La pregunta (que suele ser) más importante en un contrainterrogatorio.

En un contrainterrogatorio la pregunta que -muchas veces- es la más importante es … aquella que no se hace.

Sí, lo he escrito de esa manera para reflexionar sobre algo que suele ser difícil determinar al calor de una audiencia complicada: saber cuándo detenernos mientras estamos contraexaminando.

El abogado norteamericano F. Lee Bailey (+), de quien ya he hablado en este blog ( https://alfredocuadros.com/2018/03/16/reglas-para-el-contrainterrogatorio-propuestas-por-f-lee-bailey/ ), señala que uno de los elementos que debe tener presente el abogado cuando está interrogando a un testigo contrario es la “terminación”, esto es, saber el momento preciso en que se debe dejar de hacer preguntas.

La relevancia de no hacer una pregunta (o varias) de más en el contraexamen radica en lo siguiente:

  • Perderemos el punto clave que queríamos sacar a relucir. Aquí recuerdo experiencias personales. En algún caso complicado, logré que el perito de parte contario admita algo que era fundamental para la postura de mi defendido; no obstante, por querer cubrir otros temas con otras interrogantes, el perito aprovechó para ganar terreno con sus nuevas respuestas. Sentí que todo lo que había logrado con las preguntas previas, había quedado “enterrado” con lo que se actuó después.
  • Se pierde la ventaja. El abogado debe tener presente que el contraexamen debe culminar en un punto alto, con la ventaja. Una vez que se logró el objetivo trazado y llegamos -en sentido figurado- a la cima, si avanzamos un poco más, caeremos cuesta abajo y será muy difícil volver a emprender hacia el tope de la montaña. Por esto debe quedarnos claro que, como los buenos apostadores, hay que saber retirarse mientras vamos ganando.
  • De la mano con el párrafo anterior, si perdemos la ventaja, empezaremos a lanzar pregunta tras pregunta para tratar de llegar otra vez a esa posición, lo cual suele ser contraproducente, ya que se notará que estamos dando manotazos de ahogado, realizando varias preguntas para ver si con alguna logramos el milagro de retomar esa postura ventajosa.

Ahora, está muy bien eso de detenernos en un contraexamen. Pero, ¿Cómo logramos esto? La respuesta -como casi siempre- está en nuestra preparación. Como bien aconseja la técnica de litigación, no debemos empezar a hacer un contrainterrogatorio si no tenemos claros nuestros objetivos y esto solo se logra con una adecuada preparación.

Voy a poner otro ejemplo basado en un caso real que me tocó litigar. En un juicio laboral, asumí la defensa de la parte demandada. Uno de los rubros que se reclamaban era el de las vacaciones de varios períodos -si no me falla la memoria eran de unos cuatro años-. En la preparación de la estrategia, mi cliente me indicó que el demandante había gozado de sus vacaciones y las mismas fueron pagadas; no obstante, no había tenido la precaución de dejar constancia por escrito. Ante esto, no quedaba más que llamar a declarar al accionante para buscar que reconozca que, en efecto, había tomado vacaciones y que las mismas le habían sido pagadas. (Solo por si acaso, tal como lo explico en esta otra entrada https://alfredocuadros.com/2021/10/11/la-correcta-interpretacion-de-la-ultima-parte-del-art-177-7-del-cogep-sobre-la-pertinencia-de-las-preguntas-sugestivas/ , en mi criterio, siempre que en un juicio regido por el COGEP se llama a la contraparte a declarar, debería tomarse esto como un contrainterrogatorio, por lo que no deberían prohibirse nunca en estos casos las preguntas sugestivas).

Mi objetivo era sencillo: que el demandante declare ante la jueza que había gozado las vacaciones.

El interrogatorio fue, más o menos, así:

P.- ¿Usted en el año 2015 tuvo 15 días de vacaciones?

P.- Durante esos 15 días, igual recibió remuneración, ¿verdad?

Y así durante todos los años reclamados (fueron creo hasta el 2019). Recordemos que las preguntas no pueden ser compuestas. Por ello, tuve que repetir las mismas preguntas por cada período, ya que si hacía una sola pregunta, por varios años, era muy probable que el abogado contrario las objete por ser pregunta compuesta).

Una vez logré el objetivo, cuando el actor aceptó haber gozado de sus vacaciones en el último año, paré inmediatamente el contraexamen. No tenía ninguna otra razón para seguir preguntando. En teoría, al ser una declaración de parte, podría haberme extendido a otros temas; sin embargo, esto habría sido contraproducente, ya que si abarcaba otros puntos, me estaba alejando de mi objetivo.

El realizar un contraexamen extenso (con el cual hay más posibilidades de hacer preguntas de más) también tiene que ver con pretender quedar bien con nuestro cliente. Todos hemos pasado por eso. Estamos en la audiencia, tenemos a nuestro cliente al lado, queremos que nos vea actuar y, por ello creemos que mientras más largo es nuestro contrainterrogatorio, nuestro cliente incluso decidirá hacer un incremento en nuestros honorarios. Me pasó una vez que un cliente en la audiencia me preguntó el motivo por cual mi interrogatorio había durado tan poco (apenas fueron unas cinco o seis preguntas), a lo que le contesté que ya había logrado mi objetivo, que era probar la cercanía del testigo con la contraparte, lo cual me sirvió en el alegato final para señalar que el testigo no era imparcial.

Por ello siempre tengamos en mente que la mejor pregunta en un contrainterrogatorio, suele ser aquella que no se hace.

Gracias por la visita.

La técnica del “cuadro por cuadro” para el contraexamen.

Bueno, aprovechando los descuadres en mis horarios de dormir (gracias al reciente nacimiento de mi heredera), les traigo una brevísima entrada.

Una vez más voy a escribir sobre algo que encontré en el excelente libro de Gonzalo Rua con título “Contraexamen de testigos”; en concreto, trataré sobre la técnica del “cuadro por cuadro” en el contraexamen.

Para los de mi generación -frase usada por todos aquellos que ya nos estamos sintiendo algo mayores-, la frase “cuadro por cuadro”, nos trae recuerdos de los antiguos equipos denominados “VHS”, en los que se podían ver películas. Se trataba de un aparato que se conectaba al televisor, al cual se le insertaba un casete de tamaño grande que contenía una grabación audiovisual. Dentro de las opciones del VHS por general estaban la de pausa, play, retroceso rápido, adelantamiento rápido y, en ciertos equipos había otra que era la de cuadro por cuadro. Esta última opción hacía que las imágenes de la película avancen, digamos, un segundo a la vez, por lo que la acción se apreciaba bastante lenta. Por ejemplo, si estábamos viendo alguna película de Rocky y usábamos la opción del cuadro por cuadro, íbamos a ver al boxeador empuñando su mano para el golpe y luego, una pausa; la mano avanzaba un poquito más y se daba otra pausa… y así seguía la acción.

Esta idea del “cuadro por cuadro” se puede adaptar para explicar una de las mejores y -en mi opinión- más útiles técnicas para el contraexamen (o para el interrogatorio de un testigo hostil). Esta técnica es la del uso de preguntas sugestivas cortas y secuenciales, de manera que se nos hará mucho más fácil ir llevando al testigo al camino que nosotros le vamos trazando.

Veamos un ejercicio práctico, basado en un caso real que me tocó actuar. Se trata de un juicio laboral, en el que defendí al empleador demandado. Resulta que el accionante presentó demanda solicitando el pago de la indemnización por despido intempestivo. Al reunirme con el demandado no solo que reconoció que en efecto existió el despido, sino que además, se le había pagado la respectiva indemnización incluso a través de cheque. Ante esto, se obtuvo incluso el informe del banco en el cual se detallaba que el cheque había sido cobrado por el propio demandante en una ventanilla el mismo día que se firmó el acta de finiquito.

Armado con toda esta información (y con los documentos), armé más o menos esta línea de interrogantes, en donde utilicé la técnica del “cuadro por cuadro”:

P.- Usted acudió al departamento de recursos humanos el día 12 de julio de 2020, ¿verdad?

P.- Luego de esto, ¿se reunió con la jefa de recursos humanos?

P.- ¿Ella le entregó un acta de finiquito?

P.- ¿Usted revisó el acta de finiquito?

P.- ¿Usted firmó el acta?

P.- ¿Se le entregó un cheque después?

P.- ¿Este cheque fue por la cantidad de US$8.000?

P.- ¿Usted acudió a la agencia del Banco Gótico que queda en el centro comercial “Día Bonito”, ese mismo día?

P.- ¿Usted hizo la fila para cobrar el cheque?

P.- ¿Usted firmó el cheque previo al cobro?

P.- ¿Usted entregó el cheque al cajero?

P.- ¿Usted recibió el dinero en la ventanilla?

Como se ve, esta técnica ayuda muchísimo a dirigir al testigo y, además, minimiza mucho el riesgo de caer en alguna objeción, ya que se formulan preguntas breves -lo que permita hacerlas rápido-, secuenciales, sencillas y de fácil entendimiento.

Esta técnica es como ir “cuadro por cuadro”, ya que como se aprecia, vamos paso a paso pintando ante el juez la imagen que queremos aportar con nuestras preguntas. En el caso que les comento, lo que buscaba era dejar en claro de que el actor había firmado el acta de finiquito, que la aceptó con su firma y que además, recibió el cheque de la liquidación y lo cobró en ventanilla; en otras palabras, que había cobrado todos los valores que por ley le correspondían. Es cierto que esto puede que nos tome mucho tiempo hasta llegar a ese punto; no obstante, si nos preparamos bien y tenemos clarísima la secuencia de los hechos, el margen de error es muy pequeño.

Bueno, con esto me despido, no sin antes recomendar, una vez más, el excelente libro “Contraexamen de testigos” del autor Gonzalo Rua.

Gracias por la visita.

El uso de la temida pregunta del “Por qué” en los contraexámenes.

Una de las recomendaciones más repetidas en el tema de los contraexámenes es que el abogado debe emplear preguntas sugestivas, que son aquellas que dirigen la respuesta al declarante, buscando que no tenga otra opción más que aceptar o negar lo que se le interroga.

Las “enemigas” de las preguntas sugestivas son las preguntas denominadas “abiertas”, con las cuales -en cambio-, se le entrega al testigo un campo abierto para que pueda desarrollar su respuesta. Estas preguntas son las que comienzan con “Por qué”, “Cómo”, entre otras (los norteamericanos las llaman las “wh questions”, ya que son las preguntas que comienzan con “Why”, “Where”, “Who”, “Where”). 

No está de más recordar que todo abogado litigante debe saber que en un contrainterrogatorio la clave está en el control al testigo y a su declaración. Uno de los aspectos básicos para mantener este control es el uso predominante de preguntas sugestivas.

Veamos un ejemplo rápido.

Si pregunto a un testigo: “Usted firmó el documento por cuanto estaba convencido de que era el mejor trato, ¿correcto?”, el declarante -en estricto sentido- solo tendrá oportunidad de afirmar o negar la pregunta, ya que es sugestiva. El interrogador no está dando mayor espacio para alguna explicación.

Si se realiza esta pregunta abierta al testigo: “¿Por qué firmó el documento?”, se le está invitando a que explique todas las razones que lo llevaron a aceptar la firma.

Es por esto que se desaconseja (y en la gran mayoría de casos es visto como un error) hacer preguntas abiertas en un contraexamen, ya que para este momento, el abogado es el que tiene que tomar la batuta y tratar de controlar -a través de técnicas permitidas- al testigo.

Ahora bien, siempre digo que el derecho no es una ciencia exacta y, más aún, el litigio es menos exacto. Las técnicas de litigación no son una camisa de fuerza. Es por esto que durante el desarrollo de la respectiva diligencia, el litigante de acuerdo a su criterio y percepción, podrá apartarse -de manera responsable- de los lineamientos que dictan las técnicas.

Con esto les traigo un caso real, bastante interesante, en el que un abogado defensor norteamericano decidió aplicar el famoso “Por qué” (Why) a la supuesta víctima de un delito. Ahora, no crean que lo que les voy a contar pasó en un juicio cualquiera, sino que sucedió en un caso archifamoso (más que el de O.J. Simpson): en el proceso penal por abuso sexual contra un menor que se siguió nada más y nada menos que contra Michael Jackson, ¡el rey del pop!

El abogado defensor de Michael Jackson en esa causa penal fue Tom Mesereau, quien dio una entrevista para el podcast “Killer Crossexamination”, que dirige otro abogado llamado Neil Rockind. En esta entrevista Mesereau cuenta aspectos interesantes que se dieron en el juicio de Michael Jackson. Como la entrevista está en inglés, voy a traducir la parte pertinente, pidiendo disculpas por cualquier error en la traducción.

“Pregunta entrevistador: Usaste la pregunta del “Por qué”.

“Respuesta de Tom Mesereau: Sí. Eso fue con el principal acusador. Contraexaminé al acusador, ya que por ni por un segundo creí en sus alegaciones por varias razones. Supe que él y su familia trataron de estar muy cerca de Michael Jackson y lo fueron por mucho tiempo; y él cuidaba a la familia como la persona generosa que siempre lo fue y, en un punto, él quiso alejarse de ellos y empezó a distanciarse y ellos se frustraron (…) para abreviar esta larga historia, empecé a contraexaminar al acusador y comencé a preguntarle por las razones por las que él estaba enojado y frustrado con Michael y, en un punto le dije: “Tú estabas enojado con Michael, ¿verdad? Y el dijo: “sí”; yo dije ¿Por qué? Y él detallo un sinnúmero de razones, pero lo que dejo fuera es que una de estas razones fue el abuso…”.

Quiero resaltar una vez más las circunstancias y elementos en los que se suscitó este contraexamen:

  • Estamos en un caso que fue seguido muy de cerca por los medios de comunicación y por el público en general. Me atrevo a decir que mucho más que el caso del ya mencionado O.J. Simpson.
  • El abogado defendía a quien de seguro era la persona más famosa a la época.
  • Las acusaciones contra Michael Jackson eran muy graves.
  • El abogado tuvo la suficiente percepción para determinar a priori, que si preguntaba a la supuesta víctima sobre los motivos por los que estaba molesto con Michael Jackson, éste no iba a decir que lo estaba por haber sido abusado. Fue una enorme apuesta que terminó pagando bien.

Como se aprecia, los riesgos eran altos; no obstante, gracias al uso de la pregunta del “por qué” a la supuesta víctima, el jurado pudo ver que el acusador estaba enojado con Michael Jackson, pero no por el alegado abuso, sino por una serie de razones que no estaban relacionadas con los cargos formulados.

El abogado Mesereau logró que el jurado absuelva a su afamado cliente.

Me parece válido indicar además que en la misma entrevista, el abogado Mesereau admitió que la pregunta del “por qué” fue producto de una idea del momento, no estaba planificada. Bajo su criterio, el jurado con esto pudo ver quién era en verdad la supuesta víctima de Jackson, con lo cual reveló sus verdaderas intenciones. Este tipo de “improvisaciones responsables” (como las llamo), pueden hacerse durante la audiencia, siempre que estemos muy concentrados en las actuaciones del juicio y dominemos bien los hechos sobre los cuales se está litigando.

Si quieren ver la entrevista completa al abogado Tom Mesereau (no tiene desperdicio) les dejo el link https://www.youtube.com/watch?v=tc7CM0Z-Pvc Además, les dejo un link a otra entrada de este blog donde explico los tipos de preguntas que puede hacer el abogado a un testigo https://alfredocuadros.com/2021/06/27/los-cuatro-tipos-de-preguntas-que-podemos-hacer-los-abogados-a-los-diferentes-testigos/

La correcta interpretación de la última parte del Art. 177.7 del COGEP, sobre la pertinencia de las preguntas sugestivas.

Esta narración está basada en un caso real que me sucedió:

Estoy en una audiencia de juicio en un caso bastante peleado e interesante. El demandado comparece a declarar por pedido mío. Empiezo de entrada y de manera rápida a hacer preguntas de este tipo:

  • Usted es el representante de la compañía XYZ, ¿verdad?
  • Su compañía se dedica a realizar actividades de compraventa de bienes, ¿correcto?

Luego de unas cuatro preguntas -le imprimí bastante velocidad-, la defensa de la contraparte protestó diciendo que estaba realizando preguntas sugestivas. De inmediato noté que la jueza coincidió con esto y me dijo que me abstenga de seguir con ese tipo de preguntas. En ese momento rebatí indicando que estaba realizando preguntas a la contraparte, por lo que no existía impedimento para seguir con las preguntas sugestivas. Ante esto, la contraparte alegó que el COGEP su Art. 177.7 tan solo contempla preguntas sugestivas en el contrainterrogatorio, no en el examen directo.

Esto se ha repetido en varias ocasiones en las que he llamado a declarar a la contraparte en algún juicio que se sustancia con el COGEP. Es una cadena que se repite; esto es, la contraparte (si está atenta) impugna las preguntas sugestivas que formulo; incluso, los jueces por regla general tampoco son muy permisivos con las preguntas sugestivas. ¿Qué me ha tocado hacer? Empezar a formular preguntas “cerradas/sugestivas”, todo para lograr un mejor y mayor control del declarante (todo esto, acorde con la técnica que se sugiere para manejar este tipo de diligencias).

Todo esto, en mi criterio, surge por una equivocada interpretación de la última parte del Art. 177.7 del COGEP.

Rememoremos lo que dice el COGEP sobre las preguntas sugestivas:

  • En un primer momento, en el Art. 176 se indica que las partes podrán objetar -entre otras- las preguntas sugestivas. Entonces, partimos de la premisa de que estas preguntas no serán permitidas.
  • Luego, el Art. 177.7 ibídem, señala los casos en que las preguntas sugestivas se permiten. Estos son, (1) preguntas sobre temas introductorios o que recapitulen información ya aportada; (2) que el testigo haya sido calificado como hostil; y, (3) en el “contrainterrogatorio cuando se practique una declaración de una parte a pedido de la otra”.

(Sobre el testigo hostil ya escribí una entrada que la pueden consultar aquí https://alfredocuadros.com/2018/08/19/el-testigo-hostil-en-el-cogep/ ).

Me detengo entonces en el último escenario de la señalada disposición, la cual me permito transcribir otra vez, solo a efectos de tenerlo todo más claro:

“También están permitidas en el contrainterrogatorio cuando se practique la declaración de una parte a pedido de la otra”.

Esta disposición abarca dos posibilidades:

  • La primera, que no habría mayor problema, que se daría cuando por ejemplo una parte llama a su propio defendido a declarar (cuando por ejemplo el abogado del demandante pide la declaración de parte de su cliente). Una vez que finalice el interrogatorio del abogado, la defensa contraria tiene el derecho de contraexaminar. Aquí no habría duda alguna de que se permiten preguntas sugestivas.
  • Ahora bien, la segunda posibilidad que es la que más resistencia genera sería interpretar que siempre que se llame a declarar a la parte contraria (es decir, si el demandante llama a declarar al accionado y viceversa), se debe entender que estamos en un contrainterrogatorio, por ende, cuando una parte llame a la otra a declaración se aceptarán -sin excepciones ni limitaciones- las preguntas sugestivas.

Esta última interpretación me parece la más adecuada, lógica y acertada desde la técnica jurídica hasta por motivos de un adecuado ejercicio del derecho a la defensa. En cuanto a la técnica, se recomienda que cuando estemos ante un declarante adverso (sea testigo, parte o perito), el abogado debe manejarse con preguntas sugestivas, ya que estas le confieren mayor margen de control durante esa declaración; por otro lado, esto constituye un mejor ejercicio del derecho a la defensa, ya que el uso de preguntas sugestivas es una de las maneras más palpables de ejercer la contradicción, lo cual redunda en el derecho a la defensa.

Por último, no está de más pensar en razones lógicas y de sentido común de que la interpretación del Art. 177.7 del COGEP que se propone es acertada:

  • No tiene ninguna lógica que al declarante contrario no se le puedan hacer preguntas sugestivas. Tendríamos que limitarnos a realizar sobre todo preguntas abiertas, las cuales se caracterizan por darle bastante margen para que el declarante se extienda en sus relatos. Si no nos permiten hacer preguntas sugestivas a la contraparte cuando se la llama a rendir declaración, estaríamos condenados a darle demasiada ventaja al rival, lo que tornaría a la declaración de parte contraria en una prueba casi inútil y poco ventajosa para la defensa de los legítimos intereses de nuestros clientes.
  • Luego, caeríamos en el mayor absurdo de que si por ejemplo llamamos a la contraparte a declarar y por la equivocada interpretación del Art. 177.7 del COGEP, nos prohíban las preguntas sugestivas, el abogado contrario tendrá derecho a contraexaminar a su propio cliente, haciéndole preguntas sugestivas. Esto sería algo tirado de los cabellos.

Por esto lanzo esta interpretación, ya que considero es la que debe aplicarse en toda declaración de parte. Debo también reconocer que habría necesidad de acudir esta interpretación si el artículo fuese claro. Lamentablemente, por la forma en que está redactado, nacen estas confusiones.

En conclusión, la interpretación correcta de la última parte del Art. 177.7 del COGEP sería esta: en todo caso en que una parte llame a la otra a declarar, se procederá como en un contrainterrogatorio, por lo que estará permitida la formulación de preguntas sugestivas.

Gracias por la visita.

¿Cuál es la forma de atacar la falsedad de un título ejecutivo? Ricardo Hernández lo explica en su libro.

Reconozco que con esta entrada estoy -por decirlo de alguna forma- cumpliendo con una “deuda moral” con el abogado Ricardo Hernández González. Conocí a Ricardo en tiempos de semiaislamiento por la pandemia del Covid-19, todo por vía virtual gracias a la iniciativa de Jorge Luis Mazón. Sin conocernos en persona Ricardo tuvo la enorme amabilidad de obsequiarme su libro, no solo en una, sino en tres ocasiones. Me explico: primero me envió dos ejemplares de la primera edición de su libro, luego, cuando lanzó la segunda edición del mismo, tuvo otra vez el enorme gesto de enviármelo.

Digo que tengo una deuda moral ya que el libro lo he usado muchísimo, lo he leído completo en dos ocasiones y le he encontrado una aplicación práctica innegable, por lo que desde hace algún tiempo tenía planificado hacer una entrada en mi blog sobre esto.

El libro en cuestión se titula “El Procedimiento Ejecutivo y su sistema de excepciones tasadas establecido en el Código Orgánico General de Procesos” (Ediciones Legales, 2021, en la actualidad en su segunda edición). Como se lo comenté en algún momento a Ricardo, el título es engañoso, ya que hace pensar que se limita a la explicación del trámite de los procedimientos ejecutivos; sin embargo, la obra va mucho más allá, ya que -a pesar de no ser extensa- también contiene una sucinta explicación de todas las excepciones previas del COGEP, así como las excepciones propias del juicio ejecutivo, lo cual se agradece.

El texto cuenta con una buena dosis de doctrina y legislación comparada respecto al juicio ejecutivo. Se puede decir -al menos en mi criterio- de que el libro busca establecer que el hecho de que nuestra legislación procesal prevea que el demandado en un juicio ejecutivo tenga opciones limitadas para oponerse al mismo, esto no entraña una limitación a su derecho a la defensa.

Dicho esto quiero tocar el punto que señalo en el título de esta entrada. Desde la época de vigencia del Código de Procedimiento Civil (CPC), he visto a los abogados excepcionarse en un juicio ejecutivo alegando la “falsedad del título”. Me ha tocado ver además, que muchas veces se confunde la figura de la nulidad y la falsedad del título; y, además, he visto también que en la mayoría de casos, los jueces rechazan esta excepción.

En el acápite 2.4.2 del libro de Ricardo se hace un análisis sobre este tema, por lo cual lo resumo:

  • Esta excepción de “nulidad formal o falsedad del título”, la encontramos en el Art. 353.2 del COGEP; y, si la miramos bien, nos damos cuenta de que en realidad estamos ante dos excepciones diversas.
  • La nulidad del título se origina cuando del mismo se aprecie que carece uno de los requisitos previsto en la ley para que el mismo tenga validez.
  • Por otro lado, tenemos a la falsedad. Ricardo explica que no se debe confundir la falsedad del título con la inhabilidad o falta de ejecutividad. “La primera procede cuando el título que sirve de base para la ejecución ha sido materialmente adulterado, total o parcialmente, mientras que la excepción de inhabilidad del título procede cuando se cuestiona la idoneidad jurídica del título…” (p. 76 del libro).
  • La otra precisión importante que se realiza respecto a la falsedad del título surge al tratar de identificar si la excepción contempla la falsedad material y la ideológica. El criterio que se explica en la obra es que la falsedad material (cuando estamos ante un título adulterado), entra en la excepción, por lo que se la puede deducir al contestar la demanda ejecutivo.
  • Entonces, la pregunta clave es: ¿Se puede discutir en un juicio ejecutivo la excepción previa de falsedad ideológica del título? La respuesta que nos proporciona Ricardo (la cual comparto) es que no, ya que en esta situación lo que se está haciendo en verdad es cuestionar el origen de la obligación, lo cual no es concordante con la naturaleza y características del título ejecutivo, en el que no se entra debatir sobre derechos que aún son controvertidos entre las partes.
  • En conclusión: la excepción de falsedad del título, propia del juicio ejecutivo, solo debería deducirse cuando se alegue falsedad material; en cambio, si se trata de falsedad ideológica, se la debe perseguir en juicio aparte (Ricardo anota que en el caso del Art. 130 del Código de Comercio, sobre la letra de cambio, habría una excepción).

En fin, el libro de Ricardo es un texto infaltable para toda persona que se dedique, o quiera dedicarse, al litigio. Créanme, no se dejen llevar por el título, ya que no solo lo usarán para los juicios ejecutivos, sino para todo tipo de procesos, sobre todo cuando les toque contestar una demanda o una reconvención y necesiten ideas claras sobre las excepciones previas.

Gracias por la visita.

¿La citación telemática es un método de citación autónomo o es un simple paso previo a la citación por medios de prensa?

Dediqué una entrada a explicar los pasos que debe cumplir la citación telemática (https://alfredocuadros.com/tag/citacion/ ), a la luz de la actual redacción del Art. 55 de nuestro Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

El día de hoy quiero tocar un tema que me parece también muy pertinente y actual, esto es, tratar de determinar -en este modesto blog- si la citación telemática es un método de citación “autónomo y autosuficiente” o, tan solo es un requisito previo optativo antes de que se practique la citación por medio de prensa. La idea de este blog surgió por cuanto he visto en redes sociales que ya varios colegas han contado que en casos que han manejado, luego de bregar para que se conceda la citación telemática en los juicios que patrocinan, ciertos juzgadores advierten que la misma no se la debe tomar como citación “oficial”, por lo que todavía deben cumplirse los pasos para la citación por medios de prensa.

Ante esto, hago llegar mis razonas por las cuales considero que la citación telemática es por sí misma, un medio de citación autónomo y autosuficiente; es decir, una vez verificada la misma, ya se debe comprender para los efectos procesales pertinentes, que la parte accionada está citada.

Veamos:

Primero, me parece necesario empezar con la lectura del actual Art. 55 del COGEP:

“Art. 55.- Citación por boletas.- Si no se encuentra personalmente a la o el demandado, se le citará por medio de tres boletas que se entregarán en días distintos en su domicilio, residencia, lugar de trabajo o asiento principal de sus negocios a cualquier persona de la familia. Si no se encuentra a persona alguna a quien entregarlas se fijarán en la puerta del lugar de habitación.

La citación por boletas a la o el representante legal de una persona jurídica se hará en el respectivo establecimiento, oficina o lugar de trabajo, en días y horas hábiles, entregándolas a uno de sus dependientes o empleados, previa constatación de que se encuentra activo.

A quien no se les pueda encontrar personalmente o cuyo domicilio o residencia sea imposible determinar previo a citar por la prensa, se le podrá citar de forma telemática por boletas bajo las siguientes reglas:

 1. A las personas naturales en el buzón electrónico ciudadano previsto por la ley, una vez que lo hayan abierto.

2. A las personas naturales o jurídicas, cuando en un contrato conste la aceptación clara y expresa para ser citados por ese medio y la dirección de correo electrónico correspondiente.

3. A las personas jurídicas sometidas al control de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros; Superintendencia de Bancos; y, Superintendencia de Economía Popular y Solidaria, a través del correo electrónico que se encuentre registrado en el ente de control.

La citación telemática se realizará con el envío de tres boletas de citación al demandado, en tres días distintos, desde la cuenta institucional del actuario de la judicatura. A la citación por correo electrónico se adjuntará la demanda o la petición de una diligencia preparatoria y las providencias recaídas en ellas.

La constancia y certificación de haberse practicado la citación telemática será agregada al expediente. Dicha constancia deberá incluir tanto los correos electrónicos enviados, así como la verificación de recepción o lectura.

 Para el cumplimiento de la citación telemática, no será necesaria la generación de exhortos, deprecatorios o comisiones”.

Ahora, si bien es cierto la redacción del tercer párrafo de esta disposición -en donde se introduce la citación telemática- pudo haber sido mejor, ya que esa frase “previo a citar por la prensa” es la que causa el problema, considero que hay argumentos jurídicos para sustentar que la citación telemática basta por sí sola.

Me centraré en el derecho a la tutela judicial efectiva (Art. 75 de la Constitución). Sobre esto, el tratadista Jorge Zavala señala “Con otras palabras el artículo 75 reconoce el derecho fundamental a la tutela, mientras que el artículo 76 comprende el debido proceso que sólo se entiende satisfecho si se cumplen las garantías que son sus concreciones en los numerales 1) al 7), sin el cumplimiento de las cuales no habrá debido proceso ni tampoco tutela judicial efectiva” (sic) (con cursivas en el original) (Zavala Egas, Jorge, Derecho Costitucional, Neoconstitucionalismo y Argumentación Jurídica, Guayaquil, Edilex, 2010 p. 307).  Solo como comentario, los artículos a los que se hace referencia en el párrafo transcrito (75 y 76) son de la Constitución.

Como se conoce, la tutela judicial efectiva se componte, a grandes rasgos, de tres elementos igual de importantes: (1) acceso al sistema judicial; (2) que se cumpla con el debido proceso; y, (3) que las resoluciones que se dicten en un proceso judicial sean ejecutadas en tiempo razonable.

Nuestra Corte Constitucional ha señalado -respecto al tema del debido proceso, en lo atinente al derecho a la defensa-, lo siguiente: “Es en virtud del derecho a la defensa que se concede a las personas la facultad de acceder a los medios necesarios para hacer respetar sus derechos en el desarrollo de un proceso legal, ya sea contradiciendo los hechos alegados por la parte contraria o cualquier otro medio que permita el desarrollo de su defensa en concordancia con las garantías establecidas en la Norma Suprema” (Sentencia No. 120-16-SEP-CC).

Es decir:

  • El derecho a la defensa asiste tanto a la parte actora como a la demandada en todo proceso judicial.
  • Una de las facetas del derecho a la defensa, es que el ciudadano pueda acceder a los medios necesarios para respetar sus derechos. Este acceso implica que las partes dentro de un proceso, pueden hacer uso de todo mecanismo que facilite la buena prosecución de sus respectivas pretensiones dentro de un trámite judicial.
  • Por ello, acceder a una modalidad de citación que se valga de medios telemáticos es, sin duda alguna, una manera de ejercicio palpable de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, el Art. 11, numeral quinto de la Constitución señala que en materia de “garantías y derechos constitucionales”, todo servidor público -entre estos los judiciales-, deben aplicar “la norma y la interpretación” que más favorezca a la vigencia de la garantía y el derecho (el famosísimo principio pro homine). En estos casos, como bien lo explica el tratadista Rafael Oyarte no habría contradicción, ya que “la solución a la antinomia no está dada por el principio jerárquico, sino por la aplicación de la norma que sea más favorable” (Oyarte Rafel, Debido Proceso. Segunda Edición, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2016, p. 7).

Con esto, planteo estas preguntas:

  • Si por la redacción del tercer párrafo del Art. 55 del COGEP, se puede interpretar que la citación por medios telemáticos sea (1) un medio de citación autónomo y autosuficiente; o, (2) apenas un paso optativo que es previo a la citación por prensa, ¿Cuál sería la interpretación que más favorece al ejercicio de la tutela judicial efectiva? ¿Cuál es la interpretación que más favorece al acceso a la justicia?

A la luz de estas interrogantes, resulta claro afirmar que la citación por medios telemáticos, al ser considerada como un método autónomo y autosuficiente, permite un acceso pleno y adecuado a la tutela judicial efectiva. La interpretación contraria, esto es, que la citación telemática es tan solo un trámite previo a la citación a través de la prensa, en cambio, constituye un obstáculo procesal que retrasa y dificulta el acceso a la justicia, lo que implica a su vez una lesión a la tutela judicial efectiva del usuario del sistema procesal.

En pocas palabras, la interpretación de la citación telemática como una forma propia y suficiente de perfeccionar el acto citatorio, es la que más favorece a la tutela judicial efectiva.

Espero estas breves líneas sirvan como aporte para este tema, ya que la dificultad de realizar las citaciones es una dura realidad con la que nos estrellamos los abogados que nos dedicamos al litigio. Lamentablemente, la citación por medios telemáticos -que muchos la veíamos como una gran luz al final del túnel- aún no arroja resultados determinantes.

Gracias por la lectura.

Algunas ideas extraídas del libro sobre litigación de Diego Yépez Garcés.

Gracias al programa Los Procesalistas (cuyo director es Jorge Luis Mazón, actual presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal), he podido conocer el valioso trabajo de varios colegas. Una de las ponencias más interesantes fue la de Diego Yépez Garcés, quien habló sobre el testigo hostil, un tema que me ha atrapado bastante y respecto del cual he investigado mucho.

La semana pasada, luego de salir de una audiencia presencial de la Unidad Judicial de la Florida Norte, me topé con el puesto de venta de libros jurídicos que está a la entrada del parqueadero (los que conocen el lugar saben cuál es) y me percaté de que había un libro titulado “Litigación Oral Civil. La contienda adversarial. Trasplante y prueba testimonial”, de Diego Yépez Garcés, por lo que lo adquirí sin pensarlo mucho y en realidad, estoy contento de haberlo hecho.

Al leer aquello de “trasplante” se despertó mi curiosidad. Diego justifica esto por cuanto en su obra explica cómo funciona aquello de trasplantar normativa y técnicas de litigación, propias de otros sistemas (principalmente el anglosajón), a la realidad local. En nuestro caso serían sobre todo la adaptación de las técnicas de examen y contraexamen de testigos, acorde a la evolución que ha vivido la prueba testimonial a lo largo de nuestra historia procesal, conforme hemos ido moviéndonos de un sistema inquisitivo -como lo era antes el Código de Procedimiento Civil (CPC)-, hasta el dispositivo adversarial que recoge el Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

El libro contiene estos capítulos:

  • El sistema oral adversarial y la relación con el Ecuador.
  • Los elementos básicos de la práctica de prueba testimonial adversarial aplicable en el Ecuador.
  • La prueba testimonial oral adversarial en el sistema jurídico ecuatoriano.

Leyendo el libro de Diego me entero de que la primera vez que se permitió una práctica de la prueba testimonial bajo el modelo adversarial – dispositivo, fue gracias a la legislación en materia de niñez y adolescencia. Sin embargo, se deja en claro que el verdadero avance se dio gracias a la normativa adjetiva penal, cuando se permitió la posibilidad de realizar preguntas sugestivas (en otra entrada de mi blog ya he tratado de la importancia de las preguntas sugestivas en un contraexamen, lo pueden revisar aquí https://alfredocuadros.com/2021/06/27/los-cuatro-tipos-de-preguntas-que-podemos-hacer-los-abogados-a-los-diferentes-testigos/ ).

Aprovecho esta entrada para tratar el tema de la prueba testimonial de oficio. En entrada anterior puse unas reflexiones sobre la llamada “prueba para mejor resolver” que trae el COGEP (https://alfredocuadros.com/tag/prueba-para-mejor-resolver/ ), en la cual me aventuré a señalar -gracias también a la opinión de mi amigo y gran abogado Andrés Cervantes Valarezo), que el juez no puede de oficio disponer la declaración de parte o de testigos.

Lo cierto es que Diego trata esto con claridad y suficiencia, para lo cual reflexiona lo siguiente:

  • Recordemos que el CPC señalaba que el juez podía ordenar que se practique prueba de oficio, excluyéndose de esto a la prueba testimonial.
  • El COGEP tan solo trata de la prueba para mejor resolver, en su Art. 168; sin embargo, nada dice acerca de las limitaciones del juez acerca del tipo de prueba que pueda ordenar, señalándose solo parámetros sobre que sea prueba “necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos”, aclarando, eso sí, que esta prueba para mejor resolver es excepcional.
  • Con esto, Diego hace notar que continúa vigente el Art. 130.10 del Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ), que contempla la facultad de los jueces para ordenar de oficio la práctica de prueba y, puntualizando que esta disposición no prevé límite alguno.
  • Por ello, desde el punto de vista formal, el juez no tiene impedimentos para disponer la declaración de testigos como prueba para mejor resolver.

Entonces, ¿todo esto quiere decir que el juez bajo la normativa del COGEP puede disponer de oficio la declaración de algún testigo? En su libro, Diego concluye que no, para lo cual nos da argumentos que van desde lo práctico, hasta lo teórico:

  • En primer lugar, las cuestiones prácticas. Si un juez dispone que un testigo comparezca de oficio a declarar surgen varias interrogantes que no tienen una respuesta clara: ¿El juez debe “preparar” a ese testigo? ¿El juez puede hacer todo tipo de preguntas al testigo? ¿Quién inicia el examen directo al testigo? ¿El juez puede empezar a realizar preguntas al testigo? ¿Quién objeta las preguntas del juez? O peor aún, ¿Podrán las partes objetar las preguntas del juez? ¿Cómo pueden saber las partes sobre los hechos que declarará ese testigo llamado por el juez? Es claro que por lógica, esto no puede darse, ya que se desnaturalizaría la práctica de este tipo de pruebas.
  • Por otro lado, Diego apunta a la naturaleza del sistema dispositivo adversarial, en los cuales reluce la neutralidad del juzgador, quien además debe ser imparcial. Por ello, si un juez decide llamar a un testigo por su propia iniciativa, estaría rompiendo su rol como juez imparcial, por lo que se concluye que “el sistema oral adversarial – dispositivo, entra en crisis técnica – jurídica cuando se practica de oficio la prueba testimonial”.

Para ir terminando estas líneas no me queda más que recomendar a los colegas y futuros colegas que adquieran el libro de Diego. El texto está desarrollado en lenguaje claro, con muy buenas referencias bibliográficas, además de que hace un recuento interesante e histórico sobre los orígenes del sistema adversarial y cómo ha ido contagiando a nuestros procesos judiciales. Por si fuera poco, proporciona técnicas de litigación para los testimonios; y, de “yapa”, nos entrega un análisis sobre el uso correcto de las objeciones en el COGEP.

Recomiendo además que visiten y se suscriban a la cuenta de YouTube de Los Procesalistas aquí: https://www.youtube.com/channel/UCS8wRFd0bk9Mp1hfXcpIwDQ  

La charla de Diego sobre el testigo hostil la pueden ver aquí: https://www.youtube.com/watch?v=nZB9loL7BbY

Como siempre, gracias por la visita.

La Corte Constitucional pone en práctica el principio de que no se puede sacrificar la justicia por meras formalidades.

Empiezo esta entrada con un relato que bien puede pasar a cualquiera de nosotros en nuestros respectivos estudios jurídicos:

Días atrás nos notifican una sentencia adversa por lo nos tocará -luego de dar las malas noticias al cliente-, preparar la respectiva apelación. Si esto sucede en un juicio sustanciado con las reglas del COGEP, sabemos que tenemos diez días término para fundamentar la apelación.

Ahora bien, es muy común en los abogados litigantes (y en general toda persona que vive de su actividad), que empecemos a concretar y aterrizar ideas sobre esta apelación en los últimos días. Como alguna vez leí al gran Óscar Fernández León (cuyo blog pueden visitar aquí: https://oscarleon.es/ ) si el abogado sabe que tiene un día para presentar algún escrito por vencimiento del tiempo, ese día se siente como una eternidad.

Volviendo al relato: empezamos a redactar el escrito en la noche previa al vencimiento del término, lo revisamos a la mañana siguiente luego de una reunión con un cliente; lo imprimimos luego del almuerzo y la presentamos una hora antes de que cierren las instalaciones de los juzgados. Salimos de la corte de buen ánimo, contentos por haber realizado un bonito escrito y con la tranquilidad de que ya presentamos la apelación y ya estamos pensando en el siguiente escrito que hay que presentar el día de mañana.

Luego de un par de semanas sin tener noticias del caso recibimos una notificación en la que se manda a sentar razón sobre si se ha presentado la apelación a tiempo. Nos extrañamos, revisamos nuestro escrito y nos damos cuenta de algo que nos paraliza el corazón por al menos un microsegundo: ¡El escrito se presentó haciendo referencia a un juicio equivocado!

Ningún abogado litigante está exento de este tipo de sustos. Precisamente, la Corte Constitucional ha analizado un caso real en que sucedió algo similar: un abogado presentó dentro del término respectivo un escrito contentivo de un recurso de apelación, en el que se había colocado un número de juicio equivocado, por lo que el juzgado de la causa nunca recibió el escrito, con lo cual declaró en firme la sentencia y dispuso el archivo del expediente. El abogado de la parte actora (quien había presentado la apelación), solicitó la revocatoria de la providencia que ordenó el archivo de la causa, que fue negada. Ante esto, el afectado presentó una acción extraordinaria de protección identificando como derechos afectados la tutela judicial efectiva, el debido proceso en las garantías del derecho a la defensa y de recurrir, alegando además que la propia Constitución consagra que no debe sacrificarse la justifica por la simple omisión de solemnidades.

Esta acción extraordinaria de protección se presentó en contra de la sentencia expedida en el juicio y, además, contra la providencia que negó la revocatoria del archivo.

Recordemos las actuaciones procesales precisas:

  • Se dictó sentencia en el juicio 17371-2016-00660.
  • La parte demandante -a través de su abogado- presentó un escrito de apelación con referencia a un número de juicio distinto, esto es el 17371-2015-07000. Este error se dio por cuanto el mismo demandante había presentado una demanda previa que se identificó con este mismo número, la cual fue archivada por considerar el juez que no se la había completado.
  • Luego de que el secretario del despacho informara de que no existe escrito de apelación de la sentencia de alguna de las partes, la jueza dispuso el archivo del expediente.
  • El abogado de la parte actora pidió la revocatoria de la providencia de archivo, para lo cual argumentó que la sentencia fue apelada, aunque reconociendo que hubo un error en el escrito al señalarse un número de otra causa.
  • La jueza negó la revocatoria y ratificó la orden de archivo.

Ante esto, la Corte Constitucional en sentencia No. 2355-16-EP/21 (con ponencia del Juez Constitucional Alí Lozada Prado) declaró con lugar la acción extraordinaria de protección, bajo la premisa general de que el error en el número de identificación del juicio en el escrito de apelación suponía una mera formalidad -ya que por el contexto del escrito se colegía que la apelación estaba dirigida a la sentencia correcta-, que no podía comprometer la prosecución normal del proceso. Para llegar a esta decisión la Corte, en fallo de mayoría, determinó lo siguiente;

  • La Corte resalta que el error en el escrito fue un “lapsus calami” que podría ser superado.
  • Que negar una apelación por temas formales vulnera el derecho fundamental a recurrir.
  • El auto que negó la revocatoria de la providencia que dispuso el archivo es un auto definitivo que puso fin al proceso, por tanto, puede ser objeto de análisis en una acción extraordinaria de protección.
  • En consecuencia, en sentencia (1) se acepta la acción extraordinaria de protección, (2) se declara que la providencia impugnada vulneró el derecho a la defensa del actor, en la garantía de recurrir, (3) se deja sin efecto el auto en el que se dispuso el archivo de la causa; y, (4) se dispuso que se reenvíe el proceso para que se prosiga con la sustanciación.

La sentencia tiene un voto concurrente, emitido por la Jueza constitucional Daniela Salazar Marín, el cual no tiene desperdicio.

En este voto concurrente se señala que el auto mediante el cual se negó la revocatoria de la providencia en la que se dispuso el archivo de la causa no es en sí misma un auto definitivo, por las siguientes razones:

  • Recordemos que en este caso hubo una sentencia, luego, la providencia de archivo; y, por último, la providencia que negó la revocatoria del archivo.
  • Entonces, se indica en el voto concurrente que la última providencia (la que negó la revocatoria del archivo), no tiene el carácter de definitivo, ya que no resolvió las pretensiones de fondo, tan solo es una disposición que sirve para el expediente sea guardado para que no forme parte de los procesos activos en el despacho del juzgado.
  • El verdadero auto definitivo es la sentencia, por ello, no pueden coexistir en un mismo proceso dos autos definitivos. Es decir, si se sigue el razonamiento del voto de mayoría, en el juicio que motivó la acción extraordinaria de protección, hay dos autos definitivos, que serían la sentencia y, además, el auto que negó la revocatoria del archivo, lo cual no es correcto.
  • Por esto, se concluye que si bien el auto de negativa de la revocatoria de archivo no es definitivo, sí es un auto que causa un gravamen irreparable, lo cual lo vuelve susceptible de revisión a través de una acción extraordinaria de protección.
  • Por estas razones se enfatiza que esta distinción sobre el auto es necesaria para mantener la línea jurisprudencial que ha mantenido la Corte respecto al tipo de decisiones judiciales que son materia de una acción extraordinaria de protección.

En lo personal considero que esta sentencia puede ser invocada ante casos en que se pretenda pecar de una formalidad extrema. Créanme, ya me ha pasado y la he invocado con buenos resultados.

La sentencia de la Corte Constitucional la pueden consultar aquí http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOic4YjI5MDdlZC0xZDY2LTQxY2ItODA2ZS1mYzJlZTY1MmZmM2UucGRmJ30=

Gracias por la lectura.

Los cuatro tipos de preguntas que podemos hacer los abogados a los diferentes testigos.

Trato siempre de mantener vivo el hábito de la lectura, busco siempre leer nuevas cosas, además de volver a leer libros de los cuales he aprendido mucho.

Uno de estos libros es el titulado “Mi primer juicio oral. ¿Dónde me siento? ¿Y qué diré?” de Steven H. Goldberg (sobre el cual alguna vez ya hice una entrada en mi blog https://alfredocuadros.com/2018/11/30/lo-que-aprendi-del-libro-mi-primer-juicio-oral-donde-me-siento-y-que-dire-de-steven-h-goldberg/ ). En estos últimos días lo he estado releyendo y me ha refrescado y recordado ciertas ideas que son aplicables a la práctica del abogado litigante.

Buena parte del libro de Goldberg trata acerca de la práctica de la prueba testimonial (tanto para el examen directo como para el contraexamen). Esta entrada se centrará a los tipos de preguntas que este autor identifica como aquellas que puede hacer el abogado a los declarantes en juicio.

Estas preguntas son las siguientes:

  • Preguntas abiertas: son aquellas cuya formulación demandan una respuesta que contenga un relato amplio del testigo. Son las típicas que comienzan con “Qué”, “Por qué”, “Cuándo”, “dónde” o, con este tipo de frases: “explique usted”, “describa”, entre otras.
  • Preguntas semiabiertas: estas requieren una respuesta amplia por parte del testigo; no obstante, cierran un poco el espacio de contestación.
  • Preguntas cerradas: las que buscan una respuesta exacta y específica de la persona interrogada.
  • Preguntas sugestivas: las que -como su nombre lo indica- sugieren la respuesta, consisten en poner palabras en la boca del testigo, a tal punto que solo le quede contestar afirmando o negando.

Vamos a usar un ejemplo sobre un tema trivial: el último partido jugado (a la fecha de escribir estas líneas) por la selección de Ecuador en la Copa América, en el cual empató con su similar de Venezuela dos a dos. Supongamos que no hemos podido ver el partido y conversamos con un amigo que vio todo el cotejo, por lo que le hacemos algunas preguntas para enterarnos más de las cosas que sucedieron en la cancha:

  • Pregunta abierta: ¿Cómo se desarrolló el partido? Como se ve, nuestro amigo ha sido invitado a darnos una narración amplia sobre todo lo que aconteció en el campo de juego.
  • Pegunta semiabierta: ¿Cómo fue el segundo gol de Ecuador? Aquí, nuestro amigo tendrá que hacer una declaración extensa, aunque, deberá limitarse a lo que acontecido en la segunda anotación de la selección.
  • Pregunta cerrada: ¿Quién hizo los goles de Ecuador? Se está pidiendo una respuesta determinada; esto es, no le estamos pidiendo a nuestro amigo que nos cuente o nos proporcione varios detalles sobre el suceso, tan solo que nos diga quiénes fueron los que anotaron goles por Ecuador en el partido.
  • Pregunta sugestiva ¿Es verdad que la selección de Venezuela nos empató en apenas seis minutos? La típica pregunta sugestiva. Estamos ya introduciendo información en la pregunta. La contestación requiere por ello, solo un “sí” o un “no” para que esté contestada en su totalidad.

Repitiendo el ejercicio en un caso ya más serio, imaginemos ahora que tenemos a un testigo de un accidente de tránsito ocasionado por un vehículo que se pasó la luz roja, el cual tuvo como resultado un total de tres vehículos afectados. Estas podrían ser las preguntas:

  • Pregunta abierta: Descríbanos las circunstancias en las que se dio el choque.
  • Pregunta semiabierta: ¿Qué sucedió con los tres vehículos que se afectaron por el choque?
  • Pregunta cerrada: ¿Cuántos vehículos resultaron con daños materiales?
  • Pregunta sugestiva: El choque fue causado por cuanto un vehículo no respetó la luz roja, ¿verdad?

Para el litigante es muy importante tener claro este tipo de preguntas, ya que su adecuado uso permitirá tener un mayor o menor control del testigo. Esto es:

  • La pregunta abierta cede el mayor protagonismo al testigo, ya que se le da cancha abierta para que se extienda en su relato. El abogado juega un rol secundario, tiene el menor control. Estas preguntas son las de cajón para un examen directo.
  • La pregunta semiabierta tiene casi el mismo efecto que la pregunta cerrada. Persiste un mayor protagonismo al testigo al ser comparado con la participación del abogado.
  • Con la pregunta cerrada podemos decir que los papeles del abogado y el testigo se igualan.
  • La pregunta sugestiva le otorga mayor control al abogado y un menor protagonismo al testigo, ya que se busca que se reduzca su participación a una simple afirmación o negación. Es por esto que estas últimas son las que se recomiendan en todo contraexamen.

En fin, espero esta información sea de utilidad.

Gracias por la lectura.

Reflexiones iniciales sobre la litispendencia administrativa en materia de propiedad intelectual.

En nueva ocasión, un programa de Los Procesalistas sirve de inspiración para una entrada en mi blog. Tomando como base la gran charla de Flavio Arosemena Burbano sobre las acciones judiciales especiales en propiedad intelectual, en la cual topó algo que podemos llamar “litispendencia administrativa”, me animé a escribir esto.

El Art. 538 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (al cual de cariño se le dice “Código Ingenios”), en su primer párrafo nos indica:

Art. 538.- Conflicto de competencias.- En los procesos judiciales o procedimientos administrativos en los que guarden entre sí identidad de personas, objetos y derechos controvertidos de propiedad intelectual, el juez o la autoridad administrativa que radique primero la competencia será la que continúe conociendo la causa y la autoridad que haya avocado el conocimiento de la causa posteriormente, deberá suspender su tramitación hasta que la causa primigenia sea resuelta, independientemente de la autoridad y la vía en la que fueron iniciadas.”

Como puede observarse, esta disposición establece una litispendencia que puede ser judicial o administrativa, dependiendo acerca de qué autoridad conoció primero un conflicto en materia de propiedad intelectual.

Realizo las siguientes precisiones:

  • En materia de propiedad intelectual, en sede administrativa no se suelen dar los típicos casos en que se enfrenta a la misma administración (como sucede por ejemplo con la seguridad social o el Servicio de Rentas Internas). Una buena parte del movimiento ante el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales -SENADI-, son los procedimientos administrativos que inicia un particular contra otro (mediante una “tutela administrativa”), en búsqueda de sanción por infracción de este tipo de derechos.
  • Resulta que si se inicia una tutela administrativa de un particular contra otro, antes de que este trámite ante el SENADI se resuelva, no se puede presentar una demanda ante un juez; y, en caso de presentársela, por disposición legal, el juez no podrá proseguir con el trámite.
  • Lo mismo sucede a la inversa, esto es, si se inicia un juicio, ninguna de las partes podría llevar la misma situación a conocimiento del SENADI.
  • El artículo declara “ganador” en esta lucha entre sedes a la autoridad que “radique primero la competencia”. Debemos entender -por el contexto del artículo-, que esto significa que prevalecerá la autoridad que sea la primera en avocar conocimiento. Nótese que no se sigue en estricto aquello de “primero en el tiempo, primero en el derecho”, ya que no tendrá preferencia la sede en la que se presentó primero el reclamo, sino aquella  autoridad que emitió auto avocando conocimiento en primer orden.
  • Hay que hacer notar que se requieren tres elementos para que exista esta litis pendencia: identidad de (i) personas, (ii) objetos; y, (iii) derechos controvertidos de propiedad intelectual.
  • Algo que se destaca es que la autoridad a la cual se la plantea esta “litis pendencia” no debe archivar su respectivo trámite, sino que debe suspenderlo hasta que la causa previa se resuelva. Se entiende que debe ser una resolución en firme.

Ahora, como me muevo más en los círculos judiciales, este artículo me llevó a reflexionar sobre lo que sucedería en un juicio que verse sobre propiedad intelectual, en donde las mismas partes ya se están enfrentando ante el SENADI. Siendo más concreto, ¿ameritarían estas situaciones deducir excepciones previas? ¿sería el tema motivo de excepción de fondo?

Planteo este ejercicio práctico, que no es para nada rebuscado ni improbable: (1) el individuo Steve Trabajos, presenta una tutela administrativa contra el señor Billy Puertas ante el SENADI, por un tema de diseño industrial; (2) El SENADI avoca conocimiento de la tutela; (3) Como contrataque, el señor Billy Puertas presenta demanda contra Steve Trabajos, por observancia positiva, alegando que en cambio, le están copiando su diseño industrial.

¿Qué harían ustedes como abogados del señor Steve Trabajos luego de que su cliente es citado? (supongamos que por esos milagros de la vida, la citación se verificó rápidamente).

Con estos antecedentes, trataré de lanzar unas ideas iniciales:

1.- Invocar el Art. 538 del Código Ingenios como alegación y excepción de fondo al momento de contestar una demanda que verse sobre propiedad intelectual.

Una opción -que es la que menos me agrada- es contestar la demanda y, al hacer un pronunciamiento de los hechos, decirle al juez, con la justificación del caso, de que existe ya el mismo conflicto planteado en sede administrativa y, por ello, en virtud del Art. 538 del Código Ingenios el juez debe suspender el trámite del juicio.

Aquí, se deduciría una suerte de “improcedencia de prosecución de la causa” o, “improcedencia de la acción”, por lo que le pediríamos al juez que en sentencia señale que por mandato legal, debe suspender la tramitación. O, cuando menos, que mediante auto interlocutorio lo haga.

Insisto, esta es la opción que menos me gusta.

2.- Invocar el Art. 538 del Código Ingenios y deducir excepción previa.

Esto ya se puso interesante. Esta disposición me puso a pensar (o si quiere “filosofar”, con una copa de vino al lado), sobre si amerita este artículo deducir alguna excepción previa.

¿Cuál, o cuáles, serían estas excepciones previas? Me atrevo a señalar dos: la litispedencia y, la falta de competencia del juzgador.

¿Porqué la litispendencia? Por la forma en que está desarrollado el Art. 538 ibídem. La razón es que el juez no puede continuar el trámite del juicio planteado ante él, debido a que se está litigando -en el área administrativa- la misma situación. Ahora, reconozco que no convence del todo esto, ya que la litispendencia prevista como excepción previa del COGEP, se entiende pensada entre procesos judiciales, no entre un juicio y un proceso administrativo.

La otra sería la falta de competencia. Para esto, hay que notar que el Art. 538 tiene como encabezado el título “Conflicto de competencias”. Pero en estos eventos, ¿qué tipo de competencia se vería afectada? Se parte de la premisa de que ambas autoridades son competentes, sin embargo, prevalecerá la primera que avocó conocimiento del conflicto. Por otro lado, cuando un juez acepta la excepción previa de falta de competencia -como se conoce-, debe inhibirse y enviar al juez competente todo lo actuado, además, si la falta de competencia es en virtud de la materia, debe declararse la nulidad. El 538 del Código Ingenios es claro en manifestar que el juez no debe remitir lo actuado a la autoridad administrativa, sino suspender el trámite hasta que existe resolución.

Ahondando en este último punto traigo otras ideas, las cuales trataré de explicar:

  • Cuando ante el SENADI se inicia un conflicto entre particulares, mediante una tutela administrativa, la respectiva resolución -que no necesariamente debe ser la definitiva-, puede ser impugnada ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
  • En el caso ficticio que puse: supongamos que Steve Trabajos logró una victoria sobre Bill Puertas en la última instancia administrativa del SENADI. Lo que le queda a Bill Puertas es presentar un recurso subjetivo ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (299 del COGEP), no ante un juez de lo civil.
  • En el juicio que se sustancie ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se deberá notificar a Steve Puertas para que ejerza su derecho de comparecer como tercero interesado a que se mantenga incólume la resolución del SENADI.
  • Entonces vemos algo interesante: al final del día, el iniciar primero el conflicto ante la sede administrativa, sí compromete la competencia del juez civil, ya que la resolución que se emita en la sede administrativa no se impugnará ante él, sino ante los jueces de lo Contencioso Administrativo. En otras palabras, si Bill Puertas acude a impugnar la resolución del SENADI ante el juez civil, éste debe declarar la nulidad y remitir todo al Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
  • En consecuencia, (1) el juez suspenderá la causa en espera de la resolución en sede administrativa; (2) una vez se tenga resolución, se le debe hacer conocer al juez esta resolución; (3) si alguna parte quiere impugnar la resolución, el juez debe declararse incompetente, ya que esto está reservado para el Tribunal Contencioso Administrativo, no podría pronunciarse sobre el fondo.
  • Por esto, tiene más sentido -al menos para quien escribe estas líneas- esta alegación como falta de competencia.

3.- Cierre de esta entrada.

El tantas veces indicado Art. 538 del Código Ingenios tiene aún mucha tela que cortar. Solo por agregar una idea suelta: no podría faltar alguien que alegue que el mismo es inconstitucional.

Para darle una vuelta más de tuerca al asunto, la última parte del mencionado artículo señala que será “responsabilidad de las partes dar a conocer a la autoridad correspondiente la existencia del litigio pendiente o el conflicto de competencia”. ¿Qué pasa entonces si la parte llamada a hacerlo no le indica al juez esta circunstancia? ¿Habría la posibilidad de que existan resoluciones contradictorias en sedes administrativa y judicial? ¿El juez podría aplicar este artículo de oficio cuando una de las partes, por ejemplo, en un alegato final acepta que hay un litigio previo en sede administrativa?

En todo caso, espero sirvan estas breves reflexiones para ir poniendo este tema en debate. Como siempre digo en temas nuevos, no aspiro a decir que esto constituye una última palabra.

Gracias por la visita.