual a mi criterio quiere decir que si aprueba la reforma, el demandado tendrá derecho a emitir una nueva contestación y anuncia medios probatorios, dentro del mismo término original dependiendo del tipo de procedimiento (Aquí apunto a un tema que amerita una discusión a fondo, y que lo toco en mi libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita”, que es si cabe la reforma de la demanda en procedimientos sumarios, ejecutivos y monitorios).

Entonces, de todo esto me animo a sacar estas conclusiones:

  • El error en la forma de proponer la demanda, es la excepción previa subsanable por antonomasia; y la misma existe para que el accionado apunte errores netamente formales que se detectan de la lectura de la demanda, y que por ello incluso, debieron ser advertidos por el juzgador.
  • La subsanación por esto, no tiene los alcances de una reforma. Su remediación y tratamiento tiene su procedimiento propio (aceptación de excepción previa, concesión de término de seis días para subsanarlo). Si la demanda se subsana, la única parte que tiene derecho a realizar modificaciones sustanciales en su acto de proposición es el demandado, por expreso mandato del art. 295.2 ibídem.
  • La reforma de la demanda, en cambio, implica un cambio trascendental (al punto que pueden reformarse incluso hechos que no fueron mencionados al inicio). Solo se puede realizar hasta determinado momento y bajo ciertas condiciones, conforme al art. 151 del COGEP. Es por esto que insisto mucho en el tema del procedimiento: como se conoce, las excepciones se resuelven en la respectiva audiencia; es decir, ya fue convocada, por lo que el accionante ya estaría fuera del límite temporal para reformar la demanda cuando se decida sobre la excepción de error en la forma de proponer la demanda.
  • Por todo esto, el actor no puede reformar la demanda (agregar nuevos hechos, anunciar nuevos medios probatorios, nuevas pretensiones, por citar ejemplos), al subsanarla.

Quizás sería recomendable, para evitar cualquier situación irregular, que cuando el juez acepte esta excepción, deje en claro que el accionante solo podrá subsanar el error puntual.

Ahora bien, ¿qué sucede si a pesar de todo el actor realiza una reforma “tapiñada” al subsanar la demanda? Considero que al pasarse por la fase de saneamiento en la respectiva audiencia, el demandado debe hacer notar esto al juez, para que se sancione el tema con nulidad, ya que puede existir lesión evidente al derecho a la defensa.

Si el accionante ante una situación de estas pretende reformar la demanda, es mejor que no subsane el error, lo que conducirá a que la demanda no fuera presentada, por lo que es preferible presentar una nueva demanda y comenzar con el nuevo juicio con la “hoja en blanco”.

Gracias por la visita.   

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El papel del testigo en una declaración.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Esta última entrada del 2022 la centraré en el papel que debe desempeñar un testigo en una declaración (poniendo énfasis en procedimientos del COGEP), ya para cerrar esta “trilogía” que he iniciado en este mismo blog sobre el papel del juez y el papel del abogado.

La primera cosa que tiene que hacer el testigo es la de efectivamente comparecer a rendir su declaración, una vez sea admitida. Recordemos que el testigo puede ser obligado a hacerlo conforme al art. 177.2 del COGEP (este artículo indica que, en ausencia del declarante, el interesado deberá solicitar de “manera fundamentada” que el juez disponga apremio para que acuda en forma obligatoria. Es una discusión aparte determinar si quien pidió esta declaración, para pedirle al juez que aplique este artículo debe proporcionar nuevos argumentos para que se practique este testimonio, a pesar de que el mismo ya fue admitido en su momento).

Ya durante la declaración, estas son las cosas mínimas que debe cumplir el testigo:

  • Contestar toda pregunta que se le realice, sin evasivas, como sucede por ejemplo cuando se abusa de la muletilla “no me acuerdo”, o similares. Sobre esto, hay que tener presente que el art. 175 del COGEP otorga la potestad al juez para intervenir de oficio cuando tiene un testigo que evade contestar a las preguntas que se le realizan. Por otro lado, muchas veces -más por influencia de las películas o series jurídicas-, se considera que el testigo tiene un derecho general de guardar silencio sobre cualquier pregunta que le incomode y/o que no quiera contestar, lo cual no es correcto; las únicas preguntas que el testigo puede, y tiene todo el derecho del mundo, negarse a contestar son aquellas que, en resumen, al ser contestadas le pueden ocasionar responsabilidad penal directa o a una persona cercana, tal como se lo puntualiza en los dos numerales del precitado art. 175 ibídem; de igual forma, el testigo tampoco está obligado a contestar preguntas inconstitucionales. Solo para cerrar esta idea no siempre una pregunta inconstitucional será una pregunta que incrimine el testigo, ya que -por poner un caso-, una pregunta tipo: “¿Cuál es su orientación sexual?”, no contiene implicaciones penales; sin embargo, atenta contra el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones y vida íntima (Constitución, art. 66, numeral 11).
  • Escuchar bien la pregunta que se le va a realizar. Esto puede sonar como obvio; no obstante, en la práctica me ha sucedido varias veces que un testigo, sobre todo por nervios, contesta algo que no está relacionado con la pregunta que se le formuló, debido a que simplemente, no estaba prestando atención al preguntante.
  • Contestar con honestidad a todas las preguntas. Una vez más, esto no debería ni siquiera ser motivo de cometario, ya que es sobreentendido que cuando se detecte que un testigo falta a la verdad, será procesado penalmente (art. 182 del COGEP).
  • No confrontar con el abogado contrario.
  • Contestar las preguntas dirigiéndose al juez.
  • Esperar la resolución del juez cuando se esté discutiendo alguna objeción.

Me gustaría saber si se les ocurren otras cosas.

En fin, no me queda más que agradecer a todas las personas que han visitado mi blog este año. Muchas gracias a quienes lo comparten y lo comentan.

Les deseo un venturoso 2023.

Como siempre, gracias por la visita.

El papel del abogado en la declaración testimonial.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

La semana pasada publiqué una entrada expresando mi opinión sobre el papel que debe desempeñar el juez durante una declaración testimonial, en los procesos que se rigen con el COGEP.

La buena acogida que gozó dicha entrada, me dio la idea de hacer otra sobre el papel que debe ejecutar el abogado en una declaración testimonial que se maneje en este tipo de juicios.

Por ello, aquí van ciertas ideas acerca de lo que debemos cuidar como abogados cuando estemos en estas diligencias.

Considero pertinente desarrollar estas ideas desde dos aspectos: (1) cuando se trata de un testigo no adverso; (2) cuando se realizan preguntas a un testigo hostil.

Vamos en ese orden.

El testigo no adverso.

Aquí situamos cuando nos toca formular preguntas a nuestro mismo defendido (recordemos que el COGEP permite que la parte use su propia declaración como prueba), o a un testigo que tiene afinidad para nuestra postura en el juicio.

Se entiende que en estos casos tenemos acceso previo al testigo, por lo que lo mínimo que se tiene que realizar es una preparación, que implica, entre otras cosas, lo siguiente:

  • Explicar al testigo cómo se desarrollará su declaración, lo que conlleva hacer una descripción acerca de dónde debe esperar -si el testigo es un tercero, no puede estar presente en la sala-, el juramento que se tomará, en qué orden se realizan las preguntas, la posibilidad de aclaraciones por parte del juez, además de qué debe hacer cuando existan objeciones.
  • Siempre sostengo que el abogado se debe ocupar de la forma de la declaración (pedir al testigo que no use lenguaje técnico, que solo se limite a decir lo que le consta, además de no aportar cosas distintas a lo que se le pregunta, entre otras), no del fondo. El abogado no debe, ni puede, decirle al testigo lo que debe decir, sino procurar que lo que el testigo tiene que decir, lo haga de la mejor manera posible y sea un real aporte al proceso.

 Ahora, durante la declaración de este testigo no adverso tenemos lo siguiente:

  • Nuestras preguntas deben ser expresadas de forma clara, en lenguaje sencillo y en un tono que permita que todos en la sala nos puedan escuchar.
  • Saber lo que vamos a preguntar. Es muy poco profesional recién en el momento de la declaración revisar el expediente para ver qué pregunta se formula.
  • No hacer gestos, ni señales al testigo mientras está contestando.
  • Cuando el contrario formule la pregunta, estar atentos para realizar cualquier objeción.
  • La objeción que nos toque proponer, debe ser clara, a tiempo y sobre todo, con el respeto debido.
  • De igual manera, si nos proponen una objeción a una pregunta nuestra, saber contestar la misma con altura y claridad.
  • La regla general es que a un testigo no adverso le debemos formular preguntas abiertas y cerradas, por excepción las sugestivas.

Ante declaración de testigo hostil.

Cuando hablo de testigo hostil me refiero tanto a la parte contraria, como a un tercero que asiste a declarar con la intención de desacreditar nuestra teoría del caso.

¿Qué se espera del abogado litigante en este tipo de actuaciones? Propongo esto:

  • Saber plantear objeciones a tiempo y de manera clara, ante una pregunta del contrario.
  • Conocer el tipo de preguntas que puede realizar.
  • Realizar una adecuada preparación. Al igual que en el punto anterior, no puede ser que un abogado vaya a improvisar un contraexamen.
  • Tener una conducta profesional, evitando caer en discusiones o confrontaciones directas con la parte, el abogado contrario, y hasta con el mismo juez.
  • Realizar preguntas claras.
  • Estar consciente de que cualquiera de sus preguntas pueden ser objetadas. Ante esto, saber cómo enfrentar una objeción planteada y aceptar la decisión del juez sobre esta.

Estos listados no son para nada cerrados y bien pueden ser complementados por otros aportes.

Gracias por la visita.

El papel del juez durante las declaraciones testimoniales en juicio que se rigen por el COGEP.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Es innegable que así como cada abogado tiene su estilo propio que se refleja en sus escritos y en sus intervenciones orales, cada juez también imprime su huella en la dirección de sus respectivas diligencias, al punto de que no es extraño que entre colegas nos consultemos sobre la forma en que un determinado juzgador maneja sus audiencias (como para saber a qué atenernos).

Luego de muchísimas audiencias de juicios que se sustancian con el COGEP, me ha tocado estar varias declaraciones testimoniales, de las cuales he podido notar que los jueces tienen también distintas maneras de actuar, las cuales podría resumir -a grandes rasgos- así:

  • Jueces que son bastante “activos”, que no permiten contestar al testigo sin antes calificar expresamente la pregunta y, de igual manera, no dan paso a la siguiente pregunta hasta que ellos deciden dan la disposición de que el abogado puede continuar.
  • En el otro extremo, jueces que en general dan bastante libertad al preguntante, interviniendo solo cuando existe alguna objeción.
  • Jueces que directamente piden reformulación de preguntas.
  • Jueces que ante una respuesta que no es clara del testigo, intervienen para que el declarante no sea evasivo.
  • Jueces que de entrada niegan preguntas sugestivas, incluso advierten de inicio que no permitirán preguntas sugestivas en un interrogatorio directo.

Esto me ha llevado a realizar esta entrada para emitir una opinión sobre cuál debería ser el papel del juez en una declaración testimonial, para lo cual he tomado en cuenta el mismo texto normativo, así como doctrina.

En primer lugar tocaré acerca de cuál sería la participación del juez ante el abogado que realiza las preguntas:

  • Recordemos que la regla general es que el juez no puede objetar, ni negar de oficio las preguntas que se formulan. El 176 del COGEP, al tratar sobre las objeciones a los testimonios, indica que son las partes las que deben objetar las preguntas que incurren en alguna de las situaciones anotadas en dicha disposición.
  • Solo en casos excepcionales el juez puede negar de oficio una pregunta. Estas excepciones las encontramos en el art. 177.8 del COGEP, que señala que solo pueden negarse sin mediar objeción de parte, las preguntas inconstitucionales, impertinentes, capciosas, obscuras, compuestas y aquellas destinadas a coaccionar ilegítimamente a quien declara. Fuera de estos casos, el juez no puede intervenir para pedir que la pregunta sea reformulada o impedir que el testigo la responda. Como se ve, la pregunta sugestiva entonces, no puede ser negada de oficio por el juez.
  • En consecuencia, fuera de los casos del art. 177.8 ibídem, el juez no tiene potestad para impedir una pregunta ni pedir que se reformule.
  • Por la dinámica de la declaración, así como por la propia esencia de un proceso adversarial, el juez no debe darse a la tarea de calificar todas y cada una de las preguntas y exigir que el testigo solo conteste la pregunta una vez que se la haya calificado como válida. El juez solo debe exteriorizar su calificación negativa cuando se verifique que la pregunta incurra en uno de los casos del precitado 177.8 del COGEP. Es decir, ante la falta de pronunciamiento del juez, el testigo debe contestar, por lo que no se debe esperar a que el juez haga conocer la admisión de cada pregunta para que pueda ser contestada.
  • Conforme al último párrafo del art. 176 ejusdem, el juez sí debe actuar cuando la parte objeta la pregunta. Aquí el juez debe pedir al testigo que no conteste hasta que la objeción sea resuelta.
  • Cuando se plantea una objeción, el juez debe dar paso a la parte que realiza las preguntas para que conteste la objeción. Luego de esto, el juez debe hacer conocer su decisión sobre la misma. En la práctica he visto jueces que a veces acogen la objeción sin esperar a la contraparte, cuando el motivo de la objeción es evidente, lo cual no me parece mal.

Por otro lado, el rol del juez frente al testigo será el siguiente:

  • Se parte de la idea de que el testigo tiene la obligación de contestar de manera clara todas las interrogantes que se le formulen. En caso de que el testigo sea evasivo al contestar, o no quiera responder, el juez tiene la potestad de ordenar -de oficio- que el declarante conteste lo que se le está preguntando. Esto lo prevé el art. 175 del COGEP.
  • En el caso de que el testigo se mantenga con su actitud evasiva, el juez puede valorar este testimonio de manera integral, conforme a las reglas de la sana crítica, siempre que la ley no requiera que se prueben los hechos de otra forma (176.6 del COGEP).
  • Considero que el juez tan solo puede pedir aclaraciones al testigo sobre lo que contesta, no puede de oficio realizar preguntas sobre temas que no han sido cubiertos en el interrogatorio respectivo.

Gracias por la visita.

A veces es buen negocio no pelear con el testigo adverso: el “concession seeking cross”.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , , ,

El contraexamen no siempre tiene que desenvolverse en un plano confrontativo entre el abogado y el testigo. En un determinado juicio puede darse la situación de que el testigo contrario al rendir su declaración, aporte elementos que de hecho favorezcan a nuestra teoría del caso.

En este evento -que no suele ser tan infrecuente-, como abogados debemos estar prestos a utilizar una técnica que nos permita sacar todo el provecho posible, ya que estaríamos anotando puntos a favor con un testigo presentado por la contraparte. Esta técnica es lo que se conoce en el litigio norteamericano como el concession seeking cross (que podemos traducir como el contraexamen en busca de concesiones).

La regla general es que durante el contrainterrogatorio el abogado debe buscar controlar al testigo, para lo cual debe formular preguntas sugestivas, controlar el ritmo de la declaración, entre otras; todo esto con el propósito de limitar el “espacio” de respuesta del testigo. Esto no aplica cuando nos toca contraexaminar a un testigo que puede beneficiar a nuestra teoría del caso. Aquí, la cosa cambia, ya que como abogados debemos procurar que el testigo narre aquello que favorece a nuestro cliente, lo que se logrará cambiando el tipo de preguntas -de sugestivas a preguntas abiertas-, y también nuestra propia actitud, ya que no buscamos enfrentamiento, sino, concesiones.

Como se ve, el contraexamen que se ejecuta teniendo como mira la extracción de puntos de consenso con el testigo, se asemejará más a un examen directo, ya que -igual con sumo cuidado-, a través de nuestro desempeño, utilizando sobre todo preguntas abiertas, buscaremos que el testigo le explique con más detalle al juez aquellas cosas que dan fuerza a nuestra teoría del caso.

Ahora bien, en la práctica también suele suceder que el testigo contrario dice cosas que nos benefician y también que nos perjudican, formándose una encrucijada que nos lleva a decidir entre aprovechar los puntos en común que nos puede proporcionar el testigo, o tratar de impugnarlo. La dificultad ante este escenario está en determinar cuál es el mejor camino que debemos tomar, ya sea (1) centrarnos solo en los aspectos que nos favorecen y no confrontar al testigo con la parte de su declaración que nos perjudican; (2) enfocar nuestros esfuerzos tan solo en impugnar la credibilidad del testigo, perdiendo la oportunidad de usar parte del testimonio a favor nuestro; o, (3) buscar hacer ambas cosas, esto es, que en el contraexamen el testigo hable sobre lo que nos favorece y luego, buscar su impugnación.

La recomendación de los especialistas es que primero busquemos que el testigo declare sobre los puntos que nos benefician y luego de esto, objetar la credibilidad del testimonio sobre las partes que no nos favorezcan (claro está, si contamos con los insumos para esto). La excepción que se hace aquí es que si estamos ante un testigo mentiroso, que no le importa faltar a la verdad, no intentemos buscar concesiones, sino ir directo a la impugnación.

El hecho de lograr que un testigo propuesto por la contraparte declare en favor de nuestra teoría del caso, tendrá relevancia al momento de nuestro alegato final, por lo que como último paso, debemos asegurarnos que el juez no pase por alto esta especial circunstancia.

Todo este tema lo saqué del excelente libro de mi amigo y colega colombiano Juan Sebastián Fajardo (en twitter lo encuentran como @JSFajardoV), titulado “Manual de Contrainterrogatorio. Paso a paso para un contra ideal”, de la editorial Tirant lo Blanch, en donde explica con suficiencia y mucha didáctica este tema y por si fuera poco, profundiza en todas las posibilidades que se pueden dar en el llamado “concession seeking cross”. Sobre este libro ya he hablado en mi blog (https://alfredocuadros.com/2022/07/06/los-efectos-negativos-del-sindrome-hollywoodense-para-el-litigante-explicado-por-juan-sebastian-fajardo/ ) y la razón por lo que lo he citado algunas veces es porque lo considero indispensable para el litigante.

Gracias por la lectura.  

¿Es necesario que el juez se pronuncie sobre todas las pruebas producidas durante el proceso?

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , , ,

El pasado martes 6 de septiembre de 2022 en el programa “Los Procesalistas”, cuyo director es el gran Jorge Luis Mazón, se dio la ponencia de Melissa Cabanilla titulada “¿Qué es valorar la prueba en su conjunto?”, la cual fue moderada por el amigo y colega Andrés Cervantes.

Por estar ejerciendo mis tareas de padre novato me perdí el inicio de la charla, de hecho, pude conectarme casi al final -lo bueno es que en el canal de YouTube de Los Procesalistas se pueden ver todos los programas-, lo cual igual me dio tiempo para ver una gran conversación/debate que hubo entre Melissa y Andrés sobre los temas de valoración de la prueba y la causal de casación que trata sobre esto.

En esta conversación/debate saltó un tema que me dejó pensando. Una de las preguntas que Andrés hizo a Melissa fue si ella consideraba constitucional la disposición del art. 164, último párrafo del COGEP, que señala que el juez tendrá la obligación de expresar en su resolución, “la valoración de todas las pruebas que le hayan servido para justificar su decisión”. En este punto ambos expresaron criterios opuestos (es decir, acordaron en que estaban en desacuerdo), ya que por un lado, Melissa argumentó que no hay inconstitucionalidad, ya que de lo contrario el juez estaría en la obligación de pronunciarse sobre todas las pruebas aportadas, lo cual puede ser extenuante; mientras que por otro lado, Andrés expresó que para él, la norma es inconstitucional, ya que la parte tiene derecho a conocer la valoración del juez sobre todas las pruebas producidas, sobre por la garantía de motivación.

Como lo indicaba, esto me dejó pensando sobre las implicaciones de la disposición anotada. Sin lugar a dudas, esta conversación/debate de alto nivel deja ideas y dirige nuestra atención a situaciones que no habíamos considerado antes. En específico, esto me llevó a reflexionar sobre si el juez debería o no pronunciarse sobre todas las pruebas incorporadas al proceso, o, solo sobre aquellas que le sirvieron para fundamentar su resolución en el caso concreto.

Todo esto me condujo a inclinarme por el criterio de Andrés, ya que analizando todo lo que implica un proceso sustanciado por el COGEP, el juez debería pronunciarse e incluir en el fallo la valoración de todas las pruebas (o al menos explicar porqué no tomó en consideración otras).

Desarrollo mejor estas ideas:

  • La regla general es que para emitir la sentencia el proceso ya pasó por dos momentos cruciales en los cuales se descartaron ciertos medios probatorios. Me refiero en primer lugar a la fijación de los puntos de debate (333.4 del COGEP) -o la fijación del objeto de la controversia si estamos en un procedimiento ordinario, conforme al 294.2 ibídem-; luego, en segundo lugar, la fase de admisibilidad de los medios probatorios, para ver si estos pasan los filtros de conducencia, pertinencia y utilidad.
  • Creo que seré más claro con un ejemplo práctico común. Como litigo bastante en el área laboral, veamos el siguiente caso: un trabajador, pongamos Clark Kent, demanda a Diario El Planeta, señalando que laboró en ese lugar por veinticinco años, en calidad de editorialista, que su última remuneración fue de 3.500 dólares, y que fue despedido. Para esto, nuestro amigo Clark Kent adjuntó a su demanda -entre otros documentos- copia certificada del contrato de trabajo, último rol de pago, aviso de entrada al seguro social y el historial de los pagos de las aportaciones realizadas.
  • Al contestarse la demanda por parte de el Diario el Planeta, se admite como cierto (1) la existencia de la relación laboral; (2) la fecha de inicio de la misma; (3) el último cargo, pero, se niega el despido intempestivo. Como nota al margen, tan solo recordar que el art. 151 del COGEP dispone que la parte demandada debe pronunciarse en forma expresa sobre los hechos alegados en la demanda, indicando lo que admite y lo que niega.
  • Ya en la audiencia, luego de analizar los actos de proposición de las partes, el juez determina que el punto de debate no está en la existencia de la relación laboral, ni en la remuneración, ni en el cargo de Clark Kent, sino en que si hubo o no despido intempestivo.
  • Con este punto de debate tenemos que no será necesario producir el contrato de trabajo, ni el aviso de entrada al seguro social, ni el rol de pago, ni los documentos de las aportaciones, ya que no serán pertinentes. Si la defensa de Clark Kent los anuncia y solicita que se admitan, luego del debate probatorio el juez deberá inadmitirlos por impertinentes.
  • A lo que quiero llegar es que para tomar la decisión sobre el fondo, los medios probatorios fueron depurados en los dos momentos señalados (fijación de puntos de debate y análisis de admisibilidad). De esta forma, las partes produjeron las pruebas admitidas, las que sobrevivieron todo este camino.
  • Ante esto, tomando en cuenta que fue el propio juez quien admitió los medios probatorios anunciados -rechazando otros-, le queda entonces la obligación de valorar todos y cada uno de ellos, además de indicar en el fallo las razones que lo llevaron a valorar unos y descartar otros.
  • Dicho de otra forma, el juez tendría que justificar ante las partes los motivos que lo llevaron a descartar una prueba que en un primer momento creyó pertinente, conducente y útil, tanto así que fue admitida por considerarse que serviría para resolver el punto (o puntos) de debate fijado.

En todo caso, invito a ver el programa de Los Procesalistas en que estuvieron Melissa y Andrés (https://www.youtube.com/watch?v=rTjxHmqhFkM ), dos amigos y profesionales que respeto muchísimo. Por si no lo saben, Melissa es autora del libro “Valoración Probatoria en el recurso de casación. Análisis Doctrinario, Normativo y Jurisprudencial”, de obligatoria lectura para los que nos dedicamos a litigar en juicios sustanciados con el COGEP, sobre el cual escribí una entrada ( https://alfredocuadros.com/2022/02/23/valoracion-probatoria-en-casacion-breves-comentarios-del-libro-de-melissa-cabanilla/ ) y además, fue mi invitada en un programa que tengo que es mi proyecto personal (https://www.youtube.com/watch?v=0PTUmPMIeoE ).

Gracias por la visita.

El alegato de apertura como un contrato.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

En dos ocasiones anteriores ya he mencionado en mi blog al abogado norteamericano Tom Mesereau, destacado litigante norteamericano que -entre otros casos célebres-, defendió a Michael Jackson en el juicio penal que se siguió en contra del artista por un alegado caso de abuso sexual a un menor de edad.

Volviendo a escuchar una entrevista que el abogado Mesereau concedió al Podcast llamado Killer Crossexamination que dirige el también abogado Neil Rockwild, reparé en una idea bastante interesante sobre una técnica que utilizó en el referido caso, que consistió en “ofertar” su alegato inicial como si fuera un contrato.

Resumiendo, Mesereau explicó que al pararse frente al jurado les transmitió lo siguiente: “Les quiero decir que, para mí, los alegatos de apertura son un contrato. Aquí se hacen promesas y más vale que se cumplan, porque al final de este juicio ustedes determinarán si el contrato se cumplió o no. Y se los digo desde ya, en este caso les voy a hacer algunas promesas que cumpliré. Quiero que, al finalizar este juicio, me juzguen de conformidad” (la traducción no es mía, la transcribí del libro “Manual de Contrainterrogatorio. Paso a paso para un contra ideal” de mi amigo colombiano Juan Sebastián Fajardo, editado por Tirant lo Blanch).

Esta técnica me parece muy fácil de comprender, sencilla y recontra útil y que bien puede ser usada en nuestro medio local, más allá de que fue empleada en un juicio sustanciado bajo el sistema de jurados.

Esta visualización del alegato de apertura como si fuera un contrato nos ayuda como abogados para ir armando nuestra teoría del caso. Cada vez que empiezo a trazar una estrategia jurídica, voy pensando en la forma en que me tocará probar cada hecho importante que marcará la ruta de lo que espero sea un resultado favorable.

Ahí es cuando entra esta visión del alegato de apertura como un contrato. Como me gusta de tratar de simplificar las cosas, siempre pienso que mi alegato inicial -así lo llama por ejemplo, el art. 333.4 del COEGP)- debe contener lo que llamo una “oferta probatoria”, ya que (palabras más, palabras menos), lo que le transmito al juez es que mis actuaciones estarán encaminadas a probar los hechos narrados en mi respectivo acto de proposición.

Entonces, la idea es sencilla. Como todo contrato, si no cumplo con lo ofrecido -que en este caso sería, probar los hechos alegados-, la consecuencia será que se dicte sentencia en contra; por otro lado, si cumplo con mi parte, la recompensa será obtener un fallo favorable.

Escribiendo estas líneas recordé un caso bastante complejo que tuve el honor de patrocinar, en el que pasé varias horas planificando la mejor forma de transmitir mi alegato final. Llegué a la conclusión que lo mejor era realizar un recuento de las distintas pruebas producidas para probar los puntos principales de la demanda. Sin entrar en detalles específicos del caso, el alegato final fue más o menos así:

  • Señor juez, el hecho “A” fue probado con la declaración de ambas partes y el peritaje informático.   
  • El hecho “B”, lo justifiqué con la prueba pericial de avalúo.
  • El hecho “C”, fue probado con la prueba testimonial rendida en esta audiencia.
  • Acredité el hecho “D”, con la prueba documental que obra a fojas 30 del proceso…
  • En consecuencia, se probaron los hechos alegados en la demanda, por lo que solicito se sirva conceder lo peticionado…

Como se ve, esta noción de pensar en el alegato inicial como un contrato, ayuda bastante a armar un caso y definir nuestras pruebas, por lo que constituye una herramienta muy interesante para los que litigamos.

Gracias por la visita.

Un caso de testigo hostil en el juicio penal de O.J. Simpson

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , ,

Dado que la figura del testigo hostil, recogida en el Art. 177.7 del COGEP, aún no es comprendida ni por abogados ni por los mismos jueces, no quiero perder la oportunidad de contar en esta entrada un caso real que se dio en el llamado “juicio del siglo”, en el que se acusó al exjugador de fútbol americano O.J. Simpson de cometer un doble asesinato.

Este ejemplo real lo podemos apreciar gracias al testimonio de un miembro del equipo de abogados de defendió a Simpson (un integrante del dream team), el mismísimo F. Lee Bailey (+), cuyo excelente libro sobre el caso en referencia estoy volviendo a leer en estos días. Como se ve, gracias a la obra de Bailey, contamos con un testimonio directo que nos ayudará a entender esto del testigo hostil.

El libro se llama The truth about the O.J. Simpson Trial by the architect of the defense (La verdad acerca del caso de O.J. Simpson, por el arquitecto de la defensa).

Veamos entonces.

Kaeto Kaelin en el año 1995 fue literalmente el huésped más famoso de los Estados Unidos de América. Por aquella época era un aspirante a actor, por lo cual se había trasladado a Los Ángeles en búsqueda de oportunidades. En algún punto conoció a Nicole Brown (exesposa de Simpson, una de las víctimas del terrible asesinato que conmocionó al mundo por su crueldad), quien lo invitó a vivir gratis en su casa para ayudarlo. Cuando Simpson se enteró de esto -acorde con el relato de Bailey-, prefirió invitar a Kaelin a su casa, ya que consideraba que un hombre viviendo en la casa de su exesposa podía ser mal interpretado. Con esto, Kaelin pasó a vivir en una pequeña casa de visita ubicada dentro de la propiedad de Simpson.

Kaelin fue la primera persona entrevistada por el infame detective Mark Furhman, luego de que se descubrieran los cadáveres de Nicole Simpson y Ron Goldman; además, se pudo conocer que él había cenado con Simpson en un restaurant de comida rápida horas antes del trágico crimen. Por todo esto, al ser parte de los testigos de este caso, con todo el torrente mediático generado, Kaelin ganó un estatus de celebridad temporal, lo cual no era nada despreciable para una persona con sueños de fama en una época sin redes sociales.

Volviendo al juicio, Kato Kaelin fue convocado a testificar por parte de la fiscalía. Bailey nos cuenta que la comparecencia de Kaelin no pasó desapercibida para nadie, ya que incluso parecía entusiasmado de ir a sentarse en la silla de los testigos (recordemos que el juicio se transmitió en vivo y en directo). Lo fundamental aquí -y el motivo por el cual escribo esta entrada-, es que Kaelin a medida que iba rindiendo su declaración se portó poco colaborativo con la fiscal Marcia Clark quien le estaba haciendo preguntas, ya que al parecer no quería quedar mal con nadie, por lo que entregaba respuestas inoficiosas.

Ante esta eventualidad, Marcia Clark pidió al juez que declare a Kaelin como testigo hostil, con lo que pudo hacerle preguntas sugestivas, que -como se sabe- son aquellas que sugieren la respuesta al testigo (Ejemplo: ¿es verdad que el carro que se accidentó era color azul?).

Traduzco el párrafo en el que Bailey nos cuenta esto: “Inicialmente, Clark obtuvo las respuestas que quería de Kaelin, pero luego se frustó tanto debido a los obvios intentos por no decir nada negativo acerca de nadie, que tuvo que pedirle al Juez Ito que lo declare testigo hostil”.

Aquí entonces tenemos las claves sobre el testigo hostil, lo cual nos ayudará a entender mejor el Art. 177.7 del COGEP:

  • Kato Kaelin fue convocado a juicio por parte de la fiscalía. Es decir, en papeles era un testigo pro acusación.
  • Al ser un testigo “propio”, la fiscalía condujo de inicio un examen directo, en el que no se permiten preguntas sugestivas (salvo temas introductorios o para recapitular cosas que el testigo ya dijo). Por esto, a Kaelin se le empezaron a formular preguntas abiertas.
  • Acorde con el relato de Bailey, Kato Kaelin en un inicio contestó las preguntas tal cual lo tenía previsto la fiscal; sin embargo, luego fue modificando su conducta y proporcionó respuestas inconsecuentes.
  • Por ello, la fiscal pidió que se lo declare como testigo hostil.
  • Nótese entonces que el testigo hostil es un testigo que se lo convoca por considerarse que aportará a nuestro caso, no obstante puede que tenga una relación cercana con el contrario.

De este ejemplo real, extraigo las siguientes conclusiones para nuestra realidad acorde con el Art. 177.7 del COGEP:

  • El testigo hostil es quien -en inicio- es convocado por la propia parte, es decir, se lo anuncia como medio probatorio propio.
  • Luego de esto, a pesar de que en teoría se trata de un “testigo propio”, por lo que no se lo podrá hacer en este momento preguntas sugestivas, en el transcurso de la declaración se hace evidente de que el testigo es poco afín para con quien hace las preguntas, ya sea por su cercanía a la contraparte, por su relación con el contrario o, por su actitud (que puede ser desde agresiva y confrontativa, hasta evasivo y no colaborador).
  • La declaratoria de hostilidad debe realizarse, sobre todo, al momento en que el testigo está declarando, ya que es en este momento en el que se puede apreciar que está siendo poco colaborador con quien hace las preguntas.
  • Es el juez quien tiene que decir si procede o no calificar al testigo como hostil.
  • Una vez que el testigo es declarado hostil, el interrogador puede hacer las preguntas sugestivas que considere necesarias.
  • Me parece oportuno señalar que he leído en doctrina comparada que hay casos en que se permiten realizar preguntas sugestivas -que permiten encausar mejor el testimonio- a aquellos declarantes que no necesariamente muestran hostilidad, sino que se vuelve difícil su declaración por estar muy nerviosos, por razones de edad, o, por su nivel de educación.

Espero entonces que este caso haya dado luces para entender mejor la figura del testigo hostil que está prevista en el Art. 177.7 del COGEP.

Ahora, voy a hacer una “autopromoción”. Hace un par de semanas se publicó mi nuevo libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita”, editado por la Corporación de Estudios y Publicaciones. Este libre abarca cuatro ensayos sobre temas de litigación. Precisamente, el tercer capítulo trata sobre el testigo hostil. Así que si quieren estudiar a fondo esta figura, los invito a leer (y de paso adquirir) mi obra, la cual pueden encontrar directo con la editorial que a distribuye a nivel nacional (teléfonos 0997265160 – 0992747594).

Como siempre, muchas gracias por la visita.

Las técnicas del “Looping” en el contrainterrogatorio según lo explica Gonzalo Rua.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , ,

Aprovechando la última Feria del Libro que se desarrolló este año en Guayaquil, tuve la oportunidad de adquirir algunos textos interesantes, uno de los cuales fue el libro “Contraexamen de testigos”, del autor argentino Gonzalo Rua (Editorial Didot, 2014, Buenos Aires).

No hacen falta tener las facultades de observación y deducción de Sherlock Holmes para concluir cuál es el tema principal que se desarrolla en la obra en referencia -digamos que el título es revelador y que contiene spoilers del contenido-. Por ello, considero importante no centrarme en esta entrada en ciertos conceptos introductorios que encontramos en el libro en cuestión, sino más bien sobre algunas ideas principales, con especial énfasis en tips útiles para un buen contrainterrogatorio, además de la denominada técnica del looping.

La primera idea que extraigo del libro es una que todo abogado litigante debe seguir durante el juicio. Teniendo en cuenta que todo juicio es, a la larga, una confrontación de versiones entre el demandante y accionado, lo que siempre nos debe guiar es nuestra teoría del caso, que en palabras sencillas es aquella versión que proponemos ante la autoridad judicial respecto a los asuntos sometidos a su consideración; o, como bien lo expresa el autor: “En el juicio, el trabajo del litigante está centrado en presentar historias o extractos de historias (resultado) que persuadan a un tribunal sobre la credibilidad de nuestra teoría del caso, esto es, nuestra hipótesis sobre lo ocurrido” (sic).

Es por ello que todo contrainterrogatorio debe tener como guía nuestra teoría del caso, es más, toda nuestra actividad en el juicio debe tener como única finalidad instrumentar actuaciones que tiendan a fortalecer nuestra teoría del caso. De aquí parte la segunda idea principal del libro: saber si es pertinente o no realizar el contraexamen a un testigo contrario. De esto, se extrae de que no siempre es necesario que un abogado contrainterrogue al declarante, incluso en ciertos casos puede resultar contraproducente para nuestro caso, por algo el afamado abogado litigante F. Lee Bailey -que formó parte del dream team que defendió a O.J. Simpson-, opina que solo los abogados sazonados, con experiencia, valor y confianza en sí mismos, se atreven a ponerse en pie para expresar ante la sala la frase sacramental de “no hay preguntas, su Excelencia”, o cualquiera de sus equivalentes.

Entonces, ¿cómo podemos saber si nos conviene o no contrainterrogar al testigo? Recordemos que por lo general la audiencia se desenvuelve en un ritmo rápido, en donde como abogados muchas veces debemos recalcular y replantearnos los pasos a seguir. Aquí, el autor nos da estos lineamientos (que me permito parafrasear, aunque la noción está ahí):

  • Siempre tener clara nuestra teoría del caso.
  • Una vez desarrollado el interrogatorio directo, por parte del abogado de la contraparte, debemos hacernos estas dos preguntas: ¿El interrogatorio directo ha dañado nuestro caso?; y, luego, ¿tenemos algún punto para atacar la credibilidad del testigo o el testimonio?
  • Solo si las respuestas a ambas preguntas son positivas, debemos proceder con el contraexamen.

Todo esto tiene su lógica, ya que por un lado si en el interrogatorio directo el testigo no dijo nada que pueda contradecir nuestra teoría del caso, resulta inoficioso que procedamos a contrainterrogarlo (incluso, puede que el testigo se “acuerde” de algo e intente introducir información perjudicial bajo nuestro turno en las preguntas); y, por otro lado, si el testigo nos ha hecho daño -en sentido figurado-, pero no tenemos información o algo palpable para atacar -una vez más, en sentido figurado- ya sea su credibilidad o lo que él ha dicho, nuestro contrainterrogatorio no será contundente y terminará por cimentar el testimonio inicial a los ojos de juez. (Para encontrar técnicas concretas de ataque al testigo y al testimonio, recomiendo adquirir la obra sobre la trata esta entrada, en donde se explican bien ambas cosas).

Antes de entrar a tocar la técnica del looping, paso a desarrollar dos tips súper breves que además debemos aplicar en los contrainterrogatorios:

  • Toda pregunta debe ser sugestiva.
  • El contraexamen es más como un check list, debe funcionar como una verificación paso por paso de hechos y circunstancias que tenemos que ir confirmando o negando con el testigo contrario. (Por eso, las preguntas deberían ser de tipo: “Usted salió esa noche a las 21h00, ¿correcto? A esa hora todo estaba oscuro en la calle, ¿es verdad?).

Ahora, pasaré a una corta explicación de las técnicas del looping (para más detalle, una vez más, recomiendo consultar la obra sobre la cual trata esta entrada).

1.- El looping.-

Tenemos el looping como tal. Aquí, el abogado intenta enlazar una idea importante durante la mayor parte de su contrainterrogatorio, se trata de “buscar una respuesta y, una vez obtenida, trabajar con ella para unirla con otras nuevas líneas de interrogación”.

Veamos un ejemplo, basado en una situación que me tocó pasar:

Imaginemos que nos toque contrainterrogar a un testigo, con cuya declaración se trata de acreditar daños sicológicos, de salud y morales del demandante. Sin embargo, este testigo no es perito, no es médico y en general, no posee conocimientos técnicos ni científicos para determinar estas circunstancias (de hecho, el testigo es abogado). Esta sería la técnica de un looping exitoso que podemos aplicar para este escenario:

  • P: Señor, usted no es perito acreditado para establecer si una persona sufrió de daño moral, ¿verdad?
  • R: No soy perito, hablo por lo que conozco al demandante hace varios años.
  • P: Entonces, a pesar de no ser perito acreditado, ¿usted afirma que el demandante sufrió daño moral?
  • R: Bueno… sí.
  • P: A pesar de no ser perito acreditado, ¿usted sostiene que el demandante sufrió daños en su salud, verdad?
  • R: O sea, sí.
  • P: A pesar de no ser perito acreditado, usted se mantiene en que el demandante tuvo problemas sicológicos por lo sucedido, ¿es correcto?
  • R: En teoría, así es…

Como se ve, la idea que se pretende enlazar -producto de una respuesta- es que el testigo no tiene acreditación para dar fe sobre los daños sicológicos o en la salud del demandante, por lo que con esa idea iniciamos toda una serie de preguntas, para resaltar esto ante el juez y acreditar nuestro punto de mejor forma.

2.- Looping doble.-

Aquí se busca, mediante el contrainterrogatorio, destacar dos hechos que sirven para nuestra teoría del caso. Me permito transcribir el ejemplo puesto en el libro del autor Rua para graficar mejor esta técnica.

“ P. Ud. atacó a la víctima, ¿no es verdad?

  1. Bueno, sí…
  2. Y Ud., al momento de atacarla tenía un cuchillo.
  3. Sí era solo un cuchillo.
  4. Y la víctima no tenía armas, ¿no es cierto?
  5. Yo creí que…
  6. Discúlpeme, no le estoy preguntando sobre lo que Ud. creyó. Mi pregunta es bien simple. Le estoy preguntando si la víctima tenía armas.
  7. No, no tenía.
  8. Entonces Ud. atacó con un cuchillo a la víctima, que estaba desarmada”.

Como se ve, aquí el abogado hace notar que el atacante estaba armado con un cuchillo y también, que la víctima carecía de armas. Nótese cómo se aprovecha cada respuesta para ir avanzando en el contrainterrogatorio.

3.- Looping escalonado.-

Es en sí una técnica que permitirá al abogado contrainterrogador ir de lo general a lo específico, para pintar ante el juez un panorama muy claro sobre los hechos.

Una vez más, transcribo el ejemplo que proporciona el autor:

“P. Es cierto que Ud. fue atacada, ¿es así?

  1. Y el ataque fue con cuchillo.
  2. El cuchillo era de unos 25 cm.
  3. Y la atacó en el rostro, ¿no es cierto?
  4. Más precisamente en la mejilla izquierda…”.

4.- Looping espontáneo

Como señala el autor, esta técnica es la que demanda mucha destreza del abogado, ya que “se realiza sobre una frase proporcionada por el testigo en forma espontánea, ya sea en el examen o en el contraexamen”, por lo que debemos estar atentos ante estas oportunidades para saber explotarlas en el juicio.

Pongo otro ejemplo basada ligeramente en una situación que me sucedió. Supongamos que durante un contrainterrogatorio a un perito informático, logramos que haga una comprobación en vivo de una página web y, el resultado que se visualiza nos favorece. En ese momento, el perito -que fuera propuesto por la contraparte-, trata de justificar lo actuado alegando que quizás en la página web se perpetró una intrusión informática, lo cual no está señalado en su informe. Ante este regalo, nos tocará tratar de sacar la mejor utilidad posible, por lo que lanzamos esta línea de preguntas:

  • P: Bueno, ¿en qué parte de su informe está esa nueva conclusión?
  • R: No está en ninguna parte.
  • P: Esta conclusión no está en su informe, ¿es así?
  • R: Lo repito, no está.
  • P:  A pesar de no estar en su informe, ¿usted la incluye recién ahora, es así?
  • R: Ahora la estoy indicando.
  • P: A pesar de no estar en su informe, a usted recién se le ocurre ahora, ¿correcto?
  • R: Bueno, puede ser…

Antes de cerrar esta entrada, no quiero dejar pasar la oportunidad de tratar muy rápido sobre el testigo hostil. Aquí el autor deja en claro que el testigo hostil es aquel testigo que es contrario a nuestra teoría del caso, es decir, no es un declarante que muestre una actitud beligerante al momento de dar su testimonio, es tan solo alguien de quien se establece que es contrario a nuestra posición en el juicio, lo cual bien se puede inferir desde un inicio. Insisto en la figura del testigo hostil, porque en mi experiencia, pocos son los jueces que tienen una idea clara de lo que es el testigo hostil.

Si quieren ahondar más sobre los contrainterrogatorios les recomiendo estas otras entradas en las que traté el tema:

https://alfredocuadros.com/2018/04/24/los-10-mandamientos-para-el-contrainterrogatorio-de-irvin-younger/

https://alfredocuadros.com/2018/03/16/reglas-para-el-contrainterrogatorio-propuestas-por-f-lee-bailey/

Sobre el testigo hostil también tenemos:

https://alfredocuadros.com/2018/08/19/el-testigo-hostil-en-el-cogep/