¿Cuántas maneras de practicar prueba en segunda instancia nos da el COGEP?

Hace un par de días, mientras paseaba a mis perritos Valentina y Harvey Specter, me puse a pensar en que el COGEP permite abrir varias vías mediante las que se puede practicar prueba en una segunda instancia, más allá de las que son evidentes e identificadas con facilidad.

Por ello, decidí hacer una entrada en mi blog sobre este tema, ya que siempre he dicho que algo interesante del COGEP (con todas sus fallas y ciertos vacíos), es que permite ser innovador y da varias herramientas al litigante para usarlas en buena lid.

Sin más detalle, entro a pasar revista a lo que les comento:

1.- En el escrito de fundamentación de la apelación.

Esta es la vía más común y, sin duda, la más obvia. El Art. 258 del COGEP señala que en el escrito de fundamentación de la apelación las partes “anunciarán la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia”.

Este anuncio de prueba puede ser sobre (1) hechos nuevos y/o, (2) sobre los mismos hechos, solo que no se la pudo obtener luego de la sentencia.

Siempre me ha parecido problemático aquello de fundamentar un anuncio de prueba en segunda instancia con “hechos nuevos”; creo que solo ese tema amerita una discusión amplia que escapa de la intención de estas breves líneas.

Solo recordar que el escrito de fundamentación de apelación debe presentarse dentro del término de 10 días luego de la notificación de la sentencia escrita; o, si estamos en un juicio que versa sobre temas de niñez y adolescencia, o, por añadidura, un juicio de declaratoria de ineficacia de un despido, este término se reduce a la mitad.

2.- Al contestar la apelación.

Esto también es bastante evidente. El mismo Art. 258 señala que quien contesta la apelación puede anunciar prueba para practicar en la apelación, bajo los mismos requisitos de fondo que los señalados en acápite anterior.

Tengamos presente que la contestación debe darse una vez que la parte es notificada con el contenido de la fundamentación de la apelación del contrario. Verificado esto, corren los mismos términos ya señalados.

3.- Recurso de hecho.

Esto lo considero como una oportunidad para “revivir” todo lo que se dijo en la apelación que fuera negada. Si el escrito de fundamentación de apelación que fuera negado contiene una solicitud de lo que llamo “prueba en segunda instancia”, al concederse el recurso de hecho, conforme se lo señala en el Art. 283 ibídem, se deberá tramitar esta apelación.

Para ser más claro:

  • Tenemos un escrito de fundamentación de apelación que contiene un anuncio de prueba en segunda instancia.
  • Este recurso de apelación es negado.
  • El interesado interpone, conforme al Art. 280 del COGEP, recurso de hecho.
  • Si el recurso de hecho se concede, se debe remitir al tribunal de apelación respectivo.
  • En el evento de que el tribunal de apelación “admita” el recurso de hecho, debe tramitar la apelación original.
  • Por ello, en el caso que se plantea, al tener la apelación un anuncio de prueba en segunda instancia, este pedido debe ser analizado en el momento oportuno gracias a la admisión del recurso de hecho.

4.- ¿Se puede pedir prueba en segunda instancia a través de la adhesión?

Este es un tema que me parece que está para el debate. He leído algunos criterios que señalan que la adhesión debe seguir el mismo trámite de la apelación, por lo que cabría la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, postura que compartí en un inicio.

No obstante, luego sobre todo de escuchar la excelente charla de la Jueza Dra. Ana Teresa Intriago, en el programa “Los Procesalistas” (https://www.youtube.com/watch?v=1_UGg-rPp5I ), me convencí de que en la adhesión no cabe este pedido.

Ahora bien, puede darse el caso de que una parte al contestar una apelación presente en el mismo escrito tanto la contestación en sí misma, una adhesión a la apelación y, además, un pedido de práctica de prueba en segunda instancia. Lo cual conllevaría a que en segunda instancia se analice el pedido de prueba.

En pocas palabras: si el escrito contiene solo una adhesión, no puede solicitarse práctica de prueba en segunda instancia.

En todo caso, admito que el tema está -como lo indico- para debatir.

5.- Apelación del auto de inadmisión de prueba.

El Art. 160 del COGEP determina que la resolución por la cual el juez no admita alguna prueba podrá apelarse con efecto diferido.

Tenemos lo siguiente:

  • En audiencia -sea única o preliminar-, el juez a través de auto interlocutorio inadmite algún medio probatorio.
  • La parte que se considera afectada apela en ese momento de manera verbal.
  • Esta apelación tiene efecto diferido, por lo que se fundamentará en conjunto con la apelación de fondo, una vez se notifique la sentencia por escrito.
  • En esta apelación con efecto diferido, se deben señalar las razones por las cuales esta prueba no admitida es relevante y además, con ella el resultado de la causa pueda “variar fundamentalmente” (esto último acorde con el ya señalado Art. 160 del COGEP).
  • En caso de que el Tribunal acepte la apelación con efecto diferido, se debe practicar la prueba no admitida en instancia inferior.
  • Ahora bien, acorde con la Resolución 15-2017 de la Corte Nacional, cuando en la audiencia de apelación se revoque el auto de inadmisión de alguna prueba, la audiencia debe suspenderse para que se la practique en fecha posterior. En la práctica ha sucedido de que si la prueba puede practicarse en ese momento la audiencia no se suspende. Esto se da sobre todo cuando se trata de alguna prueba documental que ya está en el expediente, no sería para nada útil suspender una audiencia para producir un documento que ya está incorporado al cuaderno de las actuaciones.

6.- Prueba no anunciada para impugnar o solventar al perito o al peritaje.

El último párrafo del Art. 223 del COGEP contiene la única posibilidad de presentar una prueba “sorpresiva”, esto es, la prueba no anunciada respecto del perito para “desvirtuar el rigor técnico o científico de sus conclusiones así como cualquier otra destinada a solventar o impugnar su credibilidad”.

Sobre este artículo ya escribí una entrada ( https://alfredocuadros.com/2018/08/11/como-impugnar-al-perito-contrario-segun-el-223-del-cogep/#:~:text=Alfredo%20Cuadros%20A%C3%B1azco%20Sin%20categor%C3%ADa%20COGEP%2C%20impugnaci%C3%B3n%2C%20perito,de%20la%20Funci%C3%B3n%20Judicial%3F%20Perito%3A%20S%C3%AD%20lo%20conozco ).

La cuestión aquí sería la siguiente: si en segunda instancia el tribunal acepta la práctica de un peritaje que fuera negada por el juez a quo, luego de que el perito sustente su informe ante la Sala, cualquiera de las partes podrá hacer uso de la facultad del precitado Art. 223 ibídem; por ello, esto constituye otro camino para practicar prueba en apelación.

7.- Prueba para mejor resolver.

En mi blog también he tratado sobre la prueba para mejor resolver (https://alfredocuadros.com/2019/05/16/cuando-el-juez-pude-hacer-uso-de-la-prueba-para-mejor-resolver/  ), conforme al Art. 168 del COGEP.

Solo indicar que en la normativa procesal no se limita que este artículo aplique solo para la primera instancia, por lo que -bajo mi punto de vista-, el tribunal de apelación puede disponer la práctica de alguna prueba de oficio, siempre que se cumplan los parámetros que exige la disposición.

8.- La prueba sobre la existencia del auto de llamamiento a juicio en procedimientos ejecutivos.

Aquí va otro tema para el debate. El procedimiento ejecutivo tiene una situación especialísima, que se materializa en la posibilidad de presentar una prueba específica en cualquier momento.

Me refiero a lo que se señala en el Art. 353.4 del COGEP, que señala que el procedimiento ejecutivo puede fundarse en excepciones puntuales, entre estas la siguiente:

“Existencia de auto de llamamiento a juicio por delito de usura o enriquecimiento privado no justificado, en el que la parte demandada del procedimiento ejecutivo figure como acusadora particular o denunciante del proceso penal y el actor del procedimiento ejecutivo sea el procesado.

En caso de que el auto de llamamiento a juicio sea posterior a la contestación a la demanda, la o el demandado podrá adjuntarlo al proceso y solicitar su suspensión.” (sic) (lo resaltado es añadido).

Hay que notar lo siguiente:

  • Esto es algo que solo se da en el juicio ejecutivo.
  • El motivo es muy limitado, tan solo para justificar la existencia de un auto de llamamiento a juicio en sede penal, por los delitos indicados.
  • Tiene que existir relación entre las partes en el proceso penal con las partes en el juicio ejecutivo.
  • Aquí viene lo importante: el auto puede acompañarse y presentarse al juicio ejecutivo incluso hasta después de contestar la demanda.

El único parámetro que se menciona es uno de inicio, esto es, que sea posterior a la contestación a la demanda, no se señala un momento de vencimiento. ¿Qué pasa entonces si el auto de llamamiento a juicio se expide uno o dos días antes de la audiencia única en apelación del juicio ejecutivo? ¿El interesado puede presentarla en la audiencia y probar la existencia de este auto?

En mi criterio, tal como está concebida la norma es posible hacerlo, ya que no se indica un tiempo máximo de presentación, por lo estaríamos ante otra posibilidad de presentar y practicar prueba en segunda instancia. En este caso, sería algo solo para el juicio ejecutivo; y, además, solo un tipo de prueba determinada (probar la existencia del auto de llamamiento a juicio.

Me gustaría saber sus opiniones y, sobre todo, si encuentran otros caminos fuera de los ya mencionados.

Gracias por la visita y, además, deseo a quien lee estas líneas un feliz y próspero año 2022, lleno de salud.

¿El artículo 166 del COGEP se aplica solo a los juicios ordinarios?

Pasado más de un año de la entrada en vigencia total del COGEP, todos los que de una u otra forma estamos implicados en la actividad litigiosa (abogados en el libre ejercicio, jueces, defensores públicos, etc.) podemos ir haciendo balance acerca de los resultados de su aplicación.

En lo personal he podido notar que se han dado situaciones “auspiciadas” por ciertas normas del COGEP que suscitan opiniones y criterios encontrados. Cada vez que puedo aprovecho para conversar con colegas sobre algunos de estos temas y debo reconocer, muchas están para el debate.

Entre estas puedo identificar –por lo pronto- las siguientes:

  • ¿Puede apelar de la sentencia quien no acudió a la respectiva audiencia?
  • ¿El recurso de adhesión solo puede hacerse de manera verbal?
  • ¿En qué casos procede el acceso judicial a la prueba?
  • ¿Toda compulsa debe ser notificada a la contraparte para que tenga valor de prueba?
  • ¿El artículo 166 del COGEP, que trata sobre la prueba nueva, se aplica solo al procedimiento ordinario?

En esta entrada emitiré mi opinión (espero bien argumentada) sobre la última de las interrogantes planteadas. Espero poder tratar los otros en posteriores momentos.

Resulta oportuno transcribir el contenido del artículo de la discordia:

“Art. 166.- Prueba nueva. Se podrá solicitar prueba no anunciada en la demanda, contestación a la demanda, reconvención y contestación a la reconvención, hasta antes de la convocatoria a la audiencia de juicio, siempre que se acredite que no fue de conocimiento de la parte a la que beneficia o que, habiéndola conocido, no pudo disponer de la misma. La o el juzgador podrá aceptar o no la solicitud de acuerdo con su sana crítica.”.

Para iniciar señalaré primero mi postura: el artículo 166 del COGEP puede aplicarse en todos los procedimientos, no solo en el ordinario. (Debo aclarar que esta entrada no está hecha para comentar sobre todos los elementos del referido artículo, sino solo para exponer una posición sobre la aplicación del mismo).

Estos son mis argumentos:

1.- Ubicación de la norma en el COGEP

Voy primero a la ubicación “geográfica” del artículo. Si nos situamos en el código, podemos observar que el mismo forma parte del Título II que trata sobre las reglas generales de la prueba; ahora, si subimos un poco, todo esto lo encontramos en el Libro III del COGEP, que se titula (nada más ni nada menos): “Disposiciones comunes a todos los procesos”.

Entonces, no nos hace falta hacer un gran ejercicio de esfuerzo mental para concluir que todos los artículos que se encuentren en esta disposición son aplicables para… “todos los procesos”, por lo que, por ello, este artículo puede ser invocado y aplicado en todos los juicios.

2.- ¡Pero el artículo habla de audiencia de juicio! ¡Los ejecutivos, monitorios, sumarios no tienen audiencia de juicio!

Antes de que dejen de leer esta entrada, abandonen para siempre la lectura de este blog y me consideren más perdido que abogado en convención de contadores, los invito a seguir estas reflexiones:

  • Todos conocemos que dentro del actual esquema de procedimientos, el único tipo de juicio que tiene dos audiencias es el ordinario, en el cual las fases se reparten entre la audiencia preliminar y la audiencia de juicio.
  • En los otros procedimientos tan solo tenemos una audiencia, que se llama –valga muchísimo la redundancia- “audiencia única”.
  • Ahora, ¿Por qué motivo insisto en que a pesar de que el artículo habla de audiencia de juicio, que solo se da en juicios ordinarios, bien puede aplicarse en los otros procedimientos? Considero que por motivos de una no muy alegre redacción (no es el único caso en el COGEP que encontramos mala redacción) y, sobre todo aplicando la analogía.
  • Los invito a leer los artículos sobre la prueba testimonial y la declaración de parte, en concreto, los artículos 174 y 188 del COGEP. En lo atañe a esta entrada, mencionaré que los señalados artículos (ubicados también en el Libro II sobre las disposiciones comunes a todos los procesos), indican que el momento para llevarse a efecto tanto la declaración de testigos como la de partes es en la audiencia de juicio.

Veamos estas normas en su parte pertinente:

 Art. 174.- Prueba testimonial. Es la declaración que rinde una de las partes o un tercero. Se practica en la audiencia de juicio…”.

“Art. 188.- Oportunidad de la declaración de parte. La declaración de parte se practicará en la audiencia de juicio, salvo que se trate de una declaración urgente conforme con lo dispuesto en este Código.”

Si nos cerramos a rajatabla al texto de la norma tal cual está redactada, tendríamos que tanto el artículo 166 del COGEP sobre la prueba nueva, como lo de los testimonios y declaración de parte (174 y 188 ibídem), nos limitarían a aplicarlos solo en juicios ordinarios. En otras palabras, si nos conducimos por el argumento de que al hablar el artículo 166 del COGEP de audiencia de juicio solo podemos aplicar la prueba nueva en juicios ordinarios, tendríamos que concluir entonces de solo pueden practicarse  testimonios y declaraciones de parte en juicios ordinarios.

La práctica nos ha llevado a determinar de que a pesar que los artículos 174 y 188 hablan de que los testimonios y la declaración de parte se deben dar en audiencia de juicio, no ha habido ningún impedimento con solicitar y practicar estos medios probatorios en procedimientos sumarios, por ejemplo. Por ello, siguiendo la misma lógica, no veo problema para usar el mismo criterio con el artículo 166 del COGEP.

3.- ¡Derecho a la defensa!

El artículo 166 del COGEP es un derecho para ambas partes, sin embargo, ya en la práctica ¿quién se beneficiaría más del mismo?

Pensemos por un momento que no existe el artículo 166 del COGEP. En este escenario tendríamos que la parte actora tendría una ventaja sobre el accionado ya que el artículo 151, párrafos cuarto y quinto, señala que el demandante puede presentar nueva prueba, que eso sí, debe estar dirigida a contradecir hechos planteados en la contestación de la demanda.

En este escenario entonces, ¿si el accionado encuentra antes de la audiencia única u medio de prueba vital para su caso? ¿debe perder en primera instancia y ver si se la aceptan como apelación en segunda instancia? (sobre este tema recomiendo leer https://alfredocuadros.com/2016/11/23/prueba-nueva-en-segunda-instancia-puedes-hacerlo-con-el-cogep/ ).

¿No sería esto una ventaja adicional para el actor dentro de un proceso? Recordemos que para presentar la demanda –en situaciones normales- el demandante tiene todo el tiempo para preparar su prueba y documentación, lo cual puede tomar incluso meses créanme, es decir, por lo general no se tiene más limitantes que el plazo de prescripción. Ahora, luego de la citación, el demandado (y sus abogados sobre todo) deben ponerse manos a la obra para preparar toda la prueba dentro del término respectivo, lo cual muchas veces no es suficiente para poder tener listos todos los medios probatorios. Si nos quedamos sin una prueba –imaginemos que estamos esperando la respuesta de alguna institución pública sobre una información relevante para nuestro defendido y luego el juez nos niega el acceso-, por motivos ajenos a nuestra voluntad, ¿debemos centrar nuestras esperanzas en que la podamos practicar en segunda instancia?, resalto esto de “centrar nuestras esperanzas”, ya que, como se sabe, los Jueces de alzada pueden también negar la prueba.

Por ello entonces, el artículo 166 del COGEP vela por el derecho de defensa de las partes, no solo del demandado. El actor igual tiene la facultad de presentar nueva prueba; ¿por qué no el accionante? El accionante debe armar su contestación con la presión de respectivo término. ¿Por qué no darle la oportunidad de presentar prueba nueva, siempre que se cumplan los requisitos del mismo 166?

Ahora, debo reconocer que la gran mayoría de personas con las que he hablado de este artículo –profesionales que respeto muchísimo- sostienen la tesis contraria. Sin embargo, me parece un debate interesante y oportuno.

En fin, espero haber aportado a este tema. Espero además ver sus comentarios no solo de este tema, sino además, sobre otros artículos del COGEP que aún están en el limbo.