Reglas para el contrainterrogatorio propuestas por F. Lee Bailey.

El año pasado leí el libro “Cómo se ganan los juicios. El abogado Litigante” de F. Lee Bailey (cuyo título original es To be trial lawyer). A pesar de que el libro fue concebido para ser utilizado por los abogados que se manejan en el mundo del derecho anglosajón  -de hecho se hacen bastantes referencias al “jurado”-, la lectura y estudio del mismo resulta muy beneficioso para el medio jurídico en el que nos desenvolvemos en estos tiempos en que están de moda los procedimientos orales.

F. Lee Bailey es un nombre que no pasa desapercibido en el mundo del derecho, ya que le pertenece a un notorio abogado litigante norteamericano especializado en defensa penal, que saltó a la luz pública al defender casos de alto perfil como el de Sam Sheppard, el del criminal conocido como The Boston Strangler (el estrangulador de Boston) y, sobre todo, por formar parte del dream team que defendió a O.J. Simpson.

Bailey empezó a ganar reconocimiento al lograr revocar una sentencia de cadena perpetua dictada en 1954 contra Sam Sheppard, quien fue acusado de asesinar a su esposa Marilyn Reese Sheppard. Luego de la convicción, F. Lee Bailey tomó a su cargo el juicio de Sheppard, logró que la Corte Suprema lo anule por considerar que hubo violaciones al debido proceso y, en el nuevo juicio obtuvo la declaratoria de inocencia.

En varios pasajes de la obra a la que hago referencia en esta entrada, F. Lee Bailey hace mucho énfasis en las habilidades que debe tener el abogado litigante para contrainterrogar de manera eficaz a todo testigo. Podemos apreciar una buena muestra del estilo y habilidad de Bailey, en el video en el que realiza el famoso interrogatorio al detective Mark Fuhrman, del caso de O.J. Simpson, gracias al cual se tumbó su credibilidad.  Podemos ver una parte de este interrogatorio aquí: https://www.youtube.com/watch?v=U_A4xDj6DO8 .

En esta entrada compartiré tres reglas que F. Lee Bailey recomienda a todos los abogados seguir para el contrainterrogatorio, las cuales podemos aplicar incluso en procedimientos del COGEP. Tan solo precisar que estas reglas aplican para aquellos testigos propuestos por la contraparte, o aquellos que han sido llamados por nosotros en calidad de testigos hostiles (sobre los cuales dediqué una entrada  https://alfredocuadros.com/2017/02/07/las-preguntas-sugestivas-y-el-testigo-hostil/ ).

Sin más preámbulo, repasemos estas tres reglas:

1.- No lo haga.

Aunque parezca imposible, aunque nuestro orgullo de abogado quede herido, debemos grabarnos y tatuarnos en nuestra mente que no estamos en la obligación de hacer preguntas al testigo contrario. Confieso que antes de leer este libro, en toda diligencia en la que se presentaba un testigo contrario, sentía que era mi responsabilidad y que era hasta imperioso (más aún cuando mi cliente estaba presente), el de realizar al menos un par de preguntas.  Es más, Bailey nos dice que la “frase de “no hay preguntas, Su Excelencia”, es una de las que denotan a un profesional sazonado. Se necesita más experiencia, valor, y confianza en sí mismo para utilizar esta frase que para seguir el impulso natural de lanzarse” (sic).

Entonces si es posible hagamos cien planas que digan: “no debo hacer preguntas al testigo contrario, a menos que sea necesario”, hasta que forme parte normal en todas nuestras actuaciones en sala.

Hay dos razones claves para esto: (1) si el testigo no ha dicho nada que pueda debilitar nuestro caso, en realidad no tiene objeto que lo interroguemos; y, (2) el testigo intentará repetir lo que ya dijo en el interrogatorio directo –el que realiza el abogado contrario-, por lo que si lo hace, tendrá mayor credibilidad.

Es obvio que esta regla tiene sus excepciones. Es por esto que F. Lee Bailey recomienda meditar el objetivo que buscamos con cada testigo, de manera que, luego de este examen profundo, realicemos el contrainterrogatorio solo si tenemos algo que conseguir que favorezca nuestra posición en el juicio.

2.- No haga preguntas cuando no sabe cuál es la respuesta veraz.

Tenemos aquí  una lección que nunca me dieron en la facultad de derecho, lo cual es una lástima, porque me tocó aprenderla a la fuerza. Si no sabes qué va a contestar el testigo, es mejor no preguntar, así de simple.

Esto tiene que ver con la preparación del caso y la investigación que podemos hacer sobre el testigo y los hechos sobre los que va a declarar. Si tenemos clara esta información, podemos utilizarla para atrapar al testigo en alguna contradicción o, por lo menos, abstenernos de preguntar si en realidad no conocemos qué podrá contestar. Lanzar una pregunta sin conocer para dónde irá el testigo, es una bala al aire que puede perjudicar nuestro caso.

Irving Younger, otro gran abogado norteamericano señala que esta regla tiene dos excepciones. La primera, cuando la respuesta en realidad no perjudicará para nada nuestro caso; y, la segunda, cuando a través de un extenso interrogatorio previo, podemos deducir cuál será la respuesta y tengamos la total seguridad de que esta nos beneficiará.

El propio F. Lee Bailey apunta otra excepción, que se da cuando ya tenemos al testigo tan encerrado con sus respuestas anteriores, que cualquier respuesta será favorable, ya sea porque (a) en caso de mentir, sería más que evidente para todos y para el juez que el declarante está faltando a la verdad, tomando en cuenta sus afirmaciones previas; y, (b) si dice la verdad, confirma nuestra tesis.

3.- No haga preguntas que comiencen con qué, cuándo, dónde, porqué y cómo.

En la facultad muy poco se nos habló del tipo de preguntas que deben hacerse en el interrogatorio y en el contrainterrogatorio. A lo sumo, en alguna clase, se nos explicó lo que era una pregunta inconstitucional y por ahí un poco se trató acerca de lo que es una pregunta sugestiva.

Ahora, con algo más de diez años de experiencia en el ejercicio de la profesión, luego de muchas audiencias y muchísimas diligencias de declaración de testigos, confesiones judiciales (nostalgia del CPC) y declaraciones de parte, puedo decir que me hubiese gustado mucho aprender antes la diferencia de una pregunta abierta y cerrada y además, ¡cuándo usar cada una!

Se entiende que en el contrainterrogatorio debemos tratar de reducir el espacio de respuesta al declarante. ¿Cómo se logra esto? A través de preguntas sugestivas, cerradas. No debemos hacer preguntas abiertas, que inviten al declarante contrario a hacer una extensa explicación, sobre todo, en un campo donde nos lleva ventaja. Precisamente, plantear una pregunta de este tipo, que comience con “qué”, “cuándo”, “dónde” , “porqué” y “cómo”, al testigo en el contrainterrogatorio, es hacer una invitación a que nos ataquen a nuestras propias expensas.

Recuerdo un caso reciente en el que el colega contrario le pidió a mi defendido, en una declaración de parte, en una audiencia bastante candente sobre un tema de propiedad industrial, que realice una explicación sobre lo que consideraba como novedoso en su producto. No contaba mi colega con que el gran conocimiento de mi defendido sobre su producto, por lo que literalmente, en algo más de diez minutos, aprovechando esta pregunta, hizo una exposición clarísima y convincente a nuestro favor. Resta decir que ya no se le hicieron más preguntas a mi defendido.

Estas reglas me han ayudado bastante para preparar mis casos y sobre todo, para mis actuaciones en audiencias, por lo que recomiendo no solo leerlas y aplicarlas, sino que estudien el libro que ha inspirado esta entrada.

Gracias por la visita.

Tres breves sugerencias para mejorar la sustanciación de los procesos regulados por el COGEP.

Desde hace algún tiempo he estado dándole vueltas a varias ideas para inaugurar este blog en el presente año 2018. Considero que una buena forma de empezar es tratar de hacer, desde mi experiencia y al poder estar presente en otras audiencias, ciertas sugerencias para facilitar el desarrollo de los procesos que se sustancian mediante el COGEP.

Dicho esto, me permito poner a consideración del lector las siguientes sugerencias:

1.- Resolución de los pedidos de acceso judicial a la prueba en las calificaciones de la demanda y contestación.

En el COGEP encontramos varias disposiciones tendientes a evitar la suspensión de las audiencias, limitándolos a casos especialísimos, que deben ser motivados por los jueces; sin embargo, la idea central persiste: evitar, en la medida de lo posible, que las audiencias una vez instaladas, se suspendan.

Por su parte, como se conoce, el artículo 142, numeral octavo del COGEP, al tratar sobre el contenido de la demanda, señala que el interesado –de ser el caso- debe realizar el pedido de acceso judicial a la prueba. No debería ser ninguna novedad que el COGEP exige que las pruebas sean presentadas en la demanda. Sin embargo, puede que el demandante no tenga acceso a determinadas pruebas (por ejemplo, cuando se necesita acceder a información privada de la contraparte que tan solo se la puede obtener por orden judicial). Igual panorama tiene el demandado, ya que las solicitudes de acceso judicial de la prueba también aplican para las contestaciones de la demanda, incluso en las reconvenciones… y a la contestación de la reconvención.

Estos pedidos de acceso judicial a la prueba se resuelven en la correspondiente audiencia. Si el juicio es ordinario esto no supondría mayor problema, ya que la prueba solicitada bajo esta figura bien puede practicarse entre las audiencias preliminar y la de juicio; la cuestión está en los otros procedimientos que cuentan con una sola audiencia. Esto implica que al momento de resolver sobre la aceptación de todas las pruebas, el juez decidirá sobre si acepta el pedido para acceder a la prueba, por lo que, en caso de ser aceptado, la audiencia debe suspenderse para que se practique la prueba, por lo que debe retomársela en fecha posterior.

Por ello, considero ahorraría bastante tiempo que los jueces resuelvan estos pedidos al momento de calificar las demandas y las contestaciones. Imaginémonos este escenario: el juez admite la demanda al trámite, acepta el pedido de acceso judicial a la prueba y nos acompaña el respectivo oficio con la notificación física del auto de calificación, previniendo a la parte que debe hacer todas las gestiones para que se practique la prueba. Que se aplique lo mismo para las contestaciones y de esta manera, tendríamos que no haría falta suspender las audiencias únicas para practicar estas pruebas.

Ahora bien, esto podría implicar la reforma al COGEP, sin embargo, creo que valdría más que la pena analizarlo bien, en aras de la celeridad procesal.

2.- En causas que versen sobre propiedad intelectual, solicitar el informe a la autoridad competente al calificar la demanda.

En su momento he tocado ya el requisito que ha planteado el Código Orgánico de la Economía Social del Conocimiento, Creatividad e Innovación (más conocido como “Código Ingenios”), sobre el informe sobre la existencia, validez y reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual  (https://alfredocuadros.com/2017/02/02/primera-reforma-al-cogep-por-parte-del-codigo-ingenios-en-que-consiste-el-informe-favorable-para-providencias-preventivas/ ) . En pocas palabras, el artículo 548 del referido Código señala que el juez antes de emitir resolución en solicitudes de providencias preventivas y en juicios que versen sobre propiedad intelectual, debe requerir a la autoridad competente en materia de derechos intelectuales, un informe para certificar el estado de los derechos del actor y/o del demandado.

Este dichoso informe en la práctica ya me ha traído más de una dificultad, ya que si bien es cierto es claro que el juez no puede dictar sentencia sin este informe, la duda surge respecto del momento en el que el juzgador debe solicitar esta información.

En lo personal, en las acciones judiciales que me ha tocado plantear he solicitado en la misma demanda que el juez oficie al IEPI solicitando este informe. La idea es esta, que –similar a lo dicho en el anterior numeral- el juez al calificar la demanda disponga (incluso lo podría hacer de oficio), que el IEPI remita esta información, adjuntando el respectivo documento con la boleta física. Incluso, el Consejo de la Judicatura y el IEPI podrían celebrar algún acuerdo para que esta información sea directa entre las instituciones y de una manera más dinámica, aprovechando los medios tecnológicos.

Me ha sucedido ya en dos ocasiones en que se ha tenido que suspender la audiencia única por la falta de este oficio. Como la norma del Código Ingenios es bastante nueva (y muy especializada), me ha tocado insistir mucho en esto, ya que la falta de este informe podría afectar la validez de la resolución tomada.

3.- Para los jueces, hacer una pausa en su auto interlocutorio.

En alguna ocasión ya escribí sobre esto. Sería bienvenido que una vez dictado el auto interlocutorio en audiencia, los jueces dejen claro que ya lo han terminado de dictar, de esta manera, los abogados tendríamos  plena conciencia de que a partir de ese momento podemos plantear algún recurso. Digo esto porque me ha pasado que he apelado de autos interlocutorios, sin que el juez lo haya terminado de exponerlo –por el recelo de que se lo declare en firme-; incluso, alguna vez un juez dictó el auto interlocutorio y guardó silencio por unos dos segundos, por lo que cuando volvió a hablar, recién me pude percatar que se estaba pasando a otra etapa, lo que me llevó a interrumpir al juez para deducir mi apelación, quien aceptó mi pedido, no sin antes decirme algo así como que precisamente hacía la pequeña pausa para que las partes puedan pronunciarse sobre el auto. El problema es que la pequeña pausa fue bastante breve y no fue explícita para concluir que se la hizo para que las partes impugnemos el auto.

En fin, estas son tres sugerencias que se me ocurren en este momento. Me gustaría saber si se les ocurren otras para poderlas comentar y compartir. La idea es mejorar el trámite de los procesos, lo cual beneficia a todos los que formamos parte del andamiaje judicial.

Gracias por la visita.

La artesanía del abogado litigante. 

Comparto estas dos imágenes de lo que llamo “el cuarto de guerra”, que es un nombre ambicioso para la sala de mi firma que se usa (entre otras cosas) para estudiar casos previo a alguna diligencia ante la sala.
En la primera imagen apreciarán varios papeles desperdigados por la mesa, en aparente desorden. Aparente, porque esa repartición de documentos de debe a que fueron leídos, seleccionados y separados más o menos de forma ordenada para su clasificación posterior. En la segunda, ya los pueden ver clasificados, con notas (muy útil este invento de los stickers traslúcidos), descansando sobre la mesa, listos para ser estudiados de cara a preparar la audiencia. 
Estás imágenes reflejan la parte artesanal del libre ejercicio de la profesión jurídica, un trabajo típico de un abogado litigante y son testimonio de una parte de las tareas que he emprendido para preparar una audiencia de juzgamiento a primera hora del lunes. Aún falta preparar intervenciones, interrogatorios, preparar alegatos. Hasta ahora todo esto me ha tomado poco más de dos horas, las cuales se incrementarán en el transcurso de este fin de semana estoy seguro.
Preparar los alegatos verbales es otro mundo dentro de la práctica profesional. El litigante los prepara, apunta, ensaya, mejora en cada intento y al final, llegada la hora, lanza su alegato verbal con pasión, muchas veces con la adrenalina como impulso. La preparación es una fase curiosa, mezcla sensaciones y pensamientos: ¿estará bien lo que estoy diciendo?, ¿lo estoy transmitiendo bien?, ¿lo transmitiré bien?, ¿los jueves pensarán que estoy loco?, ¿mis argumentos son convincentes?

En lo personal encuentro motivación en la idea de que estoy ayudando a la consecución de la justicia. A los litigantes nos debe mover la oportunidad real de ayudar a quienes tengan problemas, de hacerlo con la mejor aplicación posible de nuestros conocimientos y técnicas.

Por ello, si te identificas con estas líneas, bienvenido, porque eres (como yo) un artesano, uno que con cada audiencia y diligencia va refinando su técnica, no buscando la perfección sino mejorar cada vez, con la humildad de saber que siempre hay algo nuevo que aprender y que podemos aprender de todo colega que ocupe cualquier puesto en la sala.

Solo me queda decir que debemos siempre de estar orgullosos de ser abogados litigantes.

Gracias por la visita. 

Acciones judiciales “auspiciadas” por el Código Ingenios

Para los que nos movemos en el área litigiosa del derecho los actuales tiempos son bastante interesantes y dinámicos. De igual forma, para quienes dedicamos gran parte de nuestra práctica jurídica a temas de propiedad intelectual, tenemos varias novedades que son “auspiciadas” por la reciente vigencia del “Código Ingenios” –me rehúso a escribir el nombre pomposo que tiene esa ley- y el propio Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Hay varios escenarios posibles en los procesos judiciales de propiedad intelectual (en adelante para decir “propiedad intelectual” voy a abreviarlo con iniciales “PI” para no ser muy cansino):

  • Que existan juicios que hayan iniciado con la anterior Ley de Propiedad Intelectual (LPI) y con el Código de Procedimiento Civil (CPC).
  • Juicios iniciados cuando estaba en vigencia la LPI, antes de la aprobación del Código Ingenios y luego de la vigencia del COGEP. En estos casos, si se trataba de una acción por una infracción de derechos de PI, la misma debía encausarse por procedimiento ordinario ante el Tribunal Contencioso Administrativo (gracias a un gran amigo por hacerme notar un desliz en una primera versión de esta entrada). Por otra parte, si lo que se buscaba era impugnar una decisión administrativa emanada por el IEPI, debía seguirse la vía ordinaria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
  • Las acciones por propiedad intelectual a partir del 9 de diciembre de 2016 (cuando entró en vigencia el Código Ingenios), se sustancian en procedimiento sumario por regla general. Si lo que se busca en cambio es impugnar una resolución administrativa que haya sido expedida por la autoridad nacional competente en materia de propiedad intelectual luego de la señalada fecha, se debe iniciar acción ante los jueces de lo Contencioso Administrativo en vía ordinaria.

Sin embargo, de la revisión detenida del Código Ingenios se aprecia que el mismo contempla otras acciones (algunas incluso muy específicas), tal como lo veremos a continuación:

1.- Acción principal en materia de propiedad intelectual.-

Se ejerce en virtud de la observancia positiva, esto es, cuando se busca la sanción por parte del juez ante la infracción de derechos intelectuales (Art. 540 del Código Ingenios), en la mayoría de los casos se persigue una indemnización de daños y perjuicios. Esta acción –sea que la anteceda un pedido de providencias preventivas- debe sustanciarse por procedimiento sumario y ante juez de lo civil según la Disposición Reformatoria Décima Primera ibídem y deber ser deducida por quien se sienta afectado en sus derechos.

2.- Acción por observancia negativa.-

La tendencia mundial en normas sobre propiedad intelectual es la consecución –o al menos, la búsqueda- de un equilibrio entre los intereses públicos y privados. Tomando esto en consideración, el Código Ingenios en su artículo 541 prevé la denominada “observancia negativa”.

¿Qué es la observancia negativa? Pues a breves rasgos la podemos definir como aquella facultad que le confiere la ley a las autoridades para, de oficio o a pedido de interesado, revisar y sancionar el ejercicio abusivo de los derechos de PI y para garantizar que se pueda ejercer sin restricción los límites y excepciones sobre estos derechos. En otras palabras, con esto, se busca que los titulares no abusen de su calidad y sobre todo, no ejerzan derechos ni deduzcan acciones desmesuradas. De otro lado, también la observancia negativa puede ejercerse como medida preventiva, es decir, para consultar a la autoridad si el acto que se está realizando en la actualidad –o el que se piensa realizar- puede considerarse lícito.

Según el precitado artículo 541 ibídem, primer párrafo, el juez entonces podrá (1) inspeccionar, (2) monitorear, (3) sancionar; y, (4) reprimir este “ejercicio abusivo de los derechos propiedad intelectual”. Debemos complementar esto con lo que dispone el artículo 553 del Código Ingenios, en cuyo último párrafo incluso se señala que mediante acción de observancia negativa se puede solicitar la suspensión de las medidas cautelares que se hayan dictado en otra vía.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 547 del Código Ingenios las acciones por observancia negativa deben sustanciarse también en procedimiento sumario. Los lineamientos generales de la observancia negativa los encontramos en el artículo 552 del referido código, el cual –vale decirlo- excluye los casos que tengan que ver con signos distintivos, esto es, marcas, nombres comerciales, rótulos, denominaciones de origen.

3.- Providencias preventivas.-

Tratadas en la Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Ingenios. Sobre este tema ya dediqué una entrada, la cual la puedes consultar aquí https://alfredocuadros.com/2017/02/02/primera-reforma-al-cogep-por-parte-del-codigo-ingenios-en-que-consiste-el-informe-favorable-para-providencias-preventivas/

4.- Acción reivindicatoria ante autoridad judicial.-

Prevista en el artículo 596 del Código Ingenios, está reservada para temas de patente, obtenciones vegetales, diseño industrial y esquema de trazado de circuito integrado, excluyéndose entonces al derecho de autor y a los derechos conexos.

La idea de esta acción –no hace falta tener gran capacidad de deducción como Sherlock Holmes ya que del propio nombre lo podemos inferir- es que se reivindique los derechos de PI a favor de un perjudicado. Aquí no solo se busca quitar la titularidad que se le confirió a una persona y otorgársela al reclamante, sino además, también se puede solicitar que al interesado se lo considere como participante adicional. Se puede pretender la reivindicación sobre algún derecho ya conferido o, sobre una solicitud de patente, obtenciones vegetales, diseño industrial y esquema de trazado de circuito integrado, que se encuentre aún en trámite.

En pocas palabras, con esta acción se busca que al interesado se lo declare ya sea como (1) titular único; (2) cotitular; (3) solicitante único; o, (4) cosolicitante.

A diferencia de las acciones por observancia de derechos que se sustancian en vía sumaria, esta debe encausarse en procedimiento ordinario.

5.- Revisión judicial del contrato de explotación de obra.-

Esta acción la encontramos en el último párrafo del artículo 167 del Código Ingenios y la misma está dedicada en materia de derecho de autor.

SE debe partir de la premisa de que existe un contrato mediante el cual el autor haya cedido derechos patrimoniales sobre su obra, que se haya pactado una remuneración por los mismos –no olvidar que el Código Ingenios trae novedades sobre tema de titularidad de derechos sobre obras- y, que el autor considere que a pesar del pago recibido, existe una desigualdad manifiesta entre lo que se le ha pagado y los beneficios que ha obtenido la contraparte, que viene a ser el cesionario.

Verificadas estas circunstancias, el autor puede deducir su acción ante el juez y solicitarle que haga una revisión del contrato, en específico, el juez debe analizar la situación y decidir si es procedente fijar una nueva remuneración, la cual según la invocada norma, debe ser “equitativa”.

Esta acción prescribe a los 10 años luego de celebrada la cesión de los derechos patrimoniales del autor. Ahora bien, cabe destacar que no se especifica la vía en que debe seguirse esta acción. Sobre esto, me aventuro a opinar (quiero resaltar que es una opinión personal e invito a todos a emitir su opinión):

  • El Código Ingenios dispone que las acciones derivadas del ejercicio de la observancia positiva y negativa , deben ser sustanciadas en procedimiento sumario (Art. 547).
  • Esta acción no está comprendida con mención expresa como una medida dentro de la observancia positiva.
  • Sin embargo, el mismo artículo 547 dispone que se podrá ejercer observancia positiva por “la violación de os derechos intelectuales establecidos en este Código”.
  • Entonces, al tratarse esta acción de revisión de derecho a final de cuentas un reclamo por violación al derecho a ser remunerado equitativamente por parte del autor, la misma debe tener la vía sumaria.

6.- Acción de indemnización de daños y perjuicios por revocatoria de medidas cautelares.

Para esta acción debemos tener lo siguiente: (1) que un interesado haya solicitado adopción de medidas cautelares contra otra persona ante autoridad administrativa; (2) que las mismas se hayan ejecutado; (3) que luego de la investigación respectiva, las mismas hayan sido revocadas o queden sin efecto por causa imputable al solicitante, o, que al final se absuelva al supuesto infractor.

Cuando se cumplen estos presupuestos, el afectado podrá acudir ante el juez para pedir indemnización de daños y perjuicios, tal como lo dispone el artículo 570 del Código Ingenios.

Considero que a falta de estipulación expresa sobre el tipo de procedimiento y, al no ser esto una violación a un derecho de propiedad intelectual per se (mas bien se trata de un ejercicio apresurado, temerario y quizás malicioso de una acción), debe seguirse en juicio ordinario. Sin embargo, reitero al igual que en líneas anteriores, que esto es una opinión personal.

En fin, estas son las acciones judiciales que he podido identificar en el Código Ingenios, sería interesante saber sus comentarios, ideas y conocer si hay otras que se puedan ubicar.

Gracias por la visita.

7 Lecciones para los abogados litigantes extraídas de la serie “The people v. O.J. Simpson: American Crime Story”. (Parte II)

Continuando con las lecciones extraídas de la excelente serie “The People v. O.J. Simpson: American Crime Story”, pongo a consideración de los colegas las siguientes:

Considero válido recordar que los acontecimientos sobre los cuales aprovecho para redactar estas lecciones son conforme se los muestra en la serie.

5.- Saber cómo transmitir nuestra historia ante el Juez mejor que la contraparte.

De esto se habla muchas veces en la serie, en donde en un momento determinado se hace referencia en una reunión del equipo de la defensa de que si se va a armar un circo –refiriéndose a todo el polvo y show mediático que se iba a levantar por el juicio-, era preferible ser el protagonista y director.

Durante el interrogatorio de Cochran a uno de los detectives que estuvieron desde el inicio en la escena del crimen, el abogado Alan Dershowitz estaba siguiendo la diligencia desde su oficina en conjunto con varios colaboradores (recordemos que el juicio fue televisado). Mientras Dershowitz observaba el interrogatorio, les decía a sus colaboradores que una adecuada defensa también debe vender una historia al jurado, algo que fuera plausible, para introducir en estos casos una versión diferente posible a la que sostenía la fiscalía, por lo que se le ocurrió faxear en ese momento al propio Cochran para que le pregunte al detective si estaba familiarizado con la “corbata colombiana”.

¿Qué significaba esto? La exesposa de Simpson había sido casi decapitada, por lo que presentaba cortes profundos en el cuello. La “corbata colombiana” comprendía un modo de asesinato de carteles colombianos, que mataban a sus víctimas con cortes en todo el cuello, por lo que se introducía la versión de que el doble asesinato estaba relacionado con el mundo de las drogas y no con los aparentes celos de Simpson.

Por parte de la fiscalía, mientras Marcia Clark y Christopher Darden hablaban sobre estrategias, este último le señalaba la necesidad de saber vender la historia mejor que la del jurado, haciendo referencia a la habilidad que tenía Cochran en sus alegaciones orales.

6.- No intentar cosas durante el juicio cuyo resultado es incierto (Dicho de manera positiva: solo hacer diligencias cuyo resultado lo podemos prever).

Aquí toca hacer referencia a uno de los momentos clave en el juicio de Simpson: la infame prueba de los no menos infames guantes.

Muchos piensan que ese detalle fue uno de los que inclinó la balanza dentro del jurado en contra de la fiscalía y fue de este momento donde Cochran ideó la famosa frase “if it doesn’t fit you must aquit”, de la cual hablé en la entrada anterior.

En la serie se ve cómo Darden de forma insistente conminaba a Clark a hacer que Simpson se ponga los guantes ante el jurado, algo sobre lo que Clark tenía muchos reparos, sobre todo ante la incertidumbre que los guantes no calzaran a la perfección.

Darden tampoco podía estar cien por ciento seguro que los guantes calzaran, además, quizás no tomó en cuenta que para probárselos, Simpson primero debía colocarse otros guantes de látex –recordemos que los guantes eran evidencia ya que fueron encontrados en la escena del crimen-, por ello, en realidad pedir que Simpson se colocara estos guantes era lanzar un cable al otro lado de la montaña para ver si se enganchaba con algo, simplemente no había certeza de cómo fuera a terminar.

Por ello, si estamos en un juicio no debemos por ejemplo preguntar a un testigo contrario algo sobre lo cual no sabemos la respuesta, nos puede resultar mal; no debemos tampoco solicitar una diligencia si es que no tenemos ni la más remota idea de su resultado. Es claro que en ocasiones debemos correr riesgos calculados y a veces en los pocos minutos o segundos que se tienen cuando estamos en una de estas audiencias donde se resuelve todo, hay que tomar decisiones apresuradas, no obstante, mientras más conozcamos el caso y los hechos del mismo, podemos reducir la incertidumbre y actuar conforme a nuestro mejor e informado criterio.

7.- Nuestras rencillas con los abogados contrarios nos pueden perjudicar.

En la serie se muestran tres situaciones que retratan a la perfección esto:

En cuanto a los tantas veces mencionados guantes, en la serie se deja ver que Marcia Clark ya había sido determinante y categórica con Darden y se había llegado a la decisión de no pedirle a Simpson que se los probara ante el jurado. Sin embargo, luego del receso, el abogado F. Lee Bailey Jr., haciendo un insulto a la hombría de Darden lo reta para que le pida a Simpson que se ponga el guante diciéndole al oído “si tu no lo haces probar los guantes, nosotros lo haremos”. Más adelante, en una charla ante el estrado entre Cochran y Darden, el primero logra inocular la idea a Darden de que la defensa no quería y no iba a permitir que Simpson se probara guantes ya que intuía que la fiscalía lo iba a pedir, cuando en realidad era todo lo contrario. Con esto, el “dream team” logó sus objetivos que eran, (1) provocar a Darden; y, (2) hacerle creer que la defensa no quería que Simpson se probara los guantes; y, (3) que sea la misma fiscalía la que pida esta diligencia cuyo resultado fue vital para la absolución de Simpson.

En otro momento se muestra cómo Marcia Clark y Johnie Cochran se enfrascan en una batalla que condujo a la exclusión de varios miembros del jurado. La situación empezó a salirse de control para ambas partes cuando el juez advierte que pronto se quedaría sin reemplazantes, lo que originaría un “mistrail”, es decir, la anulación del juicio. En un momento determinado, Lee Bailey tuvo que conminar a Cochran que deje la pelea con la fiscal Clark, ya que no era posible pasar todo de nuevo y si se anulaba el caso, era seguro que la fiscalía enderece el caso y no cometa los mismos errores. Cochran aceptó esto y tuvo que hacer las pases –muy a su estilo- con Clark.

Cochran en varios momentos, aprovechando su presencia mediática, se dedicó a provocar a Darden señalando que solo se lo había puesto por parte de la fiscalía para aplacar los cuestionamientos raciales, además que durante el juicio aprovechaba toda ocasión para criticarlo. Llegó el punto en que Darden estalló contra Cochran, lo que provocó que el juez lo apercibiera con sanciones.

Hay ciertos abogados que usan sin ningún empacho ni vergüenza cualquier táctica para hacer perder la objetividad a sus colegas, con el propósito de provocarlos y hacerlos perder el control. En algún momento quien escribe estas líneas cayó en alguna de esas provocaciones en una audiencia de estrados ante un abogado que interrumpía a cada momento, lo que me llevó a olvidarme de que mi obligación en aquella diligencia era alegar en derecho el caso por mi cliente, mas no ponerme a discutir con el abogado de la otra parte, que (dicho sea de paso) era precisamente lo que el colega buscaba.

Por ello, aunque sea difícil, aunque tengamos que respirar cien veces: no nos dejemos provocar por los abogados de la contraparte, nos puede costar el caso.

Espero hayan disfrutado estas siete lecciones y sean de provecho.

Pongo a su consideración la primera parte de esta entrada: https://alfredocuadros.com/2017/02/13/7-lecciones-para-los-abogados-litigantes-extraidas-de-la-serie-the-people-v-oj-simpson-american-crime-story-parte-i-2/

Gracias por la visita.

 

7 Lecciones para los abogados litigantes extraídas de la serie “The People v. O.J. Simpson: American Crime Story” (Parte I)

Acabo de terminar de ver y disfrutar la excelente serie “The People v. O.J. Simpson: American Crime Story” que se encuentra disponible en Netflix, la cual se compone de diez capítulos con promedio de una hora de duración.

La serie, como surge de su título, trata sobre el famosísimo caso del juicio criminal que se siguió contra O.J. Simpson, quien fuera acusado del doble asesinato de su exesposa Nicole Brown y Ronald Goldman. Más allá de que desde el inicio todos sabemos de qué va y cómo termina esta historia, no deja de despertar curiosidad la recreación de los hechos que rodearon al llamado “juicio del siglo”. Es que el juicio de Simpson tuvo muchos ingredientes que hacen que  hasta el día de hoy resulte atractivo para los espectadores en general y, sobre todo, para estudio de los abogados litigantes: un horrendo crimen; una celebridad en el banquillo de los acusados; atención mediática que se trasladó mucho más allá del juzgado (recuerdo que era adolescente cuando se dio el mismo y a pesar de mi edad me daba cuenta de la repercusión del juicio); polémica por temas raciales; la presencia del recordado “dream team” conformado por los abogados de la defensa…

Aparte de que para este tipo de series basadas en hechos reales siempre existe la licencia creativa y que el juicio penal se llevó en los Estados Unidos de América, que cuenta con un sistema diferente al nuestro, de ver la serie he podido destacar muchísimas lecciones de provecho para los abogados litigantes, por motivos de espacio -y para no aburrir- he decidido puntualizar siete.

Antes de hablar sobre cada una de ellas, me parece pertinente identificar a los protagonistas de estos sucesos junto con los actores que los interpretaron en la referida serie:

– Acusado: O.J. Simpson (Cuba Gooding Jr.): Exjugador de fútbol americano, una auténtica estrella dentro y, luego de su retiro, fuera del campo. Debo reconocer que luego del juicio nunca volví a ver las películas de la serie “The naked gun” igual.

–  El “dream team” de abogados defensores:

Johnie Cochran, Jr. (Courtney B. Vance).- Reconocido abogado norteamericano de raza negra. Fue el último en sumarse al equipo y quien argumentó con más fuerza el tema racial dentro del proceso. Antes de entrar a defender a Simpson ya contaba con amplia experiencia en litigios y se lo conocía por defender a clientes célebres y personas del pueblo que habían sido objeto de discriminación.  Fue quien acuñó la frase “if it doesn’t fit you must acquit”.

F. Lee Bailey Jr. (Nathan Lane).- Abogado experto en casos criminales de notoriedad, en los cuales logró sonadas victorias. En la serie se deja entrever que su “fama” ya no era tan reciente. Litigante controversial,  fue expulsado de la barra de abogados -lo que se conoce como “disbarment”- y tiene prohibido ejercer en ciertas jurisdicciones.

Robert Shapiro (John Travolta).- El primer abogado que fuera contactado por Simpson. Hasta ese momento se especializaba en juicios criminales y era conocido como un negociador de penas, es decir, un abogado que llegaba a acuerdos con la fiscalía para que su cliente se entregue a cambio de una sanción más benévola. Al inicio del juicio fue el litigante principal, para luego cederle ese puesto a Cochran.

Robert Kardashian (David Schwimmer).- Además de ser el padre de Kim, Khlóe y Rob Kardashian, fue abogado y amigo personal de Simpson. Inactivo como abogado a la época del juicio, reactivó su licencia para actuar como  voluntario, con lo que además se vio protegido bajo el privilegio de abogado y cliente y todo lo que conversó con O.J. respecto a los hechos se mantuvo bajo reserva.

Alan Dershowitz (Evan Handler).- Gran jurista y profesor de Hardvard. No apareció tanto en la serie y conforme a la narración de la misma, fue quien integró a Barry Scheck.

Barry Scheck (Rob Morrow).- Llevado por Dershowitz como especialista en ADN, técnica que no aún no era muy conocida a la época del juicio.

Por parte de la fiscalía:

Gil Garcetti (Bruce Greenwood).- El Fiscal del Distrito de Los Ángeles en aquel entonces.

Marcia Clark (Sarah Paulson).- Fiscal principal que se encargó de llevar el caso contra Simpson. En la serie se aprecia la enorme atención mediática que se centró también en ella, sobre todo en temas frívolos como su apariencia y sus cortes de cabello, lo cual afectó su vida personal.

Christopher Darden (Sterling K. Brown).- Segundo fiscal asignado al caso como fórmula de Clark. En la actualidad es profesor y tiene su propio despacho.

Y por último, el juez Lance Ito, representado por Kenneth Choi.

Bueno, después de esta introducción de los personajes, iré -por fin- a las siete lecciones:

1.- Nunca olvidar que el abogado no es el protagonista del caso, por ello, la defensa del cliente es lo primordial.

En el segundo capítulo vemos cómo Robert Shapiro llama a una rueda de prensa para dejar en claro que como abogado no tiene nada que ver con la reciente huida de Simpson (aquella persecución en el Bronco blanco) y además, para pedirle a su cliente que se entregue a la justicia. En simultáneo, Cochran con sus ayudantes también se encuentran viendo la entrevista y siguiendo la persecución. En este momento Cochran -que no era aún abogado de Simpson- le dice a su equipo que la rueda de prensa fue un gran error de Shapiro, ya que era una forma de no perder el protagonismo como abogado y con sus declaraciones estaba prácticamente culpando a su cliente, lo cual era una falta a su obligación como defensor.

Por ello, no debemos olvidar que antes de las luces, los reflectores, los micrófonos y la pantalla, están nuestros clientes y sus derechos. Es muy difícil huir de esta tentación de atraer la atención para uno, sin embargo, el abogado tiene que tener claras las prioridades para su caso.

Cuántas veces nos ha tocado apreciar a colegas que parece más les importa su imagen y su presencia en los medios que los derechos de sus defendidos, incluso llegando a aparecer en espacios que más pertenecen al mundo de la farándula que al debate jurídico y académico, lo cual no es conveniente ya que en ciertas ocasiones se terminan mencionando al aire tácticas o estrategias importantes, perjudicando al caso y por ende, al cliente.

2.- Estar atentos a las circunstancias y detalles del proceso.
Cuando la fiscalía introdujo al juicio los guantes con los que supuestamente Simpson cargó el arma criminal, se esmeró mucho en probar cuándo habían sido adquiridos y además exhibieron fotografías de O.J. usándolos.

En un receso, Shapiro tomó unos guantes del mismo tamaño dejados como muestra por los fiscales y se los probó y se dio cuenta que no le calzaban. Luego, comprobó que su mano era aún más pequeña que la de Simpson y ante esa situación, se armó un plan para que el acusado se pruebe los guantes ante el jurado. El hecho de que Simpson mostrara una incomodidad al querer colocárselos y además la circunstancia que no calzaran de forma adecuada impactó a los miembros de la sala y fue considerado uno de los errores determinantes de la fiscalía.

Esto es interesante, ya que demuestra que un abogado atento a las circunstancias que acontecen en el proceso, incluso en el desarrollo de una audiencia, puede hacer camino al andar y esgrimir un nuevo hecho o argumento no previsto en su momento que puede darle un giro beneficioso a su caso. Gracias a la observación de Shapiro se pudo realizar una maniobra inteligente a favor de la defensa.
3.- A veces las tácticas no salen como una las planea.

Siempre, siempre digo esto y sobre todo cuando estoy con un cliente explicándole las probabilidades de éxito de un caso: el derecho no es ciencia exacta y la práctica del derecho es menos exacta aún.

En el caso de Simpson la fiscalía había llevado como su testigo estrella al detective Mark Furhman (Steven Pasquale), quien había recolectado la principal evidencia. Durante el contrainterrogatorio, el abogado Bailey le preguntó al detective si alguna vez había utilizado la palabra “nigger” de evidente connotación discriminatoria, lo que fue negado por Furhman. La defensa logró descubrir que habían grabaciones del propio Furhman en la que no solo usaba esa palabra, sino que mostraban que era una persona racista -y con esta descripción me quedo corto-, lo cual lo desacreditaría como testigo.
Luego de luchar en algunos frentes, la defensa logró que las grabaciones sean remitidas al juez Ito. Sin embargo, luego ambas partes detectaron que en las grabaciones, Furhman hacía aseveraciones ofensivas en contra de la esposa del propio juez, quien era su superior en el departamento de policía de Los Ángeles.

Esta situación llevó a momentos de incertidumbre en los que tanto la fiscalía como la defensa no tenían idea de lo que terminaría sucediendo, ya que pudo haber terminado con la recusación del juez; o, con un “mistrial”, esto es, una nulidad del proceso, lo que conllevaría iniciar todo de nuevo; o, la aceptación o rechazo de las cintas como evidencia.

Al final, el juez Ito se quedó con el caso y decidió que de las varias horas de grabaciones que contenían entrevistas a Furhman, apenas un par de frases fueran escuchadas por el jurado, las cuales fueron suficientes para restarle toda credibilidad al detective, lo que dañó mucho la posición de la fiscalía.

La lección es esta: dentro de la estrategia general de un proceso, tenemos las tácticas (la diferencia entre ambas es que la estrategia tiene un largo alcance, mientras que la táctica es un plan a corto plazo). A veces el resultado de las mismas no suelen ser el esperado, por ejemplo, el juez no nos acepta una prueba, o no se nos acepta una impugnación a una prueba del contrario, se nos concede un término muy corto para presentar algún documento, se nos “pierde” el demandado durante la citación, la lista puede seguir…

El tema es que debemos reconocer y aceptar que la táctica no salió del todo bien, o directamente terminó mal, por lo que hay que adaptarse, recuperarse y seguir con lo que se tiene para tratar de sacar el caso adelante.

4.- Preparar y ensayar nuestras intervenciones en la sala.-

Luego de la presentación del caso por parte de la defensa, la serie muestra unas cuantas escenas en las que ambas partes preparan su alegato de cierre. Es aquí donde se muestra a Cochran en su escritorio, solo, concentrado, anotando en su libreta los puntos de lo que será su intervención -Cochran era conocido por su estilo oratorio-, tratando de idear una frase que sea pegajosa y concentre la fuerza de su alegato. Aquí surge la ya anotada “if it doesn’t fit you must acquit”, la cual puede traducirse como “si no calza, deben absolver” (se pierde mucho con la traducción, lo sé), en referencia al momento en que Simpson se probó los guantes donde se encontró sangre de las víctimas ante el jurado.

Los abogados litigantes no podemos darnos el lujo de no preparar nuestras intervenciones, más aún ahora que la oralidad se está imponiendo en casi todos los procedimientos. Ya he tratado esto antes, por lo que les dejo estos links sobre entradas en las que toco ciertos tips para las audiencias y este libro digital gratuito descarga le titulado “Los 10 mandamientos para triunfar en audiencias”

https://alfredocuadros.com/2016/03/23/consejos-extraidos-de-la-practica-para-audiencias/https://alfredocuadros.com/2016/03/30/consejos-extraidos-de-la-practica-para-audiencias-segunda-parte/

Libro digital descargable: https://doc-00-3c-docs.googleusercontent.com/docs/securesc/lfd2chkq6eu6uk4cuaeclkvvn695ituh/1olo46j756sfpor1vf7ohpk96iqjubem/1486951200000/05639465427324941819/05639465427324941819/0B4O2soDLYih9M2t0eVkybnl5RzA?e=download&nonce=jkbaon2i0jgim&user=05639465427324941819&hash=5laecfep953kfk961me2pjplmlbbonhc

Para cerrar esta cuarta lección, invocaré las recomendaciones que Ángel Ossorio nos dejó en su obra “El alma de la toga” a todos los colegas para intervenir en sala. Tan solo cuatro palabras: brevedad, claridad, veracidad y amenidad.

En posterior entrada tocaré las últimas tres lecciones.

Gracias por la visita.

Presentación de prueba según el COGEP.

Antes de entrar al tema que se propone, a través de este medio hago llegar un saludo a todas las personas que tienen la amabilidad de leerme, al día de hoy tengo 6.900 visitas a este blog, lo cual me hace a la idea que algo he logrado aportar a través de estas líneas. Así que por ello, gracias a todos y sobre todo, les deseo un muy feliz 2017.

Sin más que agregar, entraré a desarrollar esta entrada. He decidido abarcar la presentación de la prueba en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP), aclarando que no voy a tocar sobre los requisitos de fondo que debe reunir toda prueba, sino más bien las reglas sobre los momentos en que se pueden presentar pruebas de acuerdo al referido cuerpo de leyes.

Para desarrollar el tema me parece oportuno hacerlo en formato de preguntas y respuestas.

¿En qué momento se debe presentar la prueba documental según el COGEP?

Los siguientes son los momentos respectivos para presentar prueba en todos los procedimientos que se detallan en el COGEP:

  • Al momento de presentar la demanda se debe adjuntar la prueba documental que se encuentre en poder y disposición de la parte actora.
  • El demandado por su parte, debe presentar todas las pruebas documentales al momento de presentar su escrito de contestación.
  • Si hay reconvención, las pruebas sobre la misma debe presentarse al momento de deducirla (no olvidar que la reconvención se presenta con la contestación de la demanda).
  • Al contestar la reconvención –si la hubiere- hay que acompañar las pruebas respectivas también.

En otras palabras, la preparación de la demanda y la contestación debe ser muy cuidadosa no solo en la exposición correcta de los argumentos de fondo, sino que además debemos tener cuidado en tener listas todas las pruebas y saber cómo acompañarlas.

Fuente: Artículo 159, primer párrafo del COGEP.

¿Puedo presentar otros documentos luego de haber presentado la demanda o la contestación?

La regla general es que no. Por ello, si “se te olvidó” presentar un documento probatorio fuera de los momentos señalados en la respuesta la pregunta anterior, es muy probable que no lo puedas hacer luego y, si lo haces, que ese documento sea impugnado por la contraparte y rechazado por el juez.

Como casi toda regla general, lo antedicho tiene una excepción. Se puede presentar nuevas pruebas, diferentes a las acompañadas y solicitadas en la demanda, contestación (posible reconvención y contestación a esta reconvención), siempre que se cumpla con estas condiciones:

  • Todo pedido en este sentido debe hacerse hasta antes de que se convoque la audiencia de juicio. Recordemos en los procedimientos sumario, ejecutivo y monitorio hay una sola audiencia, mientras que en el procedimiento ordinario hay dos, la audiencia preliminar y la segunda audiencia que se la llama sin rodeos “audiencia de juicio”. Hago notar solo que la ley requiere que la petición se realice antes de la convocatoria de la audiencia (que se hace mediante providencia), no antes de que se lleve a efecto la diligencia.
  • La facultad de las partes para presentar nueva prueba no es ilimitada, se restringe a dos casos: 1) se tiene que acreditar que la nueva prueba obedece a un hecho que no fue de conocimiento de la parte que la solicita o presenta, al momento de comparecer ya sea en la demanda o en la contestación (o en la reconvención o contestación de esta reconvención);  2) puede tratarse de un hecho conocido, pero el medio probatorio se lo pudo tener disponible al momento de presentar el respectivo escrito.

Como se ve, aquella práctica de la “sorpresa”, que consistía en esperar las últimas horas del último día del término probatorio para presentar la prueba, con el COGEP ha quedado desterrada.

Fuente: artículo 166 del COGEP.

A pesar de la contestación a la pregunta anterior, ¿no hay alguna otra posibilidad de presentar o practicar alguna prueba nueva?

Pues sí, una vía limitada pero posible es presentar prueba en segunda instancia (un artículo anterior sobre esto se encuentra aquí https://alfredocuadros.com/2016/11/23/prueba-nueva-en-segunda-instancia-puedes-hacerlo-con-el-cogep/ ). Otra vía es que el juez de oficio puede ordenar la práctica de prueba nueva, siempre que lo haga de manera motivada y que se considere necesaria para tener claros los hechos sujetos a controversia. De verificarse esto, la audiencia puede suspenderse hasta por un término máximo de quince días.

Fuente: artículo 168 del COGEP.

¿Hay algún hecho que no necesite probarse?

Estos son los únicos hechos que no necesitan ser probados:

  • Los que son aceptados por todas las partes. Recordemos que dentro de los requisitos que señala el COGEP para contestar la demanda se encuentra el de indicar en forma categórica lo que se admite y lo que se niega respecto a hechos alegados en la demanda y autenticidad de prueba documental aparejada por el actor (Art. 151, segundo párrafo ibídem).
  • Aquellos hechos imposibles.
  • Los hechos notorios o públicamente evidentes.
  • Los hechos que la ley presume de derecho.

Fuente: artículo 163 del COGEP.

¿Qué pasa si la obtención de la prueba no depende de mí?

En ese caso hay que anunciar la prueba que queremos que se practique ya sea en la propia demanda, en la contestación, reconvención o contestación de la reconvención. Si se trata de información que esté en poder de la otra parte o de terceros ajenos al proceso, debemos motivar el pedido al juez sobre este particular, quien tiene la potestad de decidir si concede o no nuestro petitorio. Si se acepta nuestra solicitud, el juez dispondrá a quien sea necesario que presente o entregue la prueba.

Esto es lo que se conoce como el acceso judicial a la prueba.

Fuente: artículo 159, párrafo tercero del COGEP.

Espero esta entrada sea provechosa para los litigantes.

Gracias por la visita.

¿Prueba nueva en segunda instancia? Puedes hacerlo con el COGEP.

Una de las novedades que se introdujeron en el aún novel Código Orgánico General de Procesos (COGEP) es la posibilidad de presentar nuevas pruebas en segunda instancia, para lo cual debo traer a colación y recordar que bajo el amparo del Código de Procedimiento Civil (CPC), solo se podía solicitar prueba nueva en segunda instancia los juicios ordinarios (todo esto sin perjuicio de la facultad que tenían los jueces según el CPC de disponer de oficio la práctica de pruebas, con excepción de testimonios, en cualquier estado de la causa).

El tema de la prueba nueva se encuentra previsto en el trámite del recurso de apelación, el cual cabe respecto de las sentencias y los autos interlocutorios dictados dentro de primera instancia así como contra las providencias con respecto a las cuales la ley conceda expresamente este recurso –Art. 256 COGEP-.

En concreto, considero oportuno transcribir el contenido del artículo 258 del COGEP:

“Art. 258.- Procedimiento. Con la fundamentación se notificará a la contraparte para que la conteste en el término de diez días. En materia de niñez y adolescencia el término para contestar será de cinco días.

Tanto en la fundamentación como en la contestación, las partes anunciarán la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de acreditar hechos nuevos.

También podrá solicitarse en las correspondientes fundamentación o contestación la práctica de prueba que, versando sobre los mismos hechos, sólo haya sido posible obtenerla con posterioridad a la sentencia.

La apelación y la adhesión no fundamentada serán rechazadas de plano, teniéndose por no deducido el recurso.”.

A pesar de que la proposición y fundamentación del recurso de apelación –y además la adhesión- son temas muy interesantes, para efectos del tópico propuesto en esta entrada me centraré en el tema de la prueba.

Lo primero que hay que tener en consideración es que en segunda instancia si bien es cierto tenemos una nueva oportunidad para solicitar y practicar distintas pruebas a las realizadas en la instancia previa, esto no quiere decir de ninguna forma que a las partes les asiste una facultad indiscriminada para solicitar cualquier acto de prueba.

La solicitud de nueva prueba debe ser interpuesta al momento de fundamentar la apelación, esto es, en el término de diez días, precisando que este término se acorta a la mitad en juicios que tratan sobre niñez y adolescencia; y, si se está contestando la apelación, los términos son los mismos. No está de más señalar que ahora las apelaciones, así como la adhesión, tienen que ser planteadas en la respectiva audiencia de forma verbal (a muchos colegas se les ha pasado esto), por lo que, una vez notificada por escrito la sentencia con la debida motivación, dentro de los términos anotados se debe presentar el respectivo escrito ante el mismo juez fundamentando los puntos por los cuales se interpuso la apelación, caso contrario, se considerará que el recurso nunca fue interpuesto.

Ahora bien, para requerir una nueva prueba en el escrito de fundamentación del recurso de apelación y/o en el de contestación a la misma, debemos tener en cuenta si queremos probar nuevos hechos o no. Por ello, planteo el siguiente ejercicio:

¿Deseo probar nuevos hechos que no formaron parte de la litis en primera instancia?

Si la respuesta es positiva: Se puede anunciar nueva prueba. Ejemplo: (Este caso es un criterio personalísimo). Si en la audiencia única en procedimiento sumario, una parte ha negado de la autoría de la firma y rúbrica de un documento, sin que lo haya especificado en sus escritos previos. En este caso hipotético, la parte que solicitó la diligencia no pudo haberlo conocido sino hasta el mismo momento del reconocimiento, por lo que al existir un nuevo hecho –que sería la negativa de la firma-, se puede solicitar el pertinente peritaje como prueba en segunda instancia.

Si la respuesta es negativa: Estamos hablando entonces de los mismos hechos, por lo que aquí se puede anunciar prueba nueva, únicamente cuando no haya sido factible obtener la prueba antes de la sentencia que se impugna. Ejemplo: Que se haya solicitado una certificación a una institución pública para probar una circunstancia que se menciona en la demanda. Resulta que la certificación recién nos la entregan dos días después de practicada la audiencia y por ende, de dictada la sentencia. En este caso, podemos anunciar y acompañar la prueba nueva.

En ambos casos, quien formula el pedido de nueva prueba debe fundamentarlo ante el juez para que sea evaluado por el tribunal ad-quem.

Como conclusión también se puede señalar que no cabe presentar en el trámite de apelación prueba nueva que trate sobre los mismos hechos materia de debate en primera instancia, que sí pudieron o debieron ser obtenidos con anterioridad. Ejemplo: Si un demandante en un juicio de trabajo –que se sustancia en procedimiento sumario- desea probar todos los depósitos que le realizó vía transferencia su exempleador a su cuenta bancaria, debió solicitarlo antes de plantear la acción y acompañar el documento respectivo a la demanda (143.5 y 159 del COGEP). Podríamos aplicar una suerte de aforismo ad-hoc: “Si la prueba de entrada puedes ya recabar, en la misma demanda la debes acompañar”.

Entonces, visto desde otro punto de vista, se pueden impugnar las solicitudes de prueba nueva que la contraparte ha realizado ya sea (1) por no tratarse de hechos nuevos; y/o (2) por cuanto la prueba bien pudo haberse solicitado y practicado en primera instancia.

Para hacer una enumeración de los puntos más importantes, se pueden mencionar los siguientes:

  • El momento para anunciar prueba en segunda instancia es en los escritos mediante los cuales se fundamenta la apelación o, la contestación a la apelación.
  • La solicitud de nueva prueba deberá atenerse a los lineamientos de lo que se dispone en el segundo y tercer párrafo del artículo 258 del COGEP.
  • No se puede pedir prueba en segunda instancia que verse sobre hechos que se conocían desde el inicio, o, en base a pruebas que bien pudo haber sido obtenida antes de dictarse sentencia.
  • Los jueces pueden rechazar la práctica de la prueba nueva.

Hay que tener en cuenta además que el artículo 169 del COGEP otorga a los jueces la facultad de ordenar por su propia iniciativa, la práctica de pruebas, aunque esto tiene carácter excepcional, debiendo dejar constancia de las razones por las cuales el juzgador adoptó la decisión.

Espero este artículo sea de ayuda a los colegas.

Gracias por la visita.

Consejos (extraídos de la práctica) para audiencias. Segunda parte.

En tono con mi post anterior (https://alfredocuadros.com/2016/03/23/consejos-extraidos-de-la-practica-para-audiencias/) , ahora trataré ciertos tips para tomar en cuenta para aplicarlos tanto antes como después de una audiencia.

Eran las ocho de la mañana en punto de un día que no recuerdo. Ante la Sala de lo Penal comparecimos tres colegas por una audiencia convocada en un proceso de acción constitucional. Uno acudía en representación de la institución pública demandada, otro por la Procuraduría y quien escribe estas líneas por la parte actora. La primera intervención estuvo a cargo del colega defensor de la institución pública, la cual decepcionó a toda la sala, el motivo: se dedicó solo a leer sus cinco carillas, sin realizar ninguna pausa y sin siquiera levantar la cabeza para dirigirse a los jueces, quienes miraban su teléfono, consultaban su reloj y parecían pensar en cualquier otra cosa.

Lo narrado (ocurrido en la vida real), constituye para mí uno de los peores errores que se puede hacer durante una audiencia, esto es, dedicarse solo a leer sin mayor pretensión. Comprendo que hay ciertas ocasiones y casos extremos en los que no tenemos opción –alguien te pide a última hora de favor ir a una diligencia y nos entregan una hoja con la intervención transcrita-, por lo que si ya no tenemos opciones recomiendo tratar de leer el texto completo al menos una vez y durante la audiencia, leerlo con las pausas y entonación debidas.

Una vez más, sin pretender pasar como erudito en estos temas, mis recomendaciones para actuar durante una audiencia son las siguientes:

– Acudir con la debida anticipación y tomar puesto lo más pronto posible, así estés solitario. Esto servirá para que te vayas adaptando al lugar y ayudará a que te sientas más cómodo.

–          Apagar o poner en silencio el celular (y cualquier otro aparato que pueda sonar) antes de que se instale la audiencia. Créanme, una de las peores impresiones es empezar a disertar nuestro tan trabajado alegato y que de repente empiece a sonar nuestro celular. Esto va a hacer que nos ganemos… un llamado de atención y quizás perdamos la buena disposición de los jueces.

– Salvo que el espacio sea limitado, siempre realiza tu intervención de pie. 

– Ser conciso no es lo mismo que ser breve. De nada sirve hacer una exposición que no dure mucho tiempo si igual no ayuda a los jueces a ver mejor las cosas desde nuestra perspectiva. Por ello, es mejor ir al punto, directo y claro; en la práctica he podido darme cuenta que cuando anuncias al inicio que serás concreto, casi en todos los casos los jueces asienten y prestan mayor atención a la exposición. Aquí debemos luchar contra ese afán que tenemos los abogados de querer mostrarnos y evidenciar nuestros vastos conocimientos sobre un tema particular y queremos hasta remontarnos siglos atrás en la historia del derecho para lucir nuestros conocimientos (ten en mente que no estás impartiendo una clase). Recuerdo en una diligencia importante por un litigio importante de derecho de autor, la abogada de la contraparte empezó a hablar de la historia de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), lo cual, dicho sea de paso, motivó a que inmediatamente las autoridades empiecen a revisar su celular.

– Poner ejemplos para explicar el caso, esto ayuda mucho, cuidándonos de no caer en exposiciones muy informales.

– Anotar los puntos principales de la exposición del abogado de la otra parte. En caso que nos toque exponer a continuación, podemos acudir a nuestros apuntes para rebatir alguna idea que ha expuesto nuestro contendor jurídico de turno.

– Si tienes que hacer notar un incidente (por decir: quieres impugnar por cuestiones constitucionales un documento presentado por la contraparte en la exposición previa), lo más óptimo es hacerlo al inicio de nuestra intervención y hacerlo notar de entrada y si es posible, tratar que los jueces se pronuncien en ese momento sobre el incidente.

– De igual forma, si es necesario hacer referencia a algo antes de lo fundamental de la exposición es mejor hacerlo sin rodeos. Ejemplo: si quieres referirte a información que por una u otra razón no ha sido incorporada al expediente, hay que hacerlo notar de entrada, con algo así como “Señores Jueces, antes de tocar los puntos centrales quiero hacer notar que la institución XXXXXX no ha remitido aún su respuesta al oficio enviado de manera oportuna. Por la importancia que reviste este documento para esta causa, solicito no se emita resolución mientras esté pendiente esta respuesta. Dicho esto, pasaré a realizar la exposición de mis argumentos centrales…”

– Es mejor no leer artículos, jurisprudencia, doctrina, a menos que sea vital para el momento. Si debes hacer uso de la lectura, es mejor anunciar a la sala que lo vas a hacer (ya sabes, algo así como “me permito leer en este momento la jurisprudencia tal.. sobre esto). De más está decir que lo que vayas a leer debe estar ya señalado y separado para que no pierdas tiempo entre tu exposición y generando los tan temidos silencios incómodos. Sobre todo, que la lectura sea puntual y breve.

– No caer en las provocaciones. Por este tipo de cosas a los abogados nos dan mala fama. Es que hay que reconocer que hay colegas que son expertos para hacer uso de todo tipo de maniobras para hacer perder la compostura, ya sea interrumpiendo, poniendo caras extrañas, hablando con su cliente con un tono de voz que te desconcentra. Recordar –aunque sea de las cosas más difíciles- en que hay que guardar la calma para no desviarnos de nuestro objetivo.

– Y hablando de guardar la calma, hay veces que tenemos que hacer esfuerzos ante ciertos jueces (que por suerte son la excepción) que no tienen ninguna buena predisposición para nosotros. Ante esto, una vez más, guardar la calma.

– Estar siempre atento durante la diligencia. Tratar en la medida de lo posible olvidarse de todo lo demás, olvidarnos que existe Twitter, Facebook o el grupo de chat en el que te pasan enviando videos y grabaciones graciosas, puede ser que se nos pase algún importante detalle.

– Saber improvisar cuando es necesario. Ya sé que antes dije que debíamos ensayar la intervención; empero, hay veces que debemos adaptarnos al momento y adoptar nueva estrategia, o cambiar el orden de la exposición, todo lo cual lograremos al saber que estamos preparados y conocemos el caso.

– Como conclusión, tratar de hacer un cierre con un resumen de los puntos más importantes.

También luego de la audiencia hay ciertas cosas que se pueden hacer para redondear una mejor tarea:

  • Tratar de autoevaluar tu intervención, si alguien te acompañó le puedes consultar qué tal estuviste y que te haga una crítica constructiva. (Nota: creo que es mejor no hacer esta pregunta si el que te acompañó fue tu cliente).
  • Preparar y presentar a la corte un alegato por escrito haciendo una explicación ampliada, ahora sí, de tus fundamentos expuestos y además con toda la calma del mundo, rebatir los puntos que esgrimió la contraparte. De preferencia es mejor presentarlo dentro de los siguientes tres días de la diligencia.

Antes de despedir esta entrada recuerda:

  • No hay diligencia perfecta. Siempre me pasa que me quedo con una sensación que pude haber dicho esto o lo otro o que pude haber hecho mayor énfasis sobre un punto determinado. Es inevitable y lo puedes tratar de suplir con el posterior alegato escrito.
  • No permitas que una mala jornada te condicione a futuro. He vivido muchas situaciones, desde aquellas en que los jueces me han llamado la atención por no centrarme en lo pertinente –por suerte han sido muy pocas- hasta aquellas en que miembros del equipo jurídico de la contraparte se me han acercado casi que para hablarme al oído a felicitarme por mi actuación (juro que es cierto). Ya sea bien o mal, hay que tener en cuenta que el momento pasó. En lo personal creo que dejarse atar por los recuerdos, ya sean buenos o malos, nos estancan y no nos permiten crecer y avanzar.
  • Recordar esta simple idea: tu misión como abogado en audiencia es convencer al juez. Piensa que el juez es una especie de socio inconmovible al cual tienes que persuadir y ayudar a dictar una sentencia apegada a los legítimos intereses de tu cliente.

En fin, con esto termino este tema, espero que sirva de algo para mis colegas litigantes y en general para todo abogado.

Gracias por su visita.