Las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Harvey Dent, Fiscal del Distrito de ciudad Gótica, interrogaba a uno de sus testigos en la sala del tribunal, con el propósito de probar ante el juez que el mafioso Sal Maroni era quien había tomado las riendas del imperio criminal que dejó Carmine Falcone.

Sin embargo, la respuesta del testigo no era la que esperaba. A pesar de que el testigo había firmado una declaración juramentada (los llamados “affidavits”) afirmando que Maroni era ahora el criminar número uno en ciudad Gótica, en ese momento, ante el juez, en plena sala, el declarante indicó que Maroni era tan solo un peón y que él era quien en realidad estaba a cargo del bajo mundo gotamita.

La respuesta de Dent fue la exhibición al juez de la declaración juramentada que contradecía al propio testigo y solicitarle que le permita tratar al testigo como hostil. Ante esto, el testigo se pone muy literalmente hostil y extrae un arma de la nada –no sé cómo alguien que está declarando en un proceso contra la mafia logra inflitrar un arma consigo, pero bueno, todo en aras de la ficción- y trata de disparar a Dent. El arma falla, es de fabricación china luego se explica, y Harvey Dent le lanza un tremendo golpe a quien fuera su testigo.

Por si acaso, lo relatado fue una escena de la genial película “The Dark Knight”, para mí la mejor cinta de Batman y la de superhéroes de todos los tiempos. A pesar de esta introducción, no escribo estos párrafos para dar rienda suelta a mi lado geek, sino mas bien como un prólogo de una entrada sobre las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Cuando vi esa escena me quedé pensando mucho en lo del testigo hostil. A la fecha del estreno de The Dark Knight no contaba con tantos años en el ejercicio profesional. Al día de hoy, sin considerarme veterano, tengo mucho más recorrido que en aquel entonces. Además, ahora, con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) y sus novedades –algunas extraídas del litigio anglosajón- toca por ende adquirir conocimientos y actualizar otros.

Por ello, repasando las reglas sobre la prueba testimonial me pareció interesante compartir reflexiones sobre las preguntas sugestivas y el testigo llamado “hostil”.

Es bueno para esto ubicarnos en el Código, por lo que debemos situarnos en el Libro III, Título II, Capítulo II que trata sobre la prueba testimonial. No hace falta tener los dones detectivescos de Batman para deducir que este capítulo toca sobre las reglas que deben seguirse para practicar las declaraciones de las partes y de los testigos que comparezcan al proceso.

En este sentido es oportuno dejar en claro que las únicas preguntas que de manera expresa el COGEP excluye son las inconstitucionales, impertinentes, capciosas, obscuras, compuestas y aquellas destinadas a coaccionar ilegítimamente al declarante (Art. 177.8 ibídem), imponiéndole incluso al juez la obligación de negarlas de oficio.

Grafiquemos cada una de estas preguntas:

  • – El típico caso es aquella que pueda generar responsabilidad penal al declarante. Ejemplo: ¿usted adulteró la contabilidad de la compañía para dar la apariencia que no ha se obtuvo ganancias elevadas? Cabe destacar que el Art. 175.1 del COGEP determina que el declarante podrá negarse a responder cualquier pregunta que pueda acarrearle responsabilidad penal personal, a su cónyuge o conviviente en unión de hecho o a sus familiares comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad –los “primos hermanos”- o segundo de afinidad –suegros y cuñados-, salvo que se refieran a cuestiones de estado civil o de familia.
  • – Aquella pregunta que no tiene nada que ver con el debate principal del proceso. En algún juicio laboral, el abogado de la contraparte preguntó a mi defendido respecto de unas deudas que tenían ciertas instituciones públicas para con su representada. La pregunta fue objetada –y rechazada por el juez- porque esos hechos no fueron parte del relato de la demanda ni de la contestación, por tanto, la pregunta era impertinente.
  • – Pregunta que induce al error. Aquí podemos citar las preguntas con doble negación (de esas que tanto disfruto poner en mis exámenes al momento de desarrollar los temas de verdadero y falso, tipo “¿es mentira que el convenio arbitral no puede tener efectos sino se encuentra instrumentado por escrito?), o aquella que trata de hacer que el declarante afirme algo que no había dicho, ejemplo: si en juicio de propiedad intelectual se ha negado el uso no autorizado de marca por parte del demandado, una pregunta capciosa sería: ¿cuánta ganancia tuvo su empresa por el uso de la marca de mi defendido? Aquí como vemos, al preguntar por la ganancia de la empresa, se está metiendo la muletilla que esa ganancia fue por un uso no autorizado de marca.
  • – La mejor forma de describir este tipo de pregunta es diciendo lo contrario: aquella que no tiene claridad. Me ha tocado ver –con un poco de vergüenza ajena debo decirlo- en algunas ocasiones a colegas realizar preguntas que en realidad no se comprenden, todo por no preparar con antelación su cuestionario.
  • – Aquella pregunta que contiene más de un solo hecho. Ejemplo: ¿Recibió usted de su empleador el pago de la décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones de los años 2014, 2015 y 2016? Lo correcto es hacer una pregunta por cada uno de estos rubros.
  • Preguntas que coaccionen ilegítimamente al declarante.- La coacción de acuerdo al Diccionario de la Real Academia es la “fuerza o violencia física o psíquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a decir o hacer algo contra su voluntad”. Se me hace difícil pensar en una pregunta que por solo formularla llegue a coaccionar a quien declara. Más difícil aún se me hace pensar en algún evento en que la coacción dentro de una diligencia judicial sea legítima.

Además de este tipo de preguntas, el Art. 176 del COGP, primer párrafo señala que las partes podrán objetar motivadamente cualquier pregunta, en particular aquellas que –entre otras situaciones previstas en la norma- sean sugestivas.

Es menester entonces distinguir lo siguiente:

  • El declarante por regla general debe contestar a todas las preguntas que se le formulen. Puede negarse a contestar aquellas que puedan acarrearle responsabilidad penal –con excepción de los anotados- y aquellas preguntas que violen su deber de guardar reserva o secreto por razón de su estado u oficio, empleo, profesión, arte o por disposición expresa de la ley. (Art. 175 COGEP)
  • El juez debe rechazar de oficio toda pregunta inconstitucional, impertinente, capciosa, obscura, compuesta y las que coaccionen ilegítimamente al declarante. (Art. 177.7 COGEP).
  • Cualquiera de las partes –se entiende que sería a través de sus defensores-pueden objetar con motivos las preguntas capciosas, sugestivas, compuestas, vagas, confusas, impertinentes o hipotéticas. (Art. 176 primer párrafo COGEP). Verificado esto, el juez tiene la potestad de aceptar o negar la objeción.

Ahora bien, centrándome en las preguntas sugestivas, tal como se ha visto, son aquellas que pueden ser objetadas por cualquiera de las partes.

La pregunta sugestiva es aquella que sugestiona o sugiere al declarante la respuesta. Ejemplo: en un juicio laboral, preguntarle al trabajador: ¿usted no presentó denuncia contra su empleador en el Ministerio de Trabajo por cuanto tenía miedo de las represalias de un posible despido? Aquí, como se observa, se le está señalando al declarante que debe decir que sí y automáticamente estaría afirmando que no acudió a denunciar a su empleador porque tenía miedo de quedarse sin trabajo, en lugar de hacer una pregunta abierta para que lo explique en sus propias palabras el trabajador.

La ley señala que hay ciertos momentos en los que no habrá ningún problema en realizar preguntas sugestivas:

  • Que se traten sobre temas introductorios que no afecten hechos controvertidos (¿en su demanda, usted señala que ingresó a trabajar el 20 de enero de 2014 verdad?).
  • Que recapitulen información ya aportada por el declarante (¿usted estuvo afiliado al seguro social?, cuando el proceso constan las certificaciones aportadas en la misma demanda).
  • Cuando el juzgador haya calificado al testigo como hostil.

Aparece entonces el testigo hostil, figura que no existía en el extinto –aunque aún ronda por los pasillos judiciales y oficinas- Código de Procedimiento Civil (CPC). El “Webster’s Legal dictionary” (tercera edición, editorial Random House, año 2007) describe al testigo hostil como aquel que es llamado por una parte en un caso, pero que se conoce que es amigable (se usa el término “friendly”) con la otra parte, o el que se encuentra siendo evasivo al contestar las preguntas.

Al no haber definición del testigo hostil en el COGEP, tenemos que acudir a la doctrina y al derecho extranjero para conocer las características de este tipo de declarante, por lo que, en concreto estaríamos ante un testigo hostil en estas situaciones:

  • Cuando solicito la declaración de un testigo que conozco tiene una afinidad más con la contraparte que con mi postura en el proceso. Ejemplo: presento una demanda de daños y perjuicios contra una compañía rival y, como prueba solicito la declaración testimonial de uno de los socios de esta persona jurídica.
  • Se solicita la declaración de algún testigo que en teoría debería alinearse con mi posición procesal; sin embargo, al contestar lo hace con evasivas.

En esas hipótesis se podrá hacer a los testigos preguntas sugestivas y la contraparte no podrá objetarlas y de igual forma, el juez tampoco podrá rechazarlas.

Surge la pregunta de la calificación al testigo como hostil por parte del juez. No olvidar que la norma requiere esta calificación, por lo cual me aventuro a decir que en el primero de los casos anotados, antes de que formulemos la primera pregunta debemos pedirle al juez que califique de hostil al testigo apoyándonos en los antecedentes y su relación con la contraparte; en el segundo escenario, durante la declaración y luego de la(s) respuesta(s) evasiva(s), pedirle al juez  que lo declare hostil, tal cual lo hizo Harvey Dent, aunque sin el golpe de gancho de derecha.

Espero estas reflexiones sean de provecho.

Gracias por la visita.

 

 

Primera reforma al COGEP por parte del Código Ingenios (¿En qué consiste el informe favorable para providencias preventivas?)

Entre las novedades del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (en adelante Código Ingenios), se encuentra la primera reforma al novel Código Orgánico General de Procesos (COGEP), el tiene menos de un año de vigencia a la fecha.

En efecto, la Disposición  Transitoria Décima Primera del Código Ingenios señala:

“Décima Primera.- Refórmese en el Código Orgánico General de Procesos, lo siguiente:
11.1.-Agréguese a continuación del artículo 133 el siguiente artículo innumerado:

“Artículo (…).- Providencias preventivas en materia de propiedad intelectual.- Con el fin de evitar que se produzca o continúe la infracción sobre derechos de propiedad intelectual, o de evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancías importadas, o bien para preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción, el juez de lo civil a petición de parte y previo informe favorable de la autoridad competente en materia de Propiedad Intelectual, podrá disponer la adopción de las siguientes providencias preventivas:

a) Cese inmediato de la actividad que constituya la presunta infracción, que comprenderá:

  1. La suspensión de la actividad infractora o la prohibición al infractor de reanudarla, o ambas;
  2. La clausura provisional del local o establecimiento, que se expedirá necesariamente cuando las mercancías infractoras o ejemplares ilícitos constituyan parte sustancial del comercio habitual del infractor;
  3. El retiro del comercio de las mercancías, ejemplares ilícitos u objetos infractores y su depósito judicial.

b) La suspensión de la actividad de utilización, explotación, venta, oferta en venta, importación o exportación, reproducción, puesta a disposición, comunicación o distribución, según proceda; y,
c) El secuestro o la retención; el mismo que podrá ordenarse sobre bienes que aseguren el pago de la indemnización, sobre los productos o mercancías que violen derechos de propiedad intelectual, así como sobre los equipos, aparatos y medios utilizados para cometer la infracción y sobre los ejemplares originales que hayan servido para la reproducción o comunicación.
La demanda principal para este tipo de acciones, se iniciarán ante el juez Civil competente mediante procedimiento sumario, de acuerdo a las disposiciones de este Código.”

Esta reforma implica las siguientes circunstancias:

  • El Título III del Libro II del COGEP trata respecto de las providencias preventivas, lo que abarca desde los artículos 124 hasta el 133.
  • El Código Ingenios agrega un artículo innumerado luego del 133.
  • Según el COGEP las providencias preventivas son el (1) secuestro, (2) retención –ambos de la cosa que se litiga o se va a litigar o los bienes que aseguren el crédito, (3) prohibición de enajenar de bienes; y, (4) arraigo.
  • Las señaladas serían providencias preventivas “generales” para materias no específicas cuando el reclamo deba sustanciarse por cualquiera de las vías que establece el COGEP.
  • Cuando se quiera plantear una providencia preventiva en algún litigio que verse sobre derechos de propiedad intelectual, existen medidas específicas y diversas, que amplían el espectro de posibilidades, tal como lo señala la transcrita Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Ingenios. (Para efectos de esta entrada, me referiré a las providencias preventivas del COGEP como “generales” y las del Código Ingenios como “específicas”).
  • En lo que no se ha contemplado en las medidas “específicas”, se deben seguir para las providencias preventivas en materia de propiedad intelectual las reglas procesales del COGEP, entre estas, por citar un caso, la caducidad de las mismas cuando no se presente dentro del término quince días de ordenadas o de que se hizo exigible la obligación.
  • Las providencias preventivas “específicas” –al igual que las “generales”- deben ser practicadas por pedido de parte interesada.
  • Las providencias preventivas “específicas” deben contar con un “previo informe favorable de la autoridad competente en materia de Propiedad Intelectual”.

Este último punto es el que quiero tocar con mayor amplitud en este artículo, en otras palabras, a modo de pregunta: ¿cuál es el alcance de este “informe favorable”?

La duda surgió al leer con detenimiento el Código Ingenios –investigándolo para plantear ciertas peticiones- y de inmediato despertó mi curiosidad, avivada por conversaciones e intercambio de criterios con colegas que respeto muchísimo como lo son Marina Blum, Flavio Arosemena y Vicente Servigón.

Como casi toda norma novedosa, la interpretación y puesta en práctica de su normativa trae ciertas dificultades y el Código Ingenio no es ninguna excepción a esto. A pesar de lo dicho, me aventuro a exponer una postura y señalar los motivos para la misma.

Me parece más provechoso hacerlo en formato de preguntas y respuestas:

¿El informe previo que se refiere la Disposición Transitoria Décima Primera del Código Ingenios debería obtenerse vía tutela administrativa?

Considero que esta vía no es la adecuada para este propósito, tanto por motivos prácticos como jurídicos.

Debemos recordar los dos requisitos de las providencias preventivas: la apariencia del buen derecho y el peligro de la demora (recogidos en el artículo 125 del COGEP). Estos requisitos son indispensables para la adopción de toda medida cautelar.

Para esta contestación me centraré en el peligro de la demora. Es evidente que para llegar a solicitar la práctica de una providencia preventiva es porque se necesita acceder a un determinado objeto –como bienes del deudor que pueden desaparecerse u ocultarse-, por lo que se necesita la actuación rápida del órgano judicial correspondiente, mediante un procedimiento expedito. Por ello, obligar a que el solicitante pase por toda una tutela administrativa previa, no sería pertinente ni en lo jurídico ni en lo práctico, porque cuando ya se tenga una decisión en firme, que puede tardar años, no tendría sentido la adopción de la providencia preventiva. No es plausible que se obligue al interesado litigar por años en sede administrativa para que al final de todo recién se le conceda una decisión que apenas lo legitimaría para pedir una providencia preventiva ante el juez competente.

Por otra parte, la vía administrativa tiene sus propias medidas cautelares, tal cual se señalan en el Art. 565 del Código Ingenios.

Por último, entender que este informe favorable debería instrumentarse mediante una decisión de tutela administrativa sería atentar contra la autonomía e independencia de la función judicial, dado que la resolución administrativa sería condicionante para el juez respectivo, lo cual no es sostenible bajo ningún punto de vista.

Por ello, descarto que este informe se deba conseguir a través del trámite de una tutela administrativa.

¿El Código Ingenios nos da alguna otra pauta para determinar que este informe no se deba obtener vía tutela?

La respuesta a esto parece estar en el Art. 548 ibídem. Esta norma indica que el juez “requerirá a la autoridad nacional competente en materia de derechos intelectuales, la información respecto a la existencia, validez o reconocimiento nacional de los derechos de propiedad intelectual del actor o del accionado para formar su criterio al dictar providencias preventivas o dictar sentencia”.

Entonces, este artículo bien puede ser concordado con la Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Ingenios, por lo que este informe favorable no sería una resolución definitiva, sino una información –de ahí que la Disposición hable de “informe”- que deje claro que el derecho alegado exista, sea válido y/o esté reconocido en el país. Tómese en cuenta que el citado artículo habla expresamente sobre providencias preventivas.

En consecuencia, no hay que buscar una resolución de tutela administrativa, sino un informe sobre las circunstancias anotadas, por poner ejemplos:

  • Si se habla de existencia, que se deje constancia que en el país existe un derecho de paternidad sobre las obras en favor de su autor, aunque la misma no se encuentre inscrita.
  • Si se habla de validez, que el informe señale que el derecho marcario invocado se encuentra vigente.
  • Si se quiere hablar de reconocimiento en el país, si se trata de una obra extranjera vulnerada en territorio ecuatoriano, que la autoridad explique que se aplica el principio de trato nacional de las obras, en virtud del Convenio de Berna y demás normas aplicables.

¿Qué otro motivo hay para sostener que el juez debe requerir un informe mas no una resolución?

Recordemos ahora el primer requisito señalado para la adopción de providencias preventivas y medidas cautelares: la apariencia del buen derecho, que está señalado en el artículo 125.1 del COGEP, que habla acerca de la “existencia del crédito”.  Es decir, el hecho que el juez apruebe y conceda una providencia preventiva no significa que se le está dando la razón al peticionario respecto de la acción principal.

Por ello, en analogía, no haría falta una resolución en firme para poder acudir al juez y solicitarle que disponga la práctica de alguna providencia preventiva, porque esto condicionaría la decisión del juez sobre lo principal y esto no es lo que persigue este tipo de procedimientos. Por esto se habla de “la apariencia del buen derecho”, es decir, al juez en este punto le basta tan solo que parezca que al peticionario  le asiste el derecho para deducir su acción, no quiere decir de ninguna manera que se le va a dar la razón sobre el litigio central.

El informe favorable en los términos que se señalan en el artículo 548 del Código Ingenios estaría inmerso sin mayor problema en el requisito de la apariencia del buen derecho.

¿Cuál sería el mecanismo concreto para solicitar este informe favorable?

Sería espectacular que se expida a la brevedad posible un reglamento al Código Ingenios que contemple este mecanismo concreto. Por ahora, considero que se debería hacer un pedido directo a la autoridad competente (por ahora el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual) que se delimite para el caso concreto.

Por ahora tocará esperar y ver la respuesta por parte de los abogados, los jueces y la autoridad administrativa.

Gracias por la visita.

Cambios en procesos de propiedad intelectual, auspiciados por el Código Ingenios.

El día viernes nueve de diciembre de 2016 fue publicado en el Registro Oficial el llamado “Código Ingenios”, cuerpo normativo que –entre otras cosas- deroga la Ley de Propiedad Intelectual  y además nos trae la primera reforma al Código Orgánico General de Procesos, vigente desde el mes de mayo de este año.

El Código Ingenios es el nombre comercial o “marketero” del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (siempre digo que nuestros legisladores han seguido en estos últimos años una tendencia de bautizar las leyes con nombres largos y pretenciosos). Los cambios que ha traído el Código Ingenios al sistema de propiedad intelectual no son tan minúsculos, es decir, no se ha tratado de una simple actualización o codificación en nueva norma de los artículos que antes encontrábamos en la Ley de Propiedad  Intelectual, sino que en algunos casos, que espero tratar en este blog en su momento, proporciona nuevas situaciones y disposiciones que bien pueden considerarse un experimento.

Para efectos de hacer más dinámico este artículo me voy a referir al Código de Procedimiento Civil como “CPC”; al Código Orgánico General de Procesos como “COGEP”; y, a la Ley de Propiedad Intelectual como “LPI”.

Vivimos momentos de cambios en la actividad del litigio judicial. Tenemos por un lado procesos que fueron iniciados con el CPC, otros procesos que se han iniciado al amparo de la LPI, otros con el COGEP, lo cual nos puede llevar a distintas situaciones en materia de propiedad intelectual:

  • Si un proceso comenzó antes del 23 de mayo de este año, tenemos entonces que se sustancia bajo las normas de la LPI y, el CPC;
  • Si el proceso inició en el período comprendido entre el 23 de mayo de 2016 y, el 9 de diciembre de este año, se sustanciará según el COGEP, en procedimiento ordinario y, con la LPI;
  • Si se presenta una demanda luego del 9 de diciembre, se deberá acudir al COGEP (procedimiento sumario) y además al novel Código Ingenios.

En su momento escribí una entrada sobre la reforma que sobre la LPI realizaba el COGEP, en el sentido que todos los procesos sobre propiedad intelectual deberían seguirse a través de procedimiento ordinario (https://alfredocuadros.com/2016/06/21/procesos-de-propiedad-intelectual-en-el-cogep/ ). Ahora bien, como lo señalo en líneas precedentes, el Código Ingenios nos trae un nuevo cambio y nos deja en claro que en adelante, toda demanda que verse sobre derechos intelectuales, se deberá sustanciar en procedimiento sumario.

En un resumen (muy resumido) el procedimiento sumario se compone de las siguientes etapas:

  • Presentación demanda –en la que no hay que olvidar acompañar la prueba respectiva-;
  • Calificación por parte del Juez;
  • Citación al demandado, que tendrá quince días hábiles para contestar la demanda luego de ser citado en legal y debida forma;
  • Calificación de la contestación;
  • Audiencia única, que tiene las fases de saneamiento, fijación de puntos de debate y conciliación y, la de prueba y alegatos;
  • Sentencia, la cual se debe expedir en audiencia.

Si hay apelación (y adhesión de ser el caso), hay que hacer la respectiva fundamentación para lo cual se cuenta con diez días hábiles a partir de la notificación escrita del fallo, donde se podrá pedir, bajo ciertos parámetros, prueba nueva –sobre lo cual escribí entrada posterior en este blog https://alfredocuadros.com/2016/11/23/prueba-nueva-en-segunda-instancia-puedes-hacerlo-con-el-cogep/ – y luego de esto, se celebrará una nueva audiencia ante el tribunal superior y se emitirá una nueva sentencia.

Las demandas deben plantearse ante el Juez de lo Civil y, el competente será (1) el juez del lugar donde se hubiere cometido la infracción; o, (2) el juez del lugar donde se adviertan los efectos de la misma. Es decir, si detecto que en la ciudad de Guayaquil alguien está vendiendo réplicas no autorizadas de un calzado cuyo titular de marca y de diseño es nuestro cliente, podemos accionar al órgano judicial de esta ciudad. En cambio, si constatamos que el calzado “pirata” se fabrica en Guayaquil pero se vende en Manta, podemos presentar la demanda en esta última.

El Art. 548 del Código Ingenios señala que el Juez “requerirá a la autoridad nacional competente en materia derechos intelectual, la información respecto a la existencia, validez o reconocimiento nacional de los derechos de propiedad intelectual del actor o del accionado para formar su criterio al dictar providencias preventivas o dictar sentencia”. Lo cual quiere conlleva a inferir lo siguiente:

  • El juez de la causa no puede emitir resolución si no ha realizado este requerimiento.
  • Como la norma no señala un momento procesal específico dentro del procedimiento sumario, lo óptimo sería que el juez disponga el requerimiento al momento de calificar la demanda. Por esto, sería aconsejable que al redactar la demanda, se destine un considerando para solicitar expresamente al Juez que remita el respectivo oficio para evitar incluso contratiempos en la audiencia única.
  • Habrá que ser cuidadosos en materia de derecho de autor, puesto que por el principio de automatismo de la protección no es obligatorio inscribir ni inscribir las obras respectivas. De tal manera que si no contamos con el registro en un caso puntual, debemos hacer una explicación al juez sobre este particular para esquivar algún mal momento durante el juicio.

Por lo pronto dejaré hasta aquí esta entrada, esperando sea la primera de muchas que tratarán sobre los cambios al sistema de propiedad intelectual del Código Ingenios, ya que aún hay mucha tela por cortar.

Gracias por la visita.

¿Prueba nueva en segunda instancia? Puedes hacerlo con el COGEP.

Una de las novedades que se introdujeron en el aún novel Código Orgánico General de Procesos (COGEP) es la posibilidad de presentar nuevas pruebas en segunda instancia, para lo cual debo traer a colación y recordar que bajo el amparo del Código de Procedimiento Civil (CPC), solo se podía solicitar prueba nueva en segunda instancia los juicios ordinarios (todo esto sin perjuicio de la facultad que tenían los jueces según el CPC de disponer de oficio la práctica de pruebas, con excepción de testimonios, en cualquier estado de la causa).

El tema de la prueba nueva se encuentra previsto en el trámite del recurso de apelación, el cual cabe respecto de las sentencias y los autos interlocutorios dictados dentro de primera instancia así como contra las providencias con respecto a las cuales la ley conceda expresamente este recurso –Art. 256 COGEP-.

En concreto, considero oportuno transcribir el contenido del artículo 258 del COGEP:

“Art. 258.- Procedimiento. Con la fundamentación se notificará a la contraparte para que la conteste en el término de diez días. En materia de niñez y adolescencia el término para contestar será de cinco días.

Tanto en la fundamentación como en la contestación, las partes anunciarán la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de acreditar hechos nuevos.

También podrá solicitarse en las correspondientes fundamentación o contestación la práctica de prueba que, versando sobre los mismos hechos, sólo haya sido posible obtenerla con posterioridad a la sentencia.

La apelación y la adhesión no fundamentada serán rechazadas de plano, teniéndose por no deducido el recurso.”.

A pesar de que la proposición y fundamentación del recurso de apelación –y además la adhesión- son temas muy interesantes, para efectos del tópico propuesto en esta entrada me centraré en el tema de la prueba.

Lo primero que hay que tener en consideración es que en segunda instancia si bien es cierto tenemos una nueva oportunidad para solicitar y practicar distintas pruebas a las realizadas en la instancia previa, esto no quiere decir de ninguna forma que a las partes les asiste una facultad indiscriminada para solicitar cualquier acto de prueba.

La solicitud de nueva prueba debe ser interpuesta al momento de fundamentar la apelación, esto es, en el término de diez días, precisando que este término se acorta a la mitad en juicios que tratan sobre niñez y adolescencia; y, si se está contestando la apelación, los términos son los mismos. No está de más señalar que ahora las apelaciones, así como la adhesión, tienen que ser planteadas en la respectiva audiencia de forma verbal (a muchos colegas se les ha pasado esto), por lo que, una vez notificada por escrito la sentencia con la debida motivación, dentro de los términos anotados se debe presentar el respectivo escrito ante el mismo juez fundamentando los puntos por los cuales se interpuso la apelación, caso contrario, se considerará que el recurso nunca fue interpuesto.

Ahora bien, para requerir una nueva prueba en el escrito de fundamentación del recurso de apelación y/o en el de contestación a la misma, debemos tener en cuenta si queremos probar nuevos hechos o no. Por ello, planteo el siguiente ejercicio:

¿Deseo probar nuevos hechos que no formaron parte de la litis en primera instancia?

Si la respuesta es positiva: Se puede anunciar nueva prueba. Ejemplo: (Este caso es un criterio personalísimo). Si en la audiencia única en procedimiento sumario, una parte ha negado de la autoría de la firma y rúbrica de un documento, sin que lo haya especificado en sus escritos previos. En este caso hipotético, la parte que solicitó la diligencia no pudo haberlo conocido sino hasta el mismo momento del reconocimiento, por lo que al existir un nuevo hecho –que sería la negativa de la firma-, se puede solicitar el pertinente peritaje como prueba en segunda instancia.

Si la respuesta es negativa: Estamos hablando entonces de los mismos hechos, por lo que aquí se puede anunciar prueba nueva, únicamente cuando no haya sido factible obtener la prueba antes de la sentencia que se impugna. Ejemplo: Que se haya solicitado una certificación a una institución pública para probar una circunstancia que se menciona en la demanda. Resulta que la certificación recién nos la entregan dos días después de practicada la audiencia y por ende, de dictada la sentencia. En este caso, podemos anunciar y acompañar la prueba nueva.

En ambos casos, quien formula el pedido de nueva prueba debe fundamentarlo ante el juez para que sea evaluado por el tribunal ad-quem.

Como conclusión también se puede señalar que no cabe presentar en el trámite de apelación prueba nueva que trate sobre los mismos hechos materia de debate en primera instancia, que sí pudieron o debieron ser obtenidos con anterioridad. Ejemplo: Si un demandante en un juicio de trabajo –que se sustancia en procedimiento sumario- desea probar todos los depósitos que le realizó vía transferencia su exempleador a su cuenta bancaria, debió solicitarlo antes de plantear la acción y acompañar el documento respectivo a la demanda (143.5 y 159 del COGEP). Podríamos aplicar una suerte de aforismo ad-hoc: “Si la prueba de entrada puedes ya recabar, en la misma demanda la debes acompañar”.

Entonces, visto desde otro punto de vista, se pueden impugnar las solicitudes de prueba nueva que la contraparte ha realizado ya sea (1) por no tratarse de hechos nuevos; y/o (2) por cuanto la prueba bien pudo haberse solicitado y practicado en primera instancia.

Para hacer una enumeración de los puntos más importantes, se pueden mencionar los siguientes:

  • El momento para anunciar prueba en segunda instancia es en los escritos mediante los cuales se fundamenta la apelación o, la contestación a la apelación.
  • La solicitud de nueva prueba deberá atenerse a los lineamientos de lo que se dispone en el segundo y tercer párrafo del artículo 258 del COGEP.
  • No se puede pedir prueba en segunda instancia que verse sobre hechos que se conocían desde el inicio, o, en base a pruebas que bien pudo haber sido obtenida antes de dictarse sentencia.
  • Los jueces pueden rechazar la práctica de la prueba nueva.

Hay que tener en cuenta además que el artículo 169 del COGEP otorga a los jueces la facultad de ordenar por su propia iniciativa, la práctica de pruebas, aunque esto tiene carácter excepcional, debiendo dejar constancia de las razones por las cuales el juzgador adoptó la decisión.

Espero este artículo sea de ayuda a los colegas.

Gracias por la visita.

PROCESOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL COGEP.

Como los abogados de Ecuador conocen, el pasado 23 de mayo de este año entró en plena vigencia el llamado Código Orgánico General de Procesos (al cual se le ha dado el sugerente nombre de “COGEP”), cuerpo legal que, entre otras cosas, ha supuesto una variación enorme en todos los procesos salvo aquellos que tengan que ver con materia constitucional, electoral y penal.

Los procesos de propiedad intelectual no se escaparon entonces de esta reforma, por lo que  en la Disposición Reformatoria Décimo Primera del COGEP encontramos lo siguiente:

“Décimo Primera.- Refórmese en la Ley de Propiedad Intelectual, las siguientes disposiciones:

1.       Sustitúyase en el artículo 296 la frase “los artículos 26, 27, 28 y 29 del Código de Procedimiento Civil” por “el Código Orgánico General de Procesos”.

2.       Sustitúyase el artículo 297 por el siguiente:

“Art. 297.- Las demandas relacionadas con la propiedad intelectual se tramitarán mediante procedimiento ordinario, conforme lo previsto en el Código Orgánico General de Procesos.”

Entonces es clarísimo que el COGEP ha introducido una reforma expresa a nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) que atañe de manera directa a la manera de sustanciarse las acciones por algún derecho previsto en el referido cuerpo legal.

Es oportuno hacer un breve barrido sobre lo que se ha dispuesto a través del tiempo en lo que tiene que ver con los procesos judiciales sobre propiedad intelectual, por lo que hay que recordar: (1) en un primer momento se señaló que estos juicios debían sustanciarse por la vía verbal sumaria, la cual contemplaba un trámite más expedito, al menos en la teoría; (2) se dispuso que se debían nombrar jueces –en todas las instancias, incluso para la casación- especializados en propiedad intelectual, lo cual nunca se concretó; (3) se incluyó una disposición transitoria en la que se indicaba que mientras se pongan en funcionamiento los juzgados especializados, las demandas serían conocidas por los jueces de lo contencioso administrativo y, si habían pedidos  de medidas preventivas o cautelares, estos serían sustanciados por jueces de lo civil.; (4) Luego de varias reformas incluso realizadas vía Código Orgánico de la Función Judicial, se eliminaron los jueces de propiedad intelectual y se señaló que los jueces de lo contencioso administrativo conocerían todos estos procesos.

Entonces, antes de la entrada en vigencia del COGEP los procesos de propiedad intelectual se sustanciaban por la vía verbal sumaria y ante los jueces del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Ahora esta realidad ha cambiado, puesto que el COGEP –conforme lo he señalado- ha dispuesto que los procesos por propiedad intelectual sean tramitados mediante procedimiento ordinario, lo cual sí supone al menos un cambio en lo que se puede decir la jerarquía procesal de la materia, puesto que antes se le otorgaba una vía verbal sumaria que era menos extensa que la ordinaria (esto es como decir que se bajaron a la propiedad intelectual de clase “business”  a clase “turista”). En el COGEP el procedimiento ordinario es el reservado para  todas aquellas pretensiones que no tengan previsto un trámite especial para su sustanciación, y por ello, es el que tiene una duración más prolongada.

A pesar que no pretendo con esta entrada realizar una explicación detallada del nuevo procedimiento ordinario, considero pertinente realizar las siguientes precisiones sobre este trámite:

–          La demanda debe reunir los requisitos de los artículos 142, 143, 144 y 145 del COGEP. Hay que tener muy presente que ahora las pruebas deben ser presentadas en la misma demanda, todo conforme a los lineamientos de las normas indicadas.

–          Una vez calificada la demanda, el juez ordenará la citación al demandado, quien tiene 30 días para contestarla. Aquí debo hacer un comentario: el artículo 291, segundo párrafo del COGEP, señala en un principio que tan solo son “treinta días” sin especificar si son plazo o término –días calendarios o hábiles-, lo que haría presumir que se trata de días corridos; empero, a renglón seguido se habla de “término”, por lo que me inclino a pensar en definitiva que son treinta días hábiles para contestar.

–          El demandado puede presentar reconvención a la demanda (una “contrademanda”) dentro del término para contestar. El actor en estos casos, contará con 30 días hábiles para pronunciarse sobre la reconvención.

–          Vencido el término el juez debe convocar a una audiencia preliminar.

–          En esta audiencia preliminar primero se debe decidir sobre las excepciones previas propuestas, sobre la validez del proceso y, en caso de no existir causa de nulidad, se debe proseguir con la diligencia. (Las excepciones previas son un tema interesantísimo, espero tratarlas en alguna otra ocasión).

–          El juez está en la obligación de promover un método alterno de solución de controversias ya sea mediante conciliación o mediación.

–          Si no existe acuerdo, se continúa con la audiencia en la que las partes deben anunciar las pruebas. Aquí el juez debe decidir que la prueba solicitada y presentada tenga la calidad de conducente, pertinente y útil para la litis, caso contrario, puede ser rechazada (esto también pasa cuando se detecta alguna inconstitucionalidad en el fondo o forma de la prueba).

–          Se convoca a una audiencia de juicio.

–          En esta audiencia se practicarán alegatos iniciales, las pruebas como las declaraciones de parte, los testimonios, entre otros, luego habrá un espacio para los alegatos finales.

–          El juez debe dictar sentencia en la misma audiencia, la cual puede ser apelada.

–          Debe tenerse en cuenta que el trámite del recurso de apelación es el mismo para todos los procedimientos y se rige por los artículos 256 á 265 del COGEP.

Considero necesario resaltar que las reformas no abarca el fondo de las demandas por propiedad intelectual, por lo que si se desea reclamar daños y perjuicios hay que igual seguir los criterios que se establecen en el Art. 303 de la LPI, que son:

–          Beneficios que el titular hubiera obtenido de no haberse producido la violación.

–          Beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de la violación.

–          El precio, remuneración o regalía que el infractor hubiese tenido que pagar al titular, para la explotación lícita de los derechos violados; y,

–          Los gastos razonables, inclusive honorarios profesionales, incurridos por el titular con relación a la controversia.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que las demandas que versen sobre propiedad intelectual pueden tener dos vertientes: (a) aquellas entre particulares, en la que se busca por regla general la indemnización de daños y perjuicios; y, (b) cuando se pretende impugnar una decisión administrativa expedida por el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI). El COGEP no realiza una precisión para cada caso; sin embargo, determina en su Art. 299 lo siguiente:

“Art. 299.- Competencia.- En las controversias en las que el Estado o las instituciones que comprenden el sector público determinadas por la Constitución, sea el demandado, la competencia, la competencia se radicará en el órgano jurisdiccional del lugar del domicilio de la o del actor. Si es actor, la competencia se fijará en el lugar del domicilio del demandado.”.

Al ser el IEPI una institución pública, se concluye entonces que cuando se impugna una decisión de esta entidad –se me ocurre por citar un caso pedir la nulidad de un registro marcario- hay que plantear una acción de procedimiento contencioso adminstrativo ante el Tribunal de la materia, la cual tiene su propio diseño procesal.

Si nos dedicamos al libre ejercicio no tenemos otra opción que actualizarnos y en estos tiempos, adaptarnos a las nuevas normas procesales que han implicado un cambio bastante notorio en la manera de llevar y sustanciar los litigios. En este sentido, espero esta entrada sea un aporte sobre las causas que tengan como centro de debate algún derecho de propiedad intelectual.

Gracias por la visita.