La carga de la prueba frente al juez y frente a las partes.

Para los que litigamos es bastante común escuchar y hablar sobre lo que se conoce como la carga de la prueba (onus probandi si nos queremos poner finos). A breves rasgos, la carga de la prueba es una imposición que se le impone a una parte para que conozca de antemano que en caso no de poder soportarla -es decir, no probar determinados hechos en el proceso-, no alcanzará un resultado favorable.

La regla general, que nos la repiten desde que estamos en la facultad, es que el actor tiene que probar los hechos que afirma en su demanda; en la vereda del frente, el demandado no está en la obligación de probar si es que su contestación ha sido la famosa “negativa pura y simple”, en cambio, si al contestar realiza afirmaciones explícitas o implícitas, deberá probarlas.

Continuando con esta regla general, cada parte tiene la carga de probar sus hechos alegados, a menos que el ordenamiento jurídico revierta esta carga, imponiendo a la contraparte la obligación de probar lo contrario. (Ojo, recomiendo leer el art. 163 del COGEP que trata sobre los hechos que no requieren ser probados, tema similar aunque no igual a lo que toca esta entrada).

Cuando analizo este tema de la carga de la prueba, me gusta basarme en lo que suele suceder en los juicios laborales, donde es común que se dentro de la misma causa confluyan casos de la regla general de la carga de la prueba, como de la inversión de la misma. Veamos:

  • Tenemos un juicio laboral donde el accionante alega que fue despedido por su empleador en el escritorio donde ejerce sus funciones, el 11 de julio de 2021, a las 15h00 aproximadamente; además, en la demanda también refiere que no se le han pagado las remuneraciones de sus dos últimos meses, los beneficios sociales -décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones, vacaciones, fondos de reserva, etc.- desde hace dos años.
  • Entonces, ¿Cómo opera la carga normal de la prueba? Simple. Si el demandante quiere que el juez le conceda la indemnización por despido intempestivo, debe probar todas las circunstancias que detalla en su demanda sobre esta terminación unilateral; es decir, su carga será que tiene que probar que el 11 de julio de 2021, a las 15h00, su jefe se acercó a su puesto de trabajo y lo despidió. ¿Cómo probará esto? Eso ya es otra historia. No obstante, lo importante aquí es que desde antes de presentar la demanda, el accionante conoce que está en la obligación de probar el despido, so pena de no obtener la respectiva indemnización.
  • Aquí también existe la inversión de la carga de la prueba en favor del actor. ¿Por qué y de qué asuntos? Sobre las remuneraciones y beneficios que no le han sido pagados. El actor no está en la obligación de probar que no se le pagaron los rubros señados, por lo que es el demandado el que corre con la imposición de probar que efectivamente los ha pagado. La carga de la prueba se invierte por cuanto es el demandado el que tiene la obligación de acreditar estos pagos y de no lograrlo, será condenado a hacerlo. (Recomiendo consultar la sentencia expedida el 22 de julio de 2013, por la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia en la causa No. 725-2012).

Ahora, frente al juez la carga de la prueba desempeña un rol como regla de juicio, ya que le servirá como guía para que pueda decir la causa puesta a su conocimiento. En pocas palabras, la carga de la prueba es una herramienta para el juez, ya que le apuntará las consecuencias para la parte que no pudo soportarla, lo que sin duda lo ayudará a resolver el caso. Esto a su vez impedirá que el juez se abstenga de emitir una sentencia inhibitoria. Volviendo al ejemplo del juicio laboral, si el actor no prueba las circunstancias del despido, las reglas de la carga de la prueba encaminarán la decisión del juez para negar la respectiva indemnización.

Para las partes, la carga de la prueba es en cambio una regla de conducta, ya que al ser conocida desde un inicio, la parte estará consciente de las consecuencias de cumplirla o incumplirla. En el caso laboral planteado, si el demandado no presenta pruebas sobe los pagos de las últimas remuneraciones y otros beneficios, sabrá de antemano que el juez lo condenará a que cumpla con el pago de estos valores, más los respectivos recargos.

Si quieren encontrar una explicación más detallada sobre este tema, recomiendo leer el excelente artículo de mi colega Esteban Polo Pazmiño (a quien lo encuentran en la tuitósfera como @EstebanPoloP), titulado “La carga de la prueba y su aplicación en los procesos constitucionales”, publicado en la revista “Actio Legis – La actividad probatoria en el Proceso”, editado por el Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, el cual tomé como referencia para escribir esta entrada.

Gracias por la visita.

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El estilo personal del litigante.

Esta entrada está dirigida en especial a aquellos que recién empiezan a litigar y a quienes piensan dedicarse a esto.

Siempre es bueno encontrar mentores o profesionales que nos pueden servir de guía para desarrollar nuestras actividades. A pesar de esto, también debemos tener presente que debemos dirigir esfuerzo y trabajo en desarrollar nuestra propia “voz” y nuestro propio estilo a emplear cada vez que estemos en la sala de audiencias.

Cuando hablo de estilo no me refiero a la moda, sino a nuestra manera de desenvolvernos en las diligencias judiciales, en especial al ejecutar nuestros alegatos ante el juez. Para esto, es mejor pulir nuestras destrezas para que se adapten a nosotros y sean un fiel reflejo de nuestra personalidad, de tal forma que nos veamos auténticos en nuestras intervenciones.

Por ejemplo, siempre he admirado el estilo de mis amigos y colegas Andrés Cervantes y Ricardo Hernández, a quienes he visto actuar en audiencias y en eventos académicos. Acepto incluso que envidio un poco su forma pausada y razonada de exponer sus ideas. En mi caso he aceptado que ese no es mi fuerte, ya que tengo una marcada tendencia a ir siempre de prisa, hablando bastante rápido y he tenido que trabajar mucho en aprender a bajar las revoluciones en mi discurso y -sobre todo-, en vocalizar bien todas las palabras (como me lo explicó una vez un capacitador en un curso de hablar en público que tomé, no importa hablar rápido, siempre que se vocalice bien todas las palabras).

Queda entonces en cada cual ir buscando y encontrando el estilo personal, que no sea artificioso, que sea una proyección de nuestra imagen. Esto solo lo lograremos ensayando y mejorando, incluso podemos aprovechar estos tiempos en que podemos grabar nuestras futuras intervenciones en cualquier celular y luego revisarlas.

Espero que esta entrada ayude a aquellos que aún están buscando hallar su huella. Para aquellos que creen que les falta mucho, solo me queda darles ánimo y decirles que tengan paciencia, con esfuerzo y dedicación lograrán su objetivo.

El alegato de apertura como un contrato.

En dos ocasiones anteriores ya he mencionado en mi blog al abogado norteamericano Tom Mesereau, destacado litigante norteamericano que -entre otros casos célebres-, defendió a Michael Jackson en el juicio penal que se siguió en contra del artista por un alegado caso de abuso sexual a un menor de edad.

Volviendo a escuchar una entrevista que el abogado Mesereau concedió al Podcast llamado Killer Crossexamination que dirige el también abogado Neil Rockwild, reparé en una idea bastante interesante sobre una técnica que utilizó en el referido caso, que consistió en “ofertar” su alegato inicial como si fuera un contrato.

Resumiendo, Mesereau explicó que al pararse frente al jurado les transmitió lo siguiente: “Les quiero decir que, para mí, los alegatos de apertura son un contrato. Aquí se hacen promesas y más vale que se cumplan, porque al final de este juicio ustedes determinarán si el contrato se cumplió o no. Y se los digo desde ya, en este caso les voy a hacer algunas promesas que cumpliré. Quiero que, al finalizar este juicio, me juzguen de conformidad” (la traducción no es mía, la transcribí del libro “Manual de Contrainterrogatorio. Paso a paso para un contra ideal” de mi amigo colombiano Juan Sebastián Fajardo, editado por Tirant lo Blanch).

Esta técnica me parece muy fácil de comprender, sencilla y recontra útil y que bien puede ser usada en nuestro medio local, más allá de que fue empleada en un juicio sustanciado bajo el sistema de jurados.

Esta visualización del alegato de apertura como si fuera un contrato nos ayuda como abogados para ir armando nuestra teoría del caso. Cada vez que empiezo a trazar una estrategia jurídica, voy pensando en la forma en que me tocará probar cada hecho importante que marcará la ruta de lo que espero sea un resultado favorable.

Ahí es cuando entra esta visión del alegato de apertura como un contrato. Como me gusta de tratar de simplificar las cosas, siempre pienso que mi alegato inicial -así lo llama por ejemplo, el art. 333.4 del COEGP)- debe contener lo que llamo una “oferta probatoria”, ya que (palabras más, palabras menos), lo que le transmito al juez es que mis actuaciones estarán encaminadas a probar los hechos narrados en mi respectivo acto de proposición.

Entonces, la idea es sencilla. Como todo contrato, si no cumplo con lo ofrecido -que en este caso sería, probar los hechos alegados-, la consecuencia será que se dicte sentencia en contra; por otro lado, si cumplo con mi parte, la recompensa será obtener un fallo favorable.

Escribiendo estas líneas recordé un caso bastante complejo que tuve el honor de patrocinar, en el que pasé varias horas planificando la mejor forma de transmitir mi alegato final. Llegué a la conclusión que lo mejor era realizar un recuento de las distintas pruebas producidas para probar los puntos principales de la demanda. Sin entrar en detalles específicos del caso, el alegato final fue más o menos así:

  • Señor juez, el hecho “A” fue probado con la declaración de ambas partes y el peritaje informático.   
  • El hecho “B”, lo justifiqué con la prueba pericial de avalúo.
  • El hecho “C”, fue probado con la prueba testimonial rendida en esta audiencia.
  • Acredité el hecho “D”, con la prueba documental que obra a fojas 30 del proceso…
  • En consecuencia, se probaron los hechos alegados en la demanda, por lo que solicito se sirva conceder lo peticionado…

Como se ve, esta noción de pensar en el alegato inicial como un contrato, ayuda bastante a armar un caso y definir nuestras pruebas, por lo que constituye una herramienta muy interesante para los que litigamos.

Gracias por la visita.

Mi proyecto personal: Forludovix.

Siempre he admirado a todos los creadores. Quizás por eso es que me gusta tanto el derecho de autor. Tiene mucho mérito recorrer ese camino -que muchas veces es irregular y extenso- que va desde tener una idea hasta plasmarla en algo que todos pueden apreciar.

Teniendo en mente que siempre es bueno ir un poco más allá de la obra concreta y conocer a quien está detrás, decidí un día realizar una serie de entrevistas con autores de obras jurídicas que considero de gran influencia, que me han servido mucho y que por ello, se merecen que sean conocidos por más personas. Con esto, pongo mi grano de arena para difundir estos esfuerzos creativos.

Escribir un libro jurídico (si se hace bien), toma mucho esfuerzo, sacrificio y tiempo e implica todo un proceso que no está exento de frustraciones, sobre todo cuando se sufren bloqueos creativos o se tienen dudas sobre la calidad y claridad del propio trabajo. Por ello, una de las metas que busco con este espacio es que las personas lleguen a valorar toda esa labor realizada por quien crea la obra y la pone a consideración del conglomerado social.

Todo esto hace que esta entrada sea bastante especial ya que la dedico a presentarles un proyecto personal que lo he planificado desde hace varios meses, al que he decidido llamarlo “Forludovix” (por si acaso, es una mezcla de la palabra “For” y Ludovica, el nombre de mi hija).

Ahondando más en este proyecto, se trata de una serie de entrevistas informales en donde cada invitado hablará sobre su obra y, además, sobre todo ese trayecto que abarcó su creación. Estuve planificándolo mucho tiempo, esperando el momento ideal, buscando hacer un producto un poco más trabajado; sin embargo, me di cuenta que no podía seguir con la esperanza no hacerlo hasta que no se den todas las condiciones, así que decidí ejecutarlo de la manera más sencilla: a través de una videollamada grabada por Zoom.

Mi primer gran invitado es el abogado y profesor colombiano Juan Sebastián Fajardo, autor del libro “Manuel de Contrainterrogatorio. Paso a paso para un contra ideal”, editado por Tirant lo Blanch. Conversamos cerca de cuarenta y cinco minutos y la charla fue muy productiva. Juan Sebastián realiza algunas reflexiones interesantes que van más allá de su libro -por ejemplo, los motivos por los cuales los estudiantes de derecho leen cada vez menos a los docentes-, por lo que la entrevista (más por él que por mí) no tiene ningún desperdicio.

No me queda más que invitarlos a que vean la entrevista. Poco a poco espero ir subiendo más videos con otros autores que han confirmado su participación.

Pueden ver la entrevista en este link:

Muchas gracias por la visita.

Litigante, no te enfoques (solo) en ganar el caso.

Reconozco que el título de esta entrada no completa la idea de lo que quiero transmitir en esta oportunidad, por lo que admito que es una pequeña trampita para atraer la atención del lector. El título completo debería ser: Litigante, no te enfoques (solo) en ganar el caso, busca ser mejor.

La idea de esta entrada la desarrollo sobre una idea contenida en el libro “Hábitos atómitos. Un método sencillo y comprobado para desarrollar buenos hábitos y eliminar los malos”, de James Clear, el cual ya he comentado en mi blog (https://alfredocuadros.com/2021/12/17/habitos-atomicos-de-james-clear/ ), ya que me parece uno de los mejores libros no jurídicos que he leído en estos últimos años.

En el segundo capítulo del libro en mención, James Clear nos dice que los hábitos moldean nuestra identidad -y viceversa-. Aquí, habla en general de que una vez que adoptamos de manera permanente un hábito, resulta complicado deshacernos del mismo, por lo que se vuelve parte de nuestra personalidad, para bien o para mal.

Aquí viene lo interesante. El autor señala que para adoptar un hábito o, por contrario, trata de desterrarlo, debemos adoptar un proceso no orientado en lograr resultados, sino en uno basado en la identidad.

Me explicaré mejor.

Un proceso de cambio tomando como meta un resultado concreto, como por ejemplo, bajar diez libras, leer cincuenta libros al año, o, ganar un juicio. Esta visión -acorde con Clear-, no es la adecuada, ya que no hay sustento detrás que proporcione fuerza real a ese cambio que se quiere generar. En otras palabras, se quiere lograr una meta sin ni siquiera pensar en que para alcanzarla se requiere cambiar nuestra propia percepción.

En contraste, un cambio basado en la identidad busca lograr que ese cambio tenga como norte el tipo de persona que queremos ser, por lo que nuestra identidad surgirá de esos hábitos que queremos adoptar. Para seguir con los mismos ejemplos que están en el párrafo anterior serían: soy una persona saludable, soy un lector y, por último, soy un abogado que siempre se está actualizando en sus conocimientos.

El autor señala lo siguiente:

“Los resultados se tratan de lo que obtienes. Los procesos se tratan de lo que haces. La identidad trata de lo que crees”.

“La meta no es leer un libro, la meta es convertirse en lector.

La meta no es correr un maratón, la meta es convertirse en corredor.

La meta no es aprender a tocar un instrumento, la meta es convertirse en músico”.

Estas ideas la complemento con el sentido de la entrada: “la meta no es (solo) ganar el juicio, la meta es convertirnos en mejores litigantes”.

Por ello, no solo centremos nuestro esfuerzo y tiempo en una determinada victoria judicial, sino más bien, en pulir nuestras aptitudes profesionales, lo que será más provechoso y nos dará más réditos a largo plazo.

Gracias por la visita.

Los efectos negativos del “síndrome hollywoodense” para el litigante, explicado por Juan Sebastián Fajardo.

En estos días me encuentro en medio de la lectura del gran libro del colega colombiano Juan Sebastián Fajardo Vanegas, titulado “Manual de Contrainterrogatorio. Paso a paso para un contra ideal” (Bogotá, 2022, editorial Tirant lo Blanch). No incurro en algún spoiler al decir que el libro trata -en lo principal- sobre la manera en que los litigantes debemos manejar un contraexamen.

Ahora, a pesar de que el eje central de la obra de Juan Sebastián Fajardo Vanegas es el contraexamen, en sus primeros capítulos toca varios temas muy interesantes y de una altísima utilidad práctica para el profesional del derecho. Por ejemplo, en la tercera parte del primer capítulo, se abarca un análisis sobre los elementos que debe cumplir toda teoría del caso. Por otro lado, el capítulo segundo del libro se cubren los mandamientos del contraexamen y, me quiero detener en una de las cosas que toca el autor al cerrar el segundo mandamiento: “sea homicida, no suicida”.

Al cierre de este mandamiento, el autor habla acerca del “síndrome hollywoodense”, el cual podemos delimitar de esta forma:

  • En varias producciones de Hollywood (tanto en películas como en series), se retrata el contrainterrogatorio como algo emocionante, en donde el abogado -que por lo general es el protagonista-, siempre saca a la luz su astucia y audacia.
  • El testigo siempre caerá rendido ante la habilidad del abogado que le formula las preguntas.
  • Esta rendición incluye que el testigo reconozca que estaba mintiendo, lo cual lleva al abogado a disfrutar de una nueva victoria.

Este síndrome tiene un efecto hacia el público no familiarizado con los trámites judiciales: muchos pensarán que todo contraexamen real se desarrolla de esa forma espectacular y, por ello, el abogado que no logre en la vida real replicar este tipo de proezas que se retratan en estas producciones, simplemente será considerado como poco preparado o hasta como un novato. Por esto, explica Juan Sebastián Fajardo, que cualquier resultado distinto a la aniquilación del testigo contrario en la audiencia “será visto como insuficiente y asumido como una derrota” (op. cit., p. 62).

El síndrome también irradia su efecto hacia los propios abogados, ya que de manera casi inevitable el abogado comparará sus actuaciones en los contraexámenes -y además los resultados del mismo- con lo que se ve en las películas-, a lo cual la conclusión será que no ha ejecutado bien su labor. Es decir, se crea un “estándar inalcanzable sobre lo que significan las destrezas del buen contrainterrogador. Y si a esto le sumamos la presión que implican las expectativas de los clientes, los demás abogados desconocedores de la materia –pero siempre listos para opinar sobre su actuación- y la forma en la que la prueba testimonial se valora por algunos jueces, el asunto no pinta bien” (op. cit., p. 63).

¿Existe forma de contrarrestar este síndrome? Juan Sebastián también nos proporciona -entre otros- estos antídotos:

  • Seleccionar bien los temas que abarcaremos en un eventual contraexamen, desistiendo de aspectos que solo favorecerán al testigo.
  • Estar listos para todas las respuestas posibles que arroje el testigo ante preguntas complicadas.
  • Saber de antemano nuestra actuación en el caso de que el testigo conteste lo que buscamos y, también si contesta algo distinto. 
  • Identificar cuáles respuestas del testigo pueden refutadas por nuestras pruebas e incluso, por las mismas pruebas de la contraparte.

A través del ejercicio de estos antídotos, podremos obtener un buen resultado en nuestros contraexámenes.

Antes de cerrar esta entrada tan solo me queda recomendar el libro de Juan Sebastián Fajardo. No voy ni por la tercera parte y siento que he aprendido muchísimo. El texto del libro es bastante amigable e invita al lector a seguirlo leyendo. Por último, debo también remarcar la sencillez del autor para compartir sus conocimientos, algo que comprobé al contactarlo directamente por Twitter, constando de que es una persona agradable y accesible, abierto a para colaborar en eventos académicos. Por más colegas así.

Gracias por la visita.

Reflexiones sobre la prueba de oficio, gracias al doctor Andrés Cervantes Valarezo.

A pesar de que Twitter tiene fama de ser una red “tóxica” (hay que reconocer que ese calificativo no es arbitrario), no deja de ser la que más uso ya que le tengo bastante fe. Gracias a Twitter he conocido a colegas que al día de hoy me honro de contarlos como colaboradores en casos y hasta como amigos. Uno de estos amigos es el doctor Andrés Cervantes Valarezo.

Como miembro del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal, Andrés tuvo a cargo la titánica tarea de coordinar una obra colectiva denominada “La Actividad Probatoria en el proceso”, que cuenta con la colaboración de reconocidos procesalistas nacionales y extranjeros, quienes han aportado con artículos de obligado estudio para los profesionales del derecho.

Precisamente, en esta obra Andrés incluye un artículo de su autoría denominado “Los límites a la prueba de oficio en el COGEP”, el cual resulta bastante interesante y enriquecedor.

El artículo en mención comienza con una reseña sobre los denominados sistemas “inquisitivos” y “adversariales” -señalando que es mejor hablar de “modelos procesales centrados en las partes y en modelos procesales centrados en el tribunal”-; para luego hacer un análisis comparativo sobre la prueba de oficio con doctrina y legislación extranjera; y, con esto, entrar a realizar una revisión acerca de esta institución en nuestra normativa.

El artículo de Andrés toca varios temas sobre la prueba de oficio, lo cual lo hace bastante completo, quiero centrar esta entrada en los casos específicos que señala el autor en los que el juzgador puede ordenar por su propia iniciativa prueba. Quiero fijarme en esto ya que no he visto hasta ahora otro texto que lo haga de una manera tan puntual (en el primer capítulo de mi libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita”, toco algo sobre este tema, no a fondo), lo cual clarifica mucho esta figura.

Andrés señala estos casos:

  • “Empate probatorio”.- Así he llamado a lo que Andrés califica como insuficiencia probatoria por empate, que se suscita cuando “ambas partes procesales han cumplido con la carga de probar sus asertos, sin embargo, sus medios de prueba se han anulado mutuamente”. Aquí, se grafica con el caso del Art. 226 del COGEP, que trata sobre el denominado “informe pericial para mejor resolver”. En este punto me da gusto coincidir con Andrés, ya que sostengo que este informe pericial para mejor resolver tiene una relación de especie y género con la prueba de oficio (en otras palabras, el peritaje para mejor resolver, es una especie de prueba de oficio). En estos eventos, el juez tiene la posibilidad de disponer una prueba que tendría la calidad de zanjar este empate.
  • Para evitar fraudes.- Un uso racional de la prueba de oficio sería para corroborar documentos que parecen alterados o, para ratificar “la veracidad de los hechos en materia de acuerdos probatorios”. Esto no lo había pensado antes y me parece una reflexión muy acertada.
  • No puede disponerse prueba de oficio para suplir la ausencia probatoria de una parte. Esto es un límite, debido a que las partes ya cuentan con herramientas para obtener medios de prueba que no están a su alcance en un inicio -me refiero al acceso judicial, previsto en el art. 142 del COGEP-.

Andrés también opina sobre los límites axiológicos de la prueba de oficio, resaltando que por la falta de regulación precias, puede resultar complicado determinar qué medios de prueba pueden disponerse por decisión propia del juez y cuáles no. Por ello, se sostiene en el artículo que la declaración de parte, el juramente deferido y el juramento decisorio están excluidos de ser objeto de prueba de oficio, de darse alguno de estos casos, el juez estaría incurriendo en una imparcialidad palpable, en detrimento de alguna de las partes. En contrario, Andrés sostiene que la prueba testimonial puede ser dispuesta de oficio -esto no lo había pensado-, siempre que el testigo haya sido referido por alguna de las partes o, aparezca mencionado en un documento.

Considero que este artículo debe ser leído con detenimiento y ser aplicado en cada ocasión que se pueda en el ejercicio del litigio. Ayudará mucho a clarificar esta institución jurídica.

Cierro estas líneas con una felicitación sincera al trabajo de Andrés, tanto por su artículo como por coordinar la obra del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal. Extiendo esto también a Jorge Luis Mazón, presidente actual del instituto, quien le ha dado mucho impulso a este gran esfuerzo. De igual forma, a cada uno de los autores que contribuyeron al libro “La actividad probatoria en el Proceso”, infaltable en la biblioteca de todo litigante y aspirante a litigante.

Gracias por la lectura.

Ideas para mejorar la citación telemática.

¿Les ha pasado a veces que quieren ir a un restaurante que tiene muy buena publicidad? ¿Les ha pasado que tienen toda la intención de probar un plato de ese restaurante del que se ha hablado maravillas? ¿Les ha pasado que lo prueban y ven que no es malo, tampoco es buenísimo? En pocas palabras, el plato no llenó sus expectativas.

Bueno, algo similar ha sucedido con la citación telemática. A falta de un estudio profundo para determinar su impacto, me aventuro en afirmar que no ha sido la solución que los litigantes esperábamos. Ha sido poco difundida y, sobre todo, poco comprendida incluso por ciertos juzgadores -que incluso la confunden con la notificación prevista en el Art. 53, penúltimo inciso del COGEP-.

Volviendo al punto, esta entrada no tiene la intención de centrarse en una queja sobre la falta de aplicación de la citación telemática, sino más bien, sugerir maneras de mejorarla.

Recordemos que, tal como están las disposiciones normativas en la actualidad, la citación telemática se debe realizar: (1) siempre a las entidades públicas, a través del Sistema Nacional de Notificaciones Electrónicas -SINE-; (2) a las personas naturales, mediante el buzón electrónico ciudadano, si lo tuvieren; (3) para personas naturales y jurídicas, si en el contrato se estipula la citación por medios telemáticos; y, (4) personas jurídicas, a través de la dirección de correo electrónico registrado ante su respectivo ente de control.

Me centraré en la citación telemática que se “pacta” en el contrato.

Lanzo estas ideas.

1.- Debería reformarse la disposición, para señalar que la citación telemática sea la primera opción.

De un análisis del texto del actual Art. 55 del COGEP encontramos que la citación telemática, lamentablemente, no es la primera opción (excepto en las personas jurídicas del sector público), sino que se la puede intentar solo cuando una persona no haya podido ser citada en persona o, cuando no se pueda determinar el domicilio o residencia de la persona. Es decir, primero debe verificarse alguna de estas dos circunstancias, para luego recién solicitar la citación telemática.

Ante esto, considero que la norma debe señalar lo siguiente:

“En caso de que en el contrato respecto del cual versa la demanda, se haya pactado expresamente que serán válidas las citaciones telemáticas y, además, las partes hayan señalado un correo electrónico para recibir citaciones, el juez dispondrá al momento de admitir la demanda, la citación por medios telemáticos en la dirección electrónica que consta en el contrato”.

2.- Los contratantes deben estipular formas válidas de cambiar la dirección de correo electrónico.

Esto me parece fundamental. Si las partes acuerdan que las citaciones pueden hacerse en el correo electrónico, se debería prever la posibilidad de cambiarlo. Para esto, no está de más recomendar que si la dirección registrada en un primer momento no es ya válida. Una parte debe comunicar a la otra por escrito la nueva dirección de correo electrónico para citaciones.

3.- El demandante debe asegurar al juez que la contraparte no ha cambiado de correo electrónico.

De otro lado, creo sería pertinente que para estas situaciones, se pida que el demandante en el texto de su escrito, declare bajo juramento que a la fecha de proponer la demanda  la dirección que se indica es la última proporcionada por el accionado para recibir citaciones. De esta manera, se da certeza al juez de que la dirección de correo electrónico en la que se pide citar es la actual.

Eso es lo que puedo aportar por ahora.

Gracias por la lectura.

Un caso de testigo hostil en el juicio penal de O.J. Simpson

Dado que la figura del testigo hostil, recogida en el Art. 177.7 del COGEP, aún no es comprendida ni por abogados ni por los mismos jueces, no quiero perder la oportunidad de contar en esta entrada un caso real que se dio en el llamado “juicio del siglo”, en el que se acusó al exjugador de fútbol americano O.J. Simpson de cometer un doble asesinato.

Este ejemplo real lo podemos apreciar gracias al testimonio de un miembro del equipo de abogados de defendió a Simpson (un integrante del dream team), el mismísimo F. Lee Bailey (+), cuyo excelente libro sobre el caso en referencia estoy volviendo a leer en estos días. Como se ve, gracias a la obra de Bailey, contamos con un testimonio directo que nos ayudará a entender esto del testigo hostil.

El libro se llama The truth about the O.J. Simpson Trial by the architect of the defense (La verdad acerca del caso de O.J. Simpson, por el arquitecto de la defensa).

Veamos entonces.

Kaeto Kaelin en el año 1995 fue literalmente el huésped más famoso de los Estados Unidos de América. Por aquella época era un aspirante a actor, por lo cual se había trasladado a Los Ángeles en búsqueda de oportunidades. En algún punto conoció a Nicole Brown (exesposa de Simpson, una de las víctimas del terrible asesinato que conmocionó al mundo por su crueldad), quien lo invitó a vivir gratis en su casa para ayudarlo. Cuando Simpson se enteró de esto -acorde con el relato de Bailey-, prefirió invitar a Kaelin a su casa, ya que consideraba que un hombre viviendo en la casa de su exesposa podía ser mal interpretado. Con esto, Kaelin pasó a vivir en una pequeña casa de visita ubicada dentro de la propiedad de Simpson.

Kaelin fue la primera persona entrevistada por el infame detective Mark Furhman, luego de que se descubrieran los cadáveres de Nicole Simpson y Ron Goldman; además, se pudo conocer que él había cenado con Simpson en un restaurant de comida rápida horas antes del trágico crimen. Por todo esto, al ser parte de los testigos de este caso, con todo el torrente mediático generado, Kaelin ganó un estatus de celebridad temporal, lo cual no era nada despreciable para una persona con sueños de fama en una época sin redes sociales.

Volviendo al juicio, Kato Kaelin fue convocado a testificar por parte de la fiscalía. Bailey nos cuenta que la comparecencia de Kaelin no pasó desapercibida para nadie, ya que incluso parecía entusiasmado de ir a sentarse en la silla de los testigos (recordemos que el juicio se transmitió en vivo y en directo). Lo fundamental aquí -y el motivo por el cual escribo esta entrada-, es que Kaelin a medida que iba rindiendo su declaración se portó poco colaborativo con la fiscal Marcia Clark quien le estaba haciendo preguntas, ya que al parecer no quería quedar mal con nadie, por lo que entregaba respuestas inoficiosas.

Ante esta eventualidad, Marcia Clark pidió al juez que declare a Kaelin como testigo hostil, con lo que pudo hacerle preguntas sugestivas, que -como se sabe- son aquellas que sugieren la respuesta al testigo (Ejemplo: ¿es verdad que el carro que se accidentó era color azul?).

Traduzco el párrafo en el que Bailey nos cuenta esto: “Inicialmente, Clark obtuvo las respuestas que quería de Kaelin, pero luego se frustó tanto debido a los obvios intentos por no decir nada negativo acerca de nadie, que tuvo que pedirle al Juez Ito que lo declare testigo hostil”.

Aquí entonces tenemos las claves sobre el testigo hostil, lo cual nos ayudará a entender mejor el Art. 177.7 del COGEP:

  • Kato Kaelin fue convocado a juicio por parte de la fiscalía. Es decir, en papeles era un testigo pro acusación.
  • Al ser un testigo “propio”, la fiscalía condujo de inicio un examen directo, en el que no se permiten preguntas sugestivas (salvo temas introductorios o para recapitular cosas que el testigo ya dijo). Por esto, a Kaelin se le empezaron a formular preguntas abiertas.
  • Acorde con el relato de Bailey, Kato Kaelin en un inicio contestó las preguntas tal cual lo tenía previsto la fiscal; sin embargo, luego fue modificando su conducta y proporcionó respuestas inconsecuentes.
  • Por ello, la fiscal pidió que se lo declare como testigo hostil.
  • Nótese entonces que el testigo hostil es un testigo que se lo convoca por considerarse que aportará a nuestro caso, no obstante puede que tenga una relación cercana con el contrario.

De este ejemplo real, extraigo las siguientes conclusiones para nuestra realidad acorde con el Art. 177.7 del COGEP:

  • El testigo hostil es quien -en inicio- es convocado por la propia parte, es decir, se lo anuncia como medio probatorio propio.
  • Luego de esto, a pesar de que en teoría se trata de un “testigo propio”, por lo que no se lo podrá hacer en este momento preguntas sugestivas, en el transcurso de la declaración se hace evidente de que el testigo es poco afín para con quien hace las preguntas, ya sea por su cercanía a la contraparte, por su relación con el contrario o, por su actitud (que puede ser desde agresiva y confrontativa, hasta evasivo y no colaborador).
  • La declaratoria de hostilidad debe realizarse, sobre todo, al momento en que el testigo está declarando, ya que es en este momento en el que se puede apreciar que está siendo poco colaborador con quien hace las preguntas.
  • Es el juez quien tiene que decir si procede o no calificar al testigo como hostil.
  • Una vez que el testigo es declarado hostil, el interrogador puede hacer las preguntas sugestivas que considere necesarias.
  • Me parece oportuno señalar que he leído en doctrina comparada que hay casos en que se permiten realizar preguntas sugestivas -que permiten encausar mejor el testimonio- a aquellos declarantes que no necesariamente muestran hostilidad, sino que se vuelve difícil su declaración por estar muy nerviosos, por razones de edad, o, por su nivel de educación.

Espero entonces que este caso haya dado luces para entender mejor la figura del testigo hostil que está prevista en el Art. 177.7 del COGEP.

Ahora, voy a hacer una “autopromoción”. Hace un par de semanas se publicó mi nuevo libro “Reflexiones prácticas sobre litigación oral y escrita”, editado por la Corporación de Estudios y Publicaciones. Este libre abarca cuatro ensayos sobre temas de litigación. Precisamente, el tercer capítulo trata sobre el testigo hostil. Así que si quieren estudiar a fondo esta figura, los invito a leer (y de paso adquirir) mi obra, la cual pueden encontrar directo con la editorial que a distribuye a nivel nacional (teléfonos 0997265160 – 0992747594).

Como siempre, muchas gracias por la visita.

Comentarios sobre el segundo tomo los “Ensayos Críticos sobre el COGEP”, del doctor Jorge Luis Mazón.

Durante el aislamiento provocado por la pandemia cultivé una fructífera amistad con el “doctor Maison”, con quien ya nos conocíamos en la tuitósfera. Mirando las cosas en retrospectiva, resulta gracioso ver que recién hace un par de semanas pudimos conocernos en persona y compartir una amena conversación, luego de muchísimas reuniones virtuales que tuvimos gracias a la plataforma Zoom.

En el caso de que quien lea estas líneas no conozca al doctor Jorge Luis Mazón y su trabajo, es el actual presidente del Instituto Ecuatoriano de Derecho Procesal (IEDP), es un destacado abogado y docente universitario, además de que es autor de dos obras indispensables para todo abogado que quiera litigar en juicios que se sustancian con el COGEP: “Ensayos Críticos sobre el COGEP”, la cual tiene dos tomos.

Hace algún tiempo hice una reseña del primer tomo (https://alfredocuadros.com/2019/03/06/comentarios-sobre-el-libro-ensayos-criticos-sobre-el-cogep-de-jorge-luis-mazon/ ), por lo que aprovecho esta entrada para realizar unos comentarios sobre el segundo.

Este nuevo tomo tiene una utilidad enorme para los litigantes, puesto que se encarga casi en su totalidad a analizar de manera profunda algo que -al menos cuando pasé por la facultad-, se trató sin mucha profundidad, esto es, la actividad procesal desde el punto de vista del demandado.

El libro comienza con un estudio sobre la contestación de la demanda, poniendo énfasis en los elementos que debe contener el escrito mediante el cual el accionado se opone a las pretensiones del accionante. Aquí, Jorge Luis resalta que este escrito debe contener tres cosas mínimas: (1) cumplir, en lo que sea pertinente, los mismos requisitos de la demanda; (2) pronunciamiento sobre los hechos alegados en la demanda, las pretensiones y la autenticidad de la prueba documental aparejada por el actor; y, (3) deducir las excepciones -previas y de fondo- de las que se crea asistido.

Jorge Luis apunta con mucho acierto que hay ocasiones en que los demandados presentan contestaciones contradictorias, ya que por un lado plantean la negativa pura y simple de todo lo que se indica la demanda y, por otro, deducen excepciones de fondo., precisando: “Se trata de una conducta procesal del demandado que ya en el pasado era utilizada de manera contradictoria, pues está en su esencia, el ser una negación general de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; pero ha sido frecuentemente utilizada como una excepción más entre otras que deducía el demandado, restando racionalidad a su argumentación pues, no se puede negarlo todo de manera general y luego oponerse puntualmente deduciendo excepciones específicas. O lo que es lo mismo, negarlo todo y guardar silencio sobre los hechos alegados en la demanda (pretendiendo trasladar la carga de la prueba totalmente al campo del demandante) y a continuación deducir excepciones de fondo que obligan a contradecir de manera puntual aquello hechos y a ofrecer prueba para acreditarlos” (Ensayos Críticos Sobre el COGEP, Tomo II, p. 55).

Jorge Luis enumera todas las opciones que el demandado puede adoptar luego de ser citado:

  • Rebeldía o incomparecencia del demandado al proceso. Para esto, se nos recuerda que el COGEP, a diferencia del CPC, no regula la rebeldía del demandado; eso sí, señala que el efecto, acorde con el Art. 157 del COGEP, será que el juez tiene que comprenderlo como una negativa pura y simple de todos los fundamentos de la demanda.
  • Comparecer sin contestar la demanda o, contestándola sin que sea admitida la contestación. Aquí, Jorge Luis apunta tres consecuencias para el accionado: (i) que no tendrá hechos que oponer frente a lo que se indica en la demanda; (ii) no podrá valerse de ninguna excepción; y, (iii) no tendrá la oportunidad de practicar prueba. Por esto, cuando el demandado incurre en alguno de estos eventos -o cuando no contesta- y, a pesar de esto, comparece a la audiencia, su actuación se limitará a estos momentos: pronunciamiento sobre validez procesal; pronunciamiento sobre legalidad de terceristas, en caso de haberlos; conciliación; impugnación de medios de prueba anunciados por el contrario y, el realizar un alegato final.
  • Allanamiento o admisión de los hechos propuestos por el actor. El allanamiento puede ser total o parcial y, siempre debe ser expreso, conforme al Art. 241 del COGEP.
  • Negación simple de los hechos. El análisis que realiza Jorge Luis sobre este escenario resulta revelador para darnos cuenta de que esta postura que puede asumir el demandado trae algunas cuestiones teóricas y hasta prácticas que son problemáticas y contradictorias. Tratando de resumir al máximo lo que se indica sobre esto es que no resulta acertado que al contestar una demanda, el accionado se limite a poner un escueto “niego pura y simplemente todo lo señalado”, de manera general, lo cual no debería ser aceptado por el juez, ya que como está desarrollada la norma adjetiva al día de hoy, faltaría que se complete la contestación con un pronunciamiento sobre todos los hechos.
  • Contestar la demanda y deducir excepciones. Digamos que esto es lo común en un juicio controvertido.
  • Contestar la demanda y reconvenir al actor. Conocemos que la reconvención es la “contrademanda”, cuando el demandado decide también reclamar una pretensión al accionante. En el COGEP se indica que la pretensión procede en todos los casos, salvo los previstos en la ley. En concreto, no es permitido reconvenir en procedimiento ejecutivo, a menos que se trate de otro título diferente; tampoco cabe en procedimientos monitorios y, en procedimientos sumarios solo cuando la reconvención es conexa.

Para no alargar mucho esta entrada, el libro continúa con un análisis de lo que es una excepción previa en general y, luego con un estudio de varias de ellas. Se hace un repaso didáctico sobre las siguientes excepciones: incompetencia del juzgador; incapacidad o falta de personería de la parte actora o su representante (donde se explica bien la figura de la incapacidad procesal, la incapacidad como problema de personería y la ilegitimidad de personería); falta de legitimación en la causa o incompleta conformación de litis consorcio; error en la forma de proponer la demanda; inadecuación del procedimiento y, la indebida acumulación de pretensiones.

Lo único que le reprocho al libro y su autor es que lamentablemente no terminó de analizar todas las excepciones previas. Aunque lo entiendo, ya que escribir una obra de esta calidad y magnitud (con derecho comparado, bien sustentada en doctrina y muy bien presentada) es una tarea titánica. Un tercer tomo con el análisis de las excepciones faltantes sería un cierre perfecto para una eventual trilogía de estos ensayos críticos.

Finalizo esta entrada -como no podía ser de otra forma-, recomendando la obra, la cual estoy seguro se volverá (con el primer tomo), en un libro clásico en el estudio del derecho procesal.

Gracias por la lectura.