El uso de la temida pregunta del “Por qué” en los contraexámenes.

Una de las recomendaciones más repetidas en el tema de los contraexámenes es que el abogado debe emplear preguntas sugestivas, que son aquellas que dirigen la respuesta al declarante, buscando que no tenga otra opción más que aceptar o negar lo que se le interroga.

Las “enemigas” de las preguntas sugestivas son las preguntas denominadas “abiertas”, con las cuales -en cambio-, se le entrega al testigo un campo abierto para que pueda desarrollar su respuesta. Estas preguntas son las que comienzan con “Por qué”, “Cómo”, entre otras (los norteamericanos las llaman las “wh questions”, ya que son las preguntas que comienzan con “Why”, “Where”, “Who”, “Where”). 

No está de más recordar que todo abogado litigante debe saber que en un contrainterrogatorio la clave está en el control al testigo y a su declaración. Uno de los aspectos básicos para mantener este control es el uso predominante de preguntas sugestivas.

Veamos un ejemplo rápido.

Si pregunto a un testigo: “Usted firmó el documento por cuanto estaba convencido de que era el mejor trato, ¿correcto?”, el declarante -en estricto sentido- solo tendrá oportunidad de afirmar o negar la pregunta, ya que es sugestiva. El interrogador no está dando mayor espacio para alguna explicación.

Si se realiza esta pregunta abierta al testigo: “¿Por qué firmó el documento?”, se le está invitando a que explique todas las razones que lo llevaron a aceptar la firma.

Es por esto que se desaconseja (y en la gran mayoría de casos es visto como un error) hacer preguntas abiertas en un contraexamen, ya que para este momento, el abogado es el que tiene que tomar la batuta y tratar de controlar -a través de técnicas permitidas- al testigo.

Ahora bien, siempre digo que el derecho no es una ciencia exacta y, más aún, el litigio es menos exacto. Las técnicas de litigación no son una camisa de fuerza. Es por esto que durante el desarrollo de la respectiva diligencia, el litigante de acuerdo a su criterio y percepción, podrá apartarse -de manera responsable- de los lineamientos que dictan las técnicas.

Con esto les traigo un caso real, bastante interesante, en el que un abogado defensor norteamericano decidió aplicar el famoso “Por qué” (Why) a la supuesta víctima de un delito. Ahora, no crean que lo que les voy a contar pasó en un juicio cualquiera, sino que sucedió en un caso archifamoso (más que el de O.J. Simpson): en el proceso penal por abuso sexual contra un menor que se siguió nada más y nada menos que contra Michael Jackson, ¡el rey del pop!

El abogado defensor de Michael Jackson en esa causa penal fue Tom Mesereau, quien dio una entrevista para el podcast “Killer Crossexamination”, que dirige otro abogado llamado Neil Rockind. En esta entrevista Mesereau cuenta aspectos interesantes que se dieron en el juicio de Michael Jackson. Como la entrevista está en inglés, voy a traducir la parte pertinente, pidiendo disculpas por cualquier error en la traducción.

“Pregunta entrevistador: Usaste la pregunta del “Por qué”.

“Respuesta de Tom Mesereau: Sí. Eso fue con el principal acusador. Contraexaminé al acusador, ya que por ni por un segundo creí en sus alegaciones por varias razones. Supe que él y su familia trataron de estar muy cerca de Michael Jackson y lo fueron por mucho tiempo; y él cuidaba a la familia como la persona generosa que siempre lo fue y, en un punto, él quiso alejarse de ellos y empezó a distanciarse y ellos se frustraron (…) para abreviar esta larga historia, empecé a contraexaminar al acusador y comencé a preguntarle por las razones por las que él estaba enojado y frustrado con Michael y, en un punto le dije: “Tú estabas enojado con Michael, ¿verdad? Y el dijo: “sí”; yo dije ¿Por qué? Y él detallo un sinnúmero de razones, pero lo que dejo fuera es que una de estas razones fue el abuso…”.

Quiero resaltar una vez más las circunstancias y elementos en los que se suscitó este contraexamen:

  • Estamos en un caso que fue seguido muy de cerca por los medios de comunicación y por el público en general. Me atrevo a decir que mucho más que el caso del ya mencionado O.J. Simpson.
  • El abogado defendía a quien de seguro era la persona más famosa a la época.
  • Las acusaciones contra Michael Jackson eran muy graves.
  • El abogado tuvo la suficiente percepción para determinar a priori, que si preguntaba a la supuesta víctima sobre los motivos por los que estaba molesto con Michael Jackson, éste no iba a decir que lo estaba por haber sido abusado. Fue una enorme apuesta que terminó pagando bien.

Como se aprecia, los riesgos eran altos; no obstante, gracias al uso de la pregunta del “por qué” a la supuesta víctima, el jurado pudo ver que el acusador estaba enojado con Michael Jackson, pero no por el alegado abuso, sino por una serie de razones que no estaban relacionadas con los cargos formulados.

El abogado Mesereau logró que el jurado absuelva a su afamado cliente.

Me parece válido indicar además que en la misma entrevista, el abogado Mesereau admitió que la pregunta del “por qué” fue producto de una idea del momento, no estaba planificada. Bajo su criterio, el jurado con esto pudo ver quién era en verdad la supuesta víctima de Jackson, con lo cual reveló sus verdaderas intenciones. Este tipo de “improvisaciones responsables” (como las llamo), pueden hacerse durante la audiencia, siempre que estemos muy concentrados en las actuaciones del juicio y dominemos bien los hechos sobre los cuales se está litigando.

Si quieren ver la entrevista completa al abogado Tom Mesereau (no tiene desperdicio) les dejo el link https://www.youtube.com/watch?v=tc7CM0Z-Pvc Además, les dejo un link a otra entrada de este blog donde explico los tipos de preguntas que puede hacer el abogado a un testigo https://alfredocuadros.com/2021/06/27/los-cuatro-tipos-de-preguntas-que-podemos-hacer-los-abogados-a-los-diferentes-testigos/

Lo que aprendí del libro “Mi primer juicio oral. ¿Dónde me siento? ¿Y qué diré?” de Steven H. Goldberg.

Aprovechando una visita a la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, adquirí un ejemplar del libro que da título a esta entrada. A pesar de que por el nombre de la obra pareciera que está dirigida a los abogados que recién se inician en la profesión, decidí leerlo, con un enfoque de “principiante”, por aquello de que nunca se deja de aprender. Esto tomando en cuenta de que en la casi década y media de ejercicio profesional –con intervalo de un año académico para mi maestría- he tenido la oportunidad de intervenir en un sinnúmero de diligencias, audiencias y procedimientos orales.

Si bien es cierto que parece que el libro está dirigido a los juicios que cuentan con jurado y, además, al aparentemente estar destinado para los abogados que recién empiezan su ejercicio, hay muchas (muchísimas) lecciones prácticas que pude extraer del mismo, además, frases enriquecedoras que me provocaron muchos momentos de reflexión, incluso encontré líneas que me causaron cierto humor, al punto que llegué a escribir “jajaja” en ciertas páginas.

A pesar de la variedad de cosas que pude extraer del libro, quiero compartir las que más resonaron conmigo. La recomendación es que no dejen de leerlo, créanme, será de provecho para estudiantes, abogados nóveles y para quienes ya tienen su recorrido.

Sin mayor introducción, comparto con ustedes lo que más aprendí de este libro.

1.- El juicio es una representación teatral.-

Una idea que se reitera de manera constante a lo largo del texto del libro es que debemos pensar que el juicio es una representación teatral, en este sentido, se indica que la resolución no tratará sobre “la verdad”, sino aquello que se logra demostrar durante el “juicio-representación”, por lo que debemos preparar y cuidar mucho la ejecución del “libreto”. Por ello, Goldberg nos indica: “Es tan pertinente para el proceso como el libreto para la pieza teatral. Pero como todos sabemos, muchos buenos libretos quedaron arruinados por una pésima producción. El aspecto importante que muchos abogados omiten y que ningún director teatral debe ignorar es que la única “verdad” es lo que el público percibe”.

Ahondando sobre el tema, el autor nos recuerda –como consecuencia lógica de la idea de que el juicio es una representación teatral-, que la primera preocupación del abogado frente a un caso es la de conocer los hechos y, la segunda, es mostrárselos bien al jurado (en nuestra realidad, al juez).

Goldberg es claro en el papel que debe tener el abogado en esta representación teatral: el de director. Como tal, el director “está en el centro de la obra, pero no es el centro del escenario”, resaltando que el director tiene a su cargo cosas trascendentales como la escenografía, vestimenta, entre otros, la tarea del director y del abogado, está entre bambalinas, por ello el abogado no está en el centro del escenario.

Esta lección me parece muy importante, ya que los abogados muchas veces debemos luchar contra el ego, que muchos confunden con seguridad y confianza en uno mismo. En nuestro ámbito local toca ver muchas veces abogados que creen que los casos son un espectáculo televisado y han convertido a los programas de farándula en su lugar preferido de debate y opinión. Triste, pero pasa.

2.- Tips para el interrogatorio y contrainterrogatorio.-

A pesar de que ya he dedicado en este blog algunas entradas para el contrainterrogatorio, no me parece superfluo mencionar ciertos tips extraídos de este libro.

Como punto de partida siempre debemos tener presente cuándo estamos ante un interrogatorio y un contrainterrogatorio, ya que el estilo de las preguntas y, además, nuestra participación como abogados va a cambiar dependiendo de esto.

Goldberg nos deja estas ideas sencillas pero útiles:

  • En el interrogatorio directo (ese que realizamos sobre nuestro propio cliente o a un testigo “amistoso”), el abogado “en su condición de examinador es un catalizador importante de un interrogatorio directo eficaz, el testigo tiene a su cargo el principal papel hablado”.
  • Por esto, en este interrogatorio directo, el que domina la escena es el testigo, el abogado debe ocupar un lugar secundario, en todo el sentido de la expresión, incluso en el sentido físico, debe ubicarse en un punto en que toda la atención se centre en el declarante.
  • Ahora, en el contrainterrogatorio del testigo contrario, o de un testigo hostil, la situación cambia. En estas situaciones es el abogado el que debe tener el control de la escena, ya que debe dejar menos espacio al testigo para que se explique, como recomienda el autor “No ayude a su antagonista permitiendo que sus testigos hablen durante las repreguntas”.
  • Se hace para esto una distinción sobre las preguntas abiertas y las preguntas “orientadoras”, que son las que nosotros llamamos “sugestivas”.

Lo señalado se puede resumir en esta regla que la propone el propio Goldberg: “no oriente en el interrogatorio directo, oriente en las repreguntas”.

3.- La cortesía nunca está de más.-

“Muéstrese siempre cortés. La cortesía es el lujo de los que están cómodos”.

“Ningún abogado se perjudicó jamás por haber solicitado permiso y algunos se encontraron en una situación desagradable por no haberlo hecho”.

Estas dos frases me parecen espectaculares, son tan sencillas y elementales y, a pesar de eso (o quizás por eso, quién sabe), suelen ser olvidadas de forma regular.

Creo que los abogados –y en general todos- debemos hacer planas enteras con aquella frase de que la cortesía es el lujo de los que están cómodos. La cortesía no solo demuestra educación, sino que además trasluce confianza en uno mismo y muestra que la situación no nos está superando.

Goldberg recomienda que todos pronunciemos estas palabras para dialogar con los  jueces en alguna diligencia:

  • “Si el tribunal lo permite”, para iniciar cualquier diálogo con el juez. Adaptado a nuestra costumbre puede variar con la fórmula: “con su venia señor juez”, que suelo usar a menudo.
  • “Su señoría”, para intercambiar palabras con el juez.
  • “Gracias, su Señoría”, para finalizar cualquier diálogo con el juez, sin importar la respuesta que se le diera a nuestro pedido.

Sugiero sopesar y balancear estas palabras con uno de los principios que nos proporciona Ángel Ossorio en su decálogo: “No procures nunca en los tribunales ser más que los magistrados, pero no consientas ser menos”.

Para ir cerrando este punto, me quedo con estas reflexiones de Goldberg:

“Evite el lenguaje físico “artificial”. El falso desgano es la fachada usual en el abogado nervioso. El cuerpo recostado en el respaldo de la silla para demostrar falta de interés y el exagerado encogimiento de hombros son ejemplos de este tipo de fachada …. Las muecas, los movimientos de la cabeza y otras “señales” transmitidas mientras el contrario hace algo son al mismo tiempo movimientos antiéticos e ineficaces. Pregúnteselo a cualquier jurado”.

Esto es algo importante. Me ha tocado toparme en audiencias con brillantes colegas, que manejan muy bien la norma procesal y, sin embargo, muestran terribles modales en la sala de audiencias. Hacen gestos exagerados, realizan caras extrañas mientras otro está en el uso de la palabra, todo lo cual suele ser objeto de reprimendas por parte del juez. Es muy llamativo que Goldberg califique como reñido con la ética el hecho de ejecutar una conducta impropia mientras el colega contrario está actuando. A veces, de ver la conducta de muchos abogados que cuentan con una innegable preparación, tienen a su haber varios libros, saco la conclusión de que la educación académica no otorga de por sí la educación personal.

5.- Preparación de testigos.-

En la práctica profesional he invertido muchísimas horas de mi tiempo en realizar lo que llamo la “preparación” de los testigos. Esta preparación comienza con la primera reunión con el cliente, para que me haga conocer si tiene testigos que puedan ser idóneos para el caso. Si se determina que esto es así, solicito que se me entregue los datos de contacto de los testigos, para coordinar una reunión. En la entrevista con el testigo  le explico todo lo que implicará su testimonio (que tiene que decir la verdad, el tiempo aproximado que tomará su testimonio, investigar si tiene la disponibilidad e intención de declarar, entre otras cosas). Acorde con esto, debo tomarme un tiempo para preparar las preguntas directas y las posibles preguntas del contrainterrogatorio. Todo esto toma mucho trabajo y tiempo, dependiendo además de la complejidad del caso.

Goldberg afirma que la preparación del testigo es esencial, para lo cual instruye que los “testigos no “arruinan” la cosas, sólo los abogados lo hacen”. Para desarrollar esta idea, Goldberg se toma varias páginas para ir explicando poco a poco todo lo que tiene que ver con la preparación de los testigos que uno proporcionará al juicio, haciendo hincapié en que es antiético decirle al testigo que mienta, lo cual no es lo mismo que seleccionar los hechos que más convienen para el caso, por lo que el autor concluye “La diferencia entre abstenerse de decir y ocultar es la diferencia entre lo legal y lo ilegal, lo ético y lo antiético”.

Como cierre de toda esta entrada, no me queda más que insistir en la recomendación para la lectura de este libro. Estas líneas son apenas un pálido retrato de la sabiduría que podemos extraer de esta gran obra.

Gracias por la visita.