Los 10 mandamientos para el contrainterrogatorio de Irvin Younger.

Siguiendo con la línea trazada en entrada anterior, en la que toqué las recomendaciones para el contraingerrogatorio por parte de F. Lee Bailey (que puedes consultar aquí https://alfredocuadros.com/2018/03/16/reglas-para-el-contrainterrogatorio-propuestas-por-f-lee-bailey/ ), he decidido compartir las recomendaciones que sobre este mismo tema realizó en el momento Irvin Younger (1932 – 1988), otro prominente abogado norteamericano que dedicó gran parte de su vida profesional y académica a impulsar la excelencia en el ejercicio de la profesión.

Quizás el aporte más conocido de Younger para la actividad litigiosa es aquella charla que bautizó como “Los diez mandamientos para el contrainterroagorio” (The ten Commandments of Crossexamination), con la que proporcionó muchos consejos bastante útiles para ser usados durante el juicio, los cuales a pesar de estar pensados para la práctica jurídica norteamericana, bien pueden ser aplicados –con las obvias diferencias- en nuestras diligencias de contrainterrogatorio ya sea de parte o testigo contrario; e interrogatorio directo del testigo hostil.

Irvin Younger aclaró que estas reglas las agrupó en diez para darles un mayor sentido y que, conforme se verá, muchas de ellas pueden ser repetitivas, por lo que bien pudieron agruparse una o más en una solo y además, que no tienen un orden especial.

Dicho esto, paso a poner a su consideración estos diez mandamientos.

Primero: Hacer preguntas breves

Las preguntas que realizamos en el contrainterrogatorio deben ser cortas, abarcar solo un hecho. Recordemos incluso que el COGEP prohíbe hacer preguntas compuestas, que son aquellas que contienen más de un hecho, lo cual puede llevar a confusión.

En lo personal, reconozco que muchas veces es muy complicado hacer solo preguntas cortas; sin embargo, se logra mucha dinámica y se puede manejar mejor el tiempo entre pregunta y respuesta.

Segundo: Preguntas cortas, lenguaje claro.

Este mandamiento está pensado para el sistema de los juicios con jurado. Younger resaltaba que la mayoría de miembros del jurado son personas que no tienen conocimiento de leyes, por lo que había que tener siempre presente no usar ni abusar de los tecnicismos que tanto nos gusta a los abogados.

Sin perjuicio de lo indicado, esta regla es igual provechosa para nuestros juicios, ya que el hecho ser lo más claros posibles en nuestras preguntas, llevará a realizar un interrogatorio más ordenado y con menos interrupciones.

Tercero: Todas las preguntas deben ser sugestivas.

Algo que también ya habíamos comentado al hablar de las reglas de F. Lee Bailey. Irvin Younger menciona que en el interrogatorio es el abogado el que lleva la melodía, no el testigo. Precisamente, realizar preguntas sugestivas (sí, aquellas que ya sugieren la respuesta), es una regla de oro para contrainterrogar, porque se entiende que no debemos darle la facilidad al testigo contrario de que se explique con sus respuestas.

Por ello, Younger desaconseja con todas sus fuerzas el realizar preguntas tipo “¿Por qué? ¿Qué pasó después?”, al contrainterrogar, ya que esto es un cheque en blanco para que el testigo se extienda en sus respuestas.

Cuarto: Solo preguntar aquello sobre lo que conocemos la respuesta.    

Esto también lo aconseja F. Lee Bailey y no es coincidencia. El contrainterrogatorio no una fishing expedition, como dicen los norteamericanos, aludiendo a que esta no es una diligencia para ver qué podemos pescar. Se entiende que para ese punto ya debemos tener muy identificados los hechos y, sobre todo, lo que queremos obtener de cada testigo.

El contrainterrogatorio no es una diligencia para descubrir nuevos hechos, es el momento para tratar de ganar puntos ante el juez con nuestro manejo del testigo y de las circunstancias importantes del debate jurídico.

Quinto: Escuchar las respuestas del testigo.

Aquí Younger nos indica que tenemos que escuchar lo que dice el testigo al contestar nuestras preguntas. Esto implica atender lo que nos dice, para saber si estamos logrando nuestro objetivo.

En la práctica suele pasar mucho que estamos tan enfocados en nuestra parte, en nuestras preguntas, que no escuchamos en verdad lo que dice el testigo, lo que nos lleva a no atender lo que responde el declarante porque estamos pensando en la siguiente pregunta.

Sexto: No pelearse con el testigo.

Una de las peores cosas que podemos hacer es ponernos a discutir con el testigo. He visto cómo colegas se ponen casi que “de tú a tú” con un testigo e incluso me ha pasado y créanme, se ve mal, está mal y nos hace perder puntos con el juez, además de que nos lleva a desperdiciar preguntas y tiempo que bien podemos emplear para algo más beneficioso para nuestro caso.

Séptimo: No permitas que el testigo repita sus respuestas.

Si durante el interrogatorio directo el testigo contrario ha afirmado y explicado algo que no nos beneficia, lo peor que podemos hacer es volverle a preguntar sobre lo mismo, porque lo más seguro es que lo reiterará con mayor seguridad.

Irvin Younger sobre esto decía algo así como: si se escucha una vez puede que la gente lo crea; si se lo escucha dos veces, se lo creerán; si lo escucha tres veces, se creerá más y, si está por escrito, se lo considerará como un dogma escrito en piedra.

Salvo que se tenga una prueba irrefutable y palpable sobre que el testigo ha mentido de manera descarada (afrontémoslo, muy pocos casos en la vida real se dan este tipo de situaciones y que sean comprobables al momento), no hay que volver a preguntar lo que ya dijo, esto solo hará que ante el juez el testigo contrario tenga mayor credibilidad.

Octavo: No permitas que el testigo se explique.

Esto tiene que ver con las preguntas sugestivas sin lugar a dudas. Se busca hacer preguntas cerradas en el contrainterrogatorio y para el testigo hostil, teniendo siempre en mente que en estos actos no buscamos que el testigo rinda una larga declaración, sino que en lo posible, se limite a contestar sí o no.

Esto suele ser muy difícil ya que en la mayoría de ocasiones, los jueces permiten que el testigo explique con sus palabras lo que se pregunta; sin embargo, con una técnica adecuada y preparación, se pueden obtener resultados muy interesantes.

Noveno: No preguntar de más.

Saber detenerse es algo primordial para el abogado. Debemos tener muy, muy bien identificado lo que queremos lograr con cada testigo para que, cuando lleguemos a la meta saber parar, ya que si seguimos preguntando puede llevarnos a perder todo el buen trabajo que se logró con las interrogantes anteriores.

Se suele citar en esto un ejemplo muy común. En un juicio por lesiones en el que se busca sancionar a una persona por haber arrancado de un mordisco la oreja a otra persona (tipo Mike Tyson), se da este intercambio entre el abogado defensor del acusado y el testigo principal de la fiscalía:

Abogado: ¿vio usted cuando el acusado mordió la oreja a la víctima?

Testigo: En realidad no lo vi.

¡En vez de parar y retirarse con esa ventaja el abogado continúa!

Abogado: ¿Cómo entonces puede asegurar que mi defendido mordió la oreja de la víctima si usted asegura no lo vio cuando supuestamente la mordió?

Testigo: Porque en cambio vi muy claramente cuando su defendido la escupió…

Décimo: Dejar el argumento para el alegato.

En este último mandamiento, Younger aconseja dejar el argumento para nuestro alegato. Esto es, si queremos usar una respuesta del testigo para probar algo, o para refutar o argumentar un punto a nuestro favor, no debemos hacerlo en el momento del interrogatorio, sino que debemos guardarlo para explicarlo en el alegato final.

Estos fueron todos los mandamientos, espero sean de provecho.

Gracias por la visita.

 

La doctrina de los frutos del árbol prohibido.

Estoy seguro que en alguna película o serie televisiva que tenga un trasfondo jurídico, o alguna obra literaria  de drama judicial –de las cuales me he vuelto fanático incorregible-, nos ha tocado leer o escuchar acerca de que se excluye alguna evidencia por haber sido obtenida de manera ilegal, en aplicación de la doctrina del “fruto del árbol prohibido”. Todos los que estamos en el mundo del derecho conocemos la idea neutral de esta teoría: toda prueba obtenida o actuada contra las normas legales y constitucionales no puede ser aceptada en juicio.

Como muchas veces me ataca la curiosidad, me entraron las ganas de buscar el origen de esta tesis y además, de aquella denominación muy poética, lo cual me llevó a remontarme al derecho comparado y, más en detalle, a una decisión de la Corte Suprema de los EEUU, expedida en 1920.

Los hechos del caso que condujeron a la aplicación de esta doctrina son los siguientes:

  • En 1920 Asa y Frederick W. Silverthorne (padre e hijo) fueron arrestados por presunta evasión tributaria, por lo que fueron retenidos por algunas horas. Como siempre, death and taxes.
  • Producto de las investigaciones, además de estas detenciones, miembros del Departamento de Justicia detuvieron para interrogatorios a varios trabajadores de la compañía Silverthorne Lumber Company, dirigida por los mencionados ciudadanos.
  • Además de esto, los agentes procedieron a allanar las oficinas de la compañía sin tener una orden válida (warrant en inglés), recabando y llevándose todo lo que consideraron necesario para sus investigaciones, entre otras cosas libros contables, documentos, información variada.
  • Los investigadores obtuvieron además copias y fotografías de todos los documentos que se llevaron de las oficinas de Silverthorne Lumber Company.
  • Hasta ese momento, los Silverthorne estaban siendo investigados por solo una infracción criminal.
  • Los señores Silverthorne ni cortos ni perezosos solicitaron a la Corte del Distrito la devolución de los documentos, argumentando que todo el operativo y la recolección de la evidencia era ilegal, punto que era cierto, ya que los agentes actuaron sin una orden válida. Solicitaron además que se les devuelvan las copias y las fotografías obtenidas.
  • El Fiscal del Distrito se opuso a este pedido de los afectados, incluso para agravar más la situación, hizo conocer que con la documentación recopilada se estaba trabajando en una nueva imputación contra los Silverthorne ante el gran jurado (Si quieren conocer cómo funciona el gran jurado en el derecho anglosajón, recomiendo leer “Tiempo de Matar”, de John Grisham, en donde se relata con detalle el proceso de acusación penal).
  • La Corte del Distrito atendió el pedido de los Silverthorne de manera parcial, ordenando la devolución de la documentación original, mas no las copias ni las fotografías.
  • La siguiente jugada de la fiscalía fue pedir de manera oficial la presentación de los documentos originales que habían sido devueltos a los Silverthorne, a través de la llamada subpoena.
  • La Corte entonces, atendiendo el pedido de la fiscalía, ordenó a los Silverthorne que presenten todos estos documentos.
  • Los Silverthorne se negaron a presentar los documentos, enfrentándose ahora a un nuevo cargo, esta vez por desacato.
  • Ante esta situación, los Silverthorne solicitaron a la Corte Suprema que revisen las actuaciones de la Corte inferior. Este pedido de revisión se denomina writ of error.

Llegamos entonces a la parte en que la Corte Suprema emite la decisión que dio el puntapié inicial a la tesis que ha motivado esta entrada. El Juez ponente de esta decisión fue el honorable Olliver Wendell Hollmes, Jr.

A pesar de que el texto de la resolución no es muy extenso voy a tocar directo el punto que me interesa, pidiendo disculpas por cualquier error en la traducción.

El fallo señala que si se aceptaba la posición del gobierno sobre la aceptación de esta evidencia contra los Silverthorne se “reduciría la Cuarta Enmienda a solo una fórmula de palabras”. Esta enmienda trata acerca del derecho de toda persona de asegurar su integridad, hogares, documentos, efectos contra registros e incautaciones que no sean razonables; además, de la prudencia y la necesidad de causa probable para emitir una orden de allanamiento y registro. Evidentemente, el juez ponente razonó que si se daba paso a la tesis expuesta por el gobierno, los derechos expuestos en la Cuarta Enmienda serían meros enunciados sin aplicación real y práctica en favor de los ciudadanos.

Continúa la sentencia con lo siguiente: “La esencia de una disposición prohibiendo la adquisición de evidencia en una forma determinada, no es solo para que la evidencia así obtenida no sea usada en Corte, sino que para no sea utilizada en absoluto. Por supuesto, esto no significa que los hechos obtenidos así sean sagrados e inaccesibles…”. Nace entonces la tesis de los frutos del árbol podrido, aunque debió esperarse hasta otra sentencia expedida en 1939 para que el juez Felix Frankfurter la bautice con ese nombre, utilizando por primera vez la metáfora del árbol y sus frutos.

Como bien se apunta en el texto transcrito, esta regla no es definitiva y tiene sus excepciones:

  • Que la misma información obtenida ilegalmente se descubra por otra fuente independiente y separada;
  • Que a pesar de la fuente contaminada, la investigación hubiera llevado de manera inevitable a recabar esa evidencia.
  • Que la cadena de causalidad entre la acción ilegal y la evidencia contaminada sea bastante débil.
  • A pesar de que la orden de allanamiento haya sido expedida por una causa probable, se ejecutó de buena fe por los agentes.

A pesar de que el juicio  de los Silverthorne se lo toma como antecedente directo de esta teoría, también se cita bastante el caso Week contra los EE. UU., decidido en 1914, en el que también se rechazó una evidencia por considerar que el trabajo de la policía para obtenerla había violado la Cuarta Enmienda.

Entrando a nuestra realidad, es claro que toda prueba obtenida de manera inconstitucional o contraviniendo normas legales no tiene valor y debe ser desechada por el respectivo juzgador. En este sentido basta con leer los artículos 76, numeral cuarto de la Constitución, 160, párrafo cuarto del COGEP y 454, numeral sexto del COIP, entre otros, para tener una idea de la aplicación jurídica de esta tesis en nuestros litigios.

Todo esto me lleva a estas conclusiones:

  • En el mundo de los litigios, el fin no justifica los medios. La meta de obtener un resultado favorable, no autoriza a las partes a violentar los derechos de terceros.
  • En los juicios importa el fondo y la forma. De nada sirve tener la mejor de las pruebas, si la hemos obtenido con vulneración de las normas.

Si les entra la curiosidad por leer el fallo del caso Silverthorne, les dejo aquí el link: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/251/385/

Gracias por la visita.

 

Reglas para el contrainterrogatorio propuestas por F. Lee Bailey.

El año pasado leí el libro “Cómo se ganan los juicios. El abogado Litigante” de F. Lee Bailey (cuyo título original es To be trial lawyer). A pesar de que el libro fue concebido para ser utilizado por los abogados que se manejan en el mundo del derecho anglosajón  -de hecho se hacen bastantes referencias al “jurado”-, la lectura y estudio del mismo resulta muy beneficioso para el medio jurídico en el que nos desenvolvemos en estos tiempos en que están de moda los procedimientos orales.

F. Lee Bailey es un nombre que no pasa desapercibido en el mundo del derecho, ya que le pertenece a un notorio abogado litigante norteamericano especializado en defensa penal, que saltó a la luz pública al defender casos de alto perfil como el de Sam Sheppard, el del criminal conocido como The Boston Strangler (el estrangulador de Boston) y, sobre todo, por formar parte del dream team que defendió a O.J. Simpson.

Bailey empezó a ganar reconocimiento al lograr revocar una sentencia de cadena perpetua dictada en 1954 contra Sam Sheppard, quien fue acusado de asesinar a su esposa Marilyn Reese Sheppard. Luego de la convicción, F. Lee Bailey tomó a su cargo el juicio de Sheppard, logró que la Corte Suprema lo anule por considerar que hubo violaciones al debido proceso y, en el nuevo juicio obtuvo la declaratoria de inocencia.

En varios pasajes de la obra a la que hago referencia en esta entrada, F. Lee Bailey hace mucho énfasis en las habilidades que debe tener el abogado litigante para contrainterrogar de manera eficaz a todo testigo. Podemos apreciar una buena muestra del estilo y habilidad de Bailey, en el video en el que realiza el famoso interrogatorio al detective Mark Fuhrman, del caso de O.J. Simpson, gracias al cual se tumbó su credibilidad.  Podemos ver una parte de este interrogatorio aquí: https://www.youtube.com/watch?v=U_A4xDj6DO8 .

En esta entrada compartiré tres reglas que F. Lee Bailey recomienda a todos los abogados seguir para el contrainterrogatorio, las cuales podemos aplicar incluso en procedimientos del COGEP. Tan solo precisar que estas reglas aplican para aquellos testigos propuestos por la contraparte, o aquellos que han sido llamados por nosotros en calidad de testigos hostiles (sobre los cuales dediqué una entrada  https://alfredocuadros.com/2017/02/07/las-preguntas-sugestivas-y-el-testigo-hostil/ ).

Sin más preámbulo, repasemos estas tres reglas:

1.- No lo haga.

Aunque parezca imposible, aunque nuestro orgullo de abogado quede herido, debemos grabarnos y tatuarnos en nuestra mente que no estamos en la obligación de hacer preguntas al testigo contrario. Confieso que antes de leer este libro, en toda diligencia en la que se presentaba un testigo contrario, sentía que era mi responsabilidad y que era hasta imperioso (más aún cuando mi cliente estaba presente), el de realizar al menos un par de preguntas.  Es más, Bailey nos dice que la “frase de “no hay preguntas, Su Excelencia”, es una de las que denotan a un profesional sazonado. Se necesita más experiencia, valor, y confianza en sí mismo para utilizar esta frase que para seguir el impulso natural de lanzarse” (sic).

Entonces si es posible hagamos cien planas que digan: “no debo hacer preguntas al testigo contrario, a menos que sea necesario”, hasta que forme parte normal en todas nuestras actuaciones en sala.

Hay dos razones claves para esto: (1) si el testigo no ha dicho nada que pueda debilitar nuestro caso, en realidad no tiene objeto que lo interroguemos; y, (2) el testigo intentará repetir lo que ya dijo en el interrogatorio directo –el que realiza el abogado contrario-, por lo que si lo hace, tendrá mayor credibilidad.

Es obvio que esta regla tiene sus excepciones. Es por esto que F. Lee Bailey recomienda meditar el objetivo que buscamos con cada testigo, de manera que, luego de este examen profundo, realicemos el contrainterrogatorio solo si tenemos algo que conseguir que favorezca nuestra posición en el juicio.

2.- No haga preguntas cuando no sabe cuál es la respuesta veraz.

Tenemos aquí  una lección que nunca me dieron en la facultad de derecho, lo cual es una lástima, porque me tocó aprenderla a la fuerza. Si no sabes qué va a contestar el testigo, es mejor no preguntar, así de simple.

Esto tiene que ver con la preparación del caso y la investigación que podemos hacer sobre el testigo y los hechos sobre los que va a declarar. Si tenemos clara esta información, podemos utilizarla para atrapar al testigo en alguna contradicción o, por lo menos, abstenernos de preguntar si en realidad no conocemos qué podrá contestar. Lanzar una pregunta sin conocer para dónde irá el testigo, es una bala al aire que puede perjudicar nuestro caso.

Irving Younger, otro gran abogado norteamericano señala que esta regla tiene dos excepciones. La primera, cuando la respuesta en realidad no perjudicará para nada nuestro caso; y, la segunda, cuando a través de un extenso interrogatorio previo, podemos deducir cuál será la respuesta y tengamos la total seguridad de que esta nos beneficiará.

El propio F. Lee Bailey apunta otra excepción, que se da cuando ya tenemos al testigo tan encerrado con sus respuestas anteriores, que cualquier respuesta será favorable, ya sea porque (a) en caso de mentir, sería más que evidente para todos y para el juez que el declarante está faltando a la verdad, tomando en cuenta sus afirmaciones previas; y, (b) si dice la verdad, confirma nuestra tesis.

3.- No haga preguntas que comiencen con qué, cuándo, dónde, porqué y cómo.

En la facultad muy poco se nos habló del tipo de preguntas que deben hacerse en el interrogatorio y en el contrainterrogatorio. A lo sumo, en alguna clase, se nos explicó lo que era una pregunta inconstitucional y por ahí un poco se trató acerca de lo que es una pregunta sugestiva.

Ahora, con algo más de diez años de experiencia en el ejercicio de la profesión, luego de muchas audiencias y muchísimas diligencias de declaración de testigos, confesiones judiciales (nostalgia del CPC) y declaraciones de parte, puedo decir que me hubiese gustado mucho aprender antes la diferencia de una pregunta abierta y cerrada y además, ¡cuándo usar cada una!

Se entiende que en el contrainterrogatorio debemos tratar de reducir el espacio de respuesta al declarante. ¿Cómo se logra esto? A través de preguntas sugestivas, cerradas. No debemos hacer preguntas abiertas, que inviten al declarante contrario a hacer una extensa explicación, sobre todo, en un campo donde nos lleva ventaja. Precisamente, plantear una pregunta de este tipo, que comience con “qué”, “cuándo”, “dónde” , “porqué” y “cómo”, al testigo en el contrainterrogatorio, es hacer una invitación a que nos ataquen a nuestras propias expensas.

Recuerdo un caso reciente en el que el colega contrario le pidió a mi defendido, en una declaración de parte, en una audiencia bastante candente sobre un tema de propiedad industrial, que realice una explicación sobre lo que consideraba como novedoso en su producto. No contaba mi colega con que el gran conocimiento de mi defendido sobre su producto, por lo que literalmente, en algo más de diez minutos, aprovechando esta pregunta, hizo una exposición clarísima y convincente a nuestro favor. Resta decir que ya no se le hicieron más preguntas a mi defendido.

Estas reglas me han ayudado bastante para preparar mis casos y sobre todo, para mis actuaciones en audiencias, por lo que recomiendo no solo leerlas y aplicarlas, sino que estudien el libro que ha inspirado esta entrada.

Gracias por la visita.

Tres breves sugerencias para mejorar la sustanciación de los procesos regulados por el COGEP.

Desde hace algún tiempo he estado dándole vueltas a varias ideas para inaugurar este blog en el presente año 2018. Considero que una buena forma de empezar es tratar de hacer, desde mi experiencia y al poder estar presente en otras audiencias, ciertas sugerencias para facilitar el desarrollo de los procesos que se sustancian mediante el COGEP.

Dicho esto, me permito poner a consideración del lector las siguientes sugerencias:

1.- Resolución de los pedidos de acceso judicial a la prueba en las calificaciones de la demanda y contestación.

En el COGEP encontramos varias disposiciones tendientes a evitar la suspensión de las audiencias, limitándolos a casos especialísimos, que deben ser motivados por los jueces; sin embargo, la idea central persiste: evitar, en la medida de lo posible, que las audiencias una vez instaladas, se suspendan.

Por su parte, como se conoce, el artículo 142, numeral octavo del COGEP, al tratar sobre el contenido de la demanda, señala que el interesado –de ser el caso- debe realizar el pedido de acceso judicial a la prueba. No debería ser ninguna novedad que el COGEP exige que las pruebas sean presentadas en la demanda. Sin embargo, puede que el demandante no tenga acceso a determinadas pruebas (por ejemplo, cuando se necesita acceder a información privada de la contraparte que tan solo se la puede obtener por orden judicial). Igual panorama tiene el demandado, ya que las solicitudes de acceso judicial de la prueba también aplican para las contestaciones de la demanda, incluso en las reconvenciones… y a la contestación de la reconvención.

Estos pedidos de acceso judicial a la prueba se resuelven en la correspondiente audiencia. Si el juicio es ordinario esto no supondría mayor problema, ya que la prueba solicitada bajo esta figura bien puede practicarse entre las audiencias preliminar y la de juicio; la cuestión está en los otros procedimientos que cuentan con una sola audiencia. Esto implica que al momento de resolver sobre la aceptación de todas las pruebas, el juez decidirá sobre si acepta el pedido para acceder a la prueba, por lo que, en caso de ser aceptado, la audiencia debe suspenderse para que se practique la prueba, por lo que debe retomársela en fecha posterior.

Por ello, considero ahorraría bastante tiempo que los jueces resuelvan estos pedidos al momento de calificar las demandas y las contestaciones. Imaginémonos este escenario: el juez admite la demanda al trámite, acepta el pedido de acceso judicial a la prueba y nos acompaña el respectivo oficio con la notificación física del auto de calificación, previniendo a la parte que debe hacer todas las gestiones para que se practique la prueba. Que se aplique lo mismo para las contestaciones y de esta manera, tendríamos que no haría falta suspender las audiencias únicas para practicar estas pruebas.

Ahora bien, esto podría implicar la reforma al COGEP, sin embargo, creo que valdría más que la pena analizarlo bien, en aras de la celeridad procesal.

2.- En causas que versen sobre propiedad intelectual, solicitar el informe a la autoridad competente al calificar la demanda.

En su momento he tocado ya el requisito que ha planteado el Código Orgánico de la Economía Social del Conocimiento, Creatividad e Innovación (más conocido como “Código Ingenios”), sobre el informe sobre la existencia, validez y reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual  (https://alfredocuadros.com/2017/02/02/primera-reforma-al-cogep-por-parte-del-codigo-ingenios-en-que-consiste-el-informe-favorable-para-providencias-preventivas/ ) . En pocas palabras, el artículo 548 del referido Código señala que el juez antes de emitir resolución en solicitudes de providencias preventivas y en juicios que versen sobre propiedad intelectual, debe requerir a la autoridad competente en materia de derechos intelectuales, un informe para certificar el estado de los derechos del actor y/o del demandado.

Este dichoso informe en la práctica ya me ha traído más de una dificultad, ya que si bien es cierto es claro que el juez no puede dictar sentencia sin este informe, la duda surge respecto del momento en el que el juzgador debe solicitar esta información.

En lo personal, en las acciones judiciales que me ha tocado plantear he solicitado en la misma demanda que el juez oficie al IEPI solicitando este informe. La idea es esta, que –similar a lo dicho en el anterior numeral- el juez al calificar la demanda disponga (incluso lo podría hacer de oficio), que el IEPI remita esta información, adjuntando el respectivo documento con la boleta física. Incluso, el Consejo de la Judicatura y el IEPI podrían celebrar algún acuerdo para que esta información sea directa entre las instituciones y de una manera más dinámica, aprovechando los medios tecnológicos.

Me ha sucedido ya en dos ocasiones en que se ha tenido que suspender la audiencia única por la falta de este oficio. Como la norma del Código Ingenios es bastante nueva (y muy especializada), me ha tocado insistir mucho en esto, ya que la falta de este informe podría afectar la validez de la resolución tomada.

3.- Para los jueces, hacer una pausa en su auto interlocutorio.

En alguna ocasión ya escribí sobre esto. Sería bienvenido que una vez dictado el auto interlocutorio en audiencia, los jueces dejen claro que ya lo han terminado de dictar, de esta manera, los abogados tendríamos  plena conciencia de que a partir de ese momento podemos plantear algún recurso. Digo esto porque me ha pasado que he apelado de autos interlocutorios, sin que el juez lo haya terminado de exponerlo –por el recelo de que se lo declare en firme-; incluso, alguna vez un juez dictó el auto interlocutorio y guardó silencio por unos dos segundos, por lo que cuando volvió a hablar, recién me pude percatar que se estaba pasando a otra etapa, lo que me llevó a interrumpir al juez para deducir mi apelación, quien aceptó mi pedido, no sin antes decirme algo así como que precisamente hacía la pequeña pausa para que las partes puedan pronunciarse sobre el auto. El problema es que la pequeña pausa fue bastante breve y no fue explícita para concluir que se la hizo para que las partes impugnemos el auto.

En fin, estas son tres sugerencias que se me ocurren en este momento. Me gustaría saber si se les ocurren otras para poderlas comentar y compartir. La idea es mejorar el trámite de los procesos, lo cual beneficia a todos los que formamos parte del andamiaje judicial.

Gracias por la visita.

La artesanía del abogado litigante. 

Comparto estas dos imágenes de lo que llamo “el cuarto de guerra”, que es un nombre ambicioso para la sala de mi firma que se usa (entre otras cosas) para estudiar casos previo a alguna diligencia ante la sala.
En la primera imagen apreciarán varios papeles desperdigados por la mesa, en aparente desorden. Aparente, porque esa repartición de documentos de debe a que fueron leídos, seleccionados y separados más o menos de forma ordenada para su clasificación posterior. En la segunda, ya los pueden ver clasificados, con notas (muy útil este invento de los stickers traslúcidos), descansando sobre la mesa, listos para ser estudiados de cara a preparar la audiencia. 
Estás imágenes reflejan la parte artesanal del libre ejercicio de la profesión jurídica, un trabajo típico de un abogado litigante y son testimonio de una parte de las tareas que he emprendido para preparar una audiencia de juzgamiento a primera hora del lunes. Aún falta preparar intervenciones, interrogatorios, preparar alegatos. Hasta ahora todo esto me ha tomado poco más de dos horas, las cuales se incrementarán en el transcurso de este fin de semana estoy seguro.
Preparar los alegatos verbales es otro mundo dentro de la práctica profesional. El litigante los prepara, apunta, ensaya, mejora en cada intento y al final, llegada la hora, lanza su alegato verbal con pasión, muchas veces con la adrenalina como impulso. La preparación es una fase curiosa, mezcla sensaciones y pensamientos: ¿estará bien lo que estoy diciendo?, ¿lo estoy transmitiendo bien?, ¿lo transmitiré bien?, ¿los jueves pensarán que estoy loco?, ¿mis argumentos son convincentes?

En lo personal encuentro motivación en la idea de que estoy ayudando a la consecución de la justicia. A los litigantes nos debe mover la oportunidad real de ayudar a quienes tengan problemas, de hacerlo con la mejor aplicación posible de nuestros conocimientos y técnicas.

Por ello, si te identificas con estas líneas, bienvenido, porque eres (como yo) un artesano, uno que con cada audiencia y diligencia va refinando su técnica, no buscando la perfección sino mejorar cada vez, con la humildad de saber que siempre hay algo nuevo que aprender y que podemos aprender de todo colega que ocupe cualquier puesto en la sala.

Solo me queda decir que debemos siempre de estar orgullosos de ser abogados litigantes.

Gracias por la visita. 

Acciones judiciales “auspiciadas” por el Código Ingenios

Para los que nos movemos en el área litigiosa del derecho los actuales tiempos son bastante interesantes y dinámicos. De igual forma, para quienes dedicamos gran parte de nuestra práctica jurídica a temas de propiedad intelectual, tenemos varias novedades que son “auspiciadas” por la reciente vigencia del “Código Ingenios” –me rehúso a escribir el nombre pomposo que tiene esa ley- y el propio Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Hay varios escenarios posibles en los procesos judiciales de propiedad intelectual (en adelante para decir “propiedad intelectual” voy a abreviarlo con iniciales “PI” para no ser muy cansino):

  • Que existan juicios que hayan iniciado con la anterior Ley de Propiedad Intelectual (LPI) y con el Código de Procedimiento Civil (CPC).
  • Juicios iniciados cuando estaba en vigencia la LPI, antes de la aprobación del Código Ingenios y luego de la vigencia del COGEP. En estos casos, si se trataba de una acción por una infracción de derechos de PI, la misma debía encausarse por procedimiento ordinario ante el Tribunal Contencioso Administrativo (gracias a un gran amigo por hacerme notar un desliz en una primera versión de esta entrada). Por otra parte, si lo que se buscaba era impugnar una decisión administrativa emanada por el IEPI, debía seguirse la vía ordinaria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
  • Las acciones por propiedad intelectual a partir del 9 de diciembre de 2016 (cuando entró en vigencia el Código Ingenios), se sustancian en procedimiento sumario por regla general. Si lo que se busca en cambio es impugnar una resolución administrativa que haya sido expedida por la autoridad nacional competente en materia de propiedad intelectual luego de la señalada fecha, se debe iniciar acción ante los jueces de lo Contencioso Administrativo en vía ordinaria.

Sin embargo, de la revisión detenida del Código Ingenios se aprecia que el mismo contempla otras acciones (algunas incluso muy específicas), tal como lo veremos a continuación:

1.- Acción principal en materia de propiedad intelectual.-

Se ejerce en virtud de la observancia positiva, esto es, cuando se busca la sanción por parte del juez ante la infracción de derechos intelectuales (Art. 540 del Código Ingenios), en la mayoría de los casos se persigue una indemnización de daños y perjuicios. Esta acción –sea que la anteceda un pedido de providencias preventivas- debe sustanciarse por procedimiento sumario y ante juez de lo civil según la Disposición Reformatoria Décima Primera ibídem y deber ser deducida por quien se sienta afectado en sus derechos.

2.- Acción por observancia negativa.-

La tendencia mundial en normas sobre propiedad intelectual es la consecución –o al menos, la búsqueda- de un equilibrio entre los intereses públicos y privados. Tomando esto en consideración, el Código Ingenios en su artículo 541 prevé la denominada “observancia negativa”.

¿Qué es la observancia negativa? Pues a breves rasgos la podemos definir como aquella facultad que le confiere la ley a las autoridades para, de oficio o a pedido de interesado, revisar y sancionar el ejercicio abusivo de los derechos de PI y para garantizar que se pueda ejercer sin restricción los límites y excepciones sobre estos derechos. En otras palabras, con esto, se busca que los titulares no abusen de su calidad y sobre todo, no ejerzan derechos ni deduzcan acciones desmesuradas. De otro lado, también la observancia negativa puede ejercerse como medida preventiva, es decir, para consultar a la autoridad si el acto que se está realizando en la actualidad –o el que se piensa realizar- puede considerarse lícito.

Según el precitado artículo 541 ibídem, primer párrafo, el juez entonces podrá (1) inspeccionar, (2) monitorear, (3) sancionar; y, (4) reprimir este “ejercicio abusivo de los derechos propiedad intelectual”. Debemos complementar esto con lo que dispone el artículo 553 del Código Ingenios, en cuyo último párrafo incluso se señala que mediante acción de observancia negativa se puede solicitar la suspensión de las medidas cautelares que se hayan dictado en otra vía.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 547 del Código Ingenios las acciones por observancia negativa deben sustanciarse también en procedimiento sumario. Los lineamientos generales de la observancia negativa los encontramos en el artículo 552 del referido código, el cual –vale decirlo- excluye los casos que tengan que ver con signos distintivos, esto es, marcas, nombres comerciales, rótulos, denominaciones de origen.

3.- Providencias preventivas.-

Tratadas en la Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Ingenios. Sobre este tema ya dediqué una entrada, la cual la puedes consultar aquí https://alfredocuadros.com/2017/02/02/primera-reforma-al-cogep-por-parte-del-codigo-ingenios-en-que-consiste-el-informe-favorable-para-providencias-preventivas/

4.- Acción reivindicatoria ante autoridad judicial.-

Prevista en el artículo 596 del Código Ingenios, está reservada para temas de patente, obtenciones vegetales, diseño industrial y esquema de trazado de circuito integrado, excluyéndose entonces al derecho de autor y a los derechos conexos.

La idea de esta acción –no hace falta tener gran capacidad de deducción como Sherlock Holmes ya que del propio nombre lo podemos inferir- es que se reivindique los derechos de PI a favor de un perjudicado. Aquí no solo se busca quitar la titularidad que se le confirió a una persona y otorgársela al reclamante, sino además, también se puede solicitar que al interesado se lo considere como participante adicional. Se puede pretender la reivindicación sobre algún derecho ya conferido o, sobre una solicitud de patente, obtenciones vegetales, diseño industrial y esquema de trazado de circuito integrado, que se encuentre aún en trámite.

En pocas palabras, con esta acción se busca que al interesado se lo declare ya sea como (1) titular único; (2) cotitular; (3) solicitante único; o, (4) cosolicitante.

A diferencia de las acciones por observancia de derechos que se sustancian en vía sumaria, esta debe encausarse en procedimiento ordinario.

5.- Revisión judicial del contrato de explotación de obra.-

Esta acción la encontramos en el último párrafo del artículo 167 del Código Ingenios y la misma está dedicada en materia de derecho de autor.

SE debe partir de la premisa de que existe un contrato mediante el cual el autor haya cedido derechos patrimoniales sobre su obra, que se haya pactado una remuneración por los mismos –no olvidar que el Código Ingenios trae novedades sobre tema de titularidad de derechos sobre obras- y, que el autor considere que a pesar del pago recibido, existe una desigualdad manifiesta entre lo que se le ha pagado y los beneficios que ha obtenido la contraparte, que viene a ser el cesionario.

Verificadas estas circunstancias, el autor puede deducir su acción ante el juez y solicitarle que haga una revisión del contrato, en específico, el juez debe analizar la situación y decidir si es procedente fijar una nueva remuneración, la cual según la invocada norma, debe ser “equitativa”.

Esta acción prescribe a los 10 años luego de celebrada la cesión de los derechos patrimoniales del autor. Ahora bien, cabe destacar que no se especifica la vía en que debe seguirse esta acción. Sobre esto, me aventuro a opinar (quiero resaltar que es una opinión personal e invito a todos a emitir su opinión):

  • El Código Ingenios dispone que las acciones derivadas del ejercicio de la observancia positiva y negativa , deben ser sustanciadas en procedimiento sumario (Art. 547).
  • Esta acción no está comprendida con mención expresa como una medida dentro de la observancia positiva.
  • Sin embargo, el mismo artículo 547 dispone que se podrá ejercer observancia positiva por “la violación de os derechos intelectuales establecidos en este Código”.
  • Entonces, al tratarse esta acción de revisión de derecho a final de cuentas un reclamo por violación al derecho a ser remunerado equitativamente por parte del autor, la misma debe tener la vía sumaria.

6.- Acción de indemnización de daños y perjuicios por revocatoria de medidas cautelares.

Para esta acción debemos tener lo siguiente: (1) que un interesado haya solicitado adopción de medidas cautelares contra otra persona ante autoridad administrativa; (2) que las mismas se hayan ejecutado; (3) que luego de la investigación respectiva, las mismas hayan sido revocadas o queden sin efecto por causa imputable al solicitante, o, que al final se absuelva al supuesto infractor.

Cuando se cumplen estos presupuestos, el afectado podrá acudir ante el juez para pedir indemnización de daños y perjuicios, tal como lo dispone el artículo 570 del Código Ingenios.

Considero que a falta de estipulación expresa sobre el tipo de procedimiento y, al no ser esto una violación a un derecho de propiedad intelectual per se (mas bien se trata de un ejercicio apresurado, temerario y quizás malicioso de una acción), debe seguirse en juicio ordinario. Sin embargo, reitero al igual que en líneas anteriores, que esto es una opinión personal.

En fin, estas son las acciones judiciales que he podido identificar en el Código Ingenios, sería interesante saber sus comentarios, ideas y conocer si hay otras que se puedan ubicar.

Gracias por la visita.

7 Lecciones para los abogados litigantes extraídas de la serie “The people v. O.J. Simpson: American Crime Story”. (Parte II)

Continuando con las lecciones extraídas de la excelente serie “The People v. O.J. Simpson: American Crime Story”, pongo a consideración de los colegas las siguientes:

Considero válido recordar que los acontecimientos sobre los cuales aprovecho para redactar estas lecciones son conforme se los muestra en la serie.

5.- Saber cómo transmitir nuestra historia ante el Juez mejor que la contraparte.

De esto se habla muchas veces en la serie, en donde en un momento determinado se hace referencia en una reunión del equipo de la defensa de que si se va a armar un circo –refiriéndose a todo el polvo y show mediático que se iba a levantar por el juicio-, era preferible ser el protagonista y director.

Durante el interrogatorio de Cochran a uno de los detectives que estuvieron desde el inicio en la escena del crimen, el abogado Alan Dershowitz estaba siguiendo la diligencia desde su oficina en conjunto con varios colaboradores (recordemos que el juicio fue televisado). Mientras Dershowitz observaba el interrogatorio, les decía a sus colaboradores que una adecuada defensa también debe vender una historia al jurado, algo que fuera plausible, para introducir en estos casos una versión diferente posible a la que sostenía la fiscalía, por lo que se le ocurrió faxear en ese momento al propio Cochran para que le pregunte al detective si estaba familiarizado con la “corbata colombiana”.

¿Qué significaba esto? La exesposa de Simpson había sido casi decapitada, por lo que presentaba cortes profundos en el cuello. La “corbata colombiana” comprendía un modo de asesinato de carteles colombianos, que mataban a sus víctimas con cortes en todo el cuello, por lo que se introducía la versión de que el doble asesinato estaba relacionado con el mundo de las drogas y no con los aparentes celos de Simpson.

Por parte de la fiscalía, mientras Marcia Clark y Christopher Darden hablaban sobre estrategias, este último le señalaba la necesidad de saber vender la historia mejor que la del jurado, haciendo referencia a la habilidad que tenía Cochran en sus alegaciones orales.

6.- No intentar cosas durante el juicio cuyo resultado es incierto (Dicho de manera positiva: solo hacer diligencias cuyo resultado lo podemos prever).

Aquí toca hacer referencia a uno de los momentos clave en el juicio de Simpson: la infame prueba de los no menos infames guantes.

Muchos piensan que ese detalle fue uno de los que inclinó la balanza dentro del jurado en contra de la fiscalía y fue de este momento donde Cochran ideó la famosa frase “if it doesn’t fit you must aquit”, de la cual hablé en la entrada anterior.

En la serie se ve cómo Darden de forma insistente conminaba a Clark a hacer que Simpson se ponga los guantes ante el jurado, algo sobre lo que Clark tenía muchos reparos, sobre todo ante la incertidumbre que los guantes no calzaran a la perfección.

Darden tampoco podía estar cien por ciento seguro que los guantes calzaran, además, quizás no tomó en cuenta que para probárselos, Simpson primero debía colocarse otros guantes de látex –recordemos que los guantes eran evidencia ya que fueron encontrados en la escena del crimen-, por ello, en realidad pedir que Simpson se colocara estos guantes era lanzar un cable al otro lado de la montaña para ver si se enganchaba con algo, simplemente no había certeza de cómo fuera a terminar.

Por ello, si estamos en un juicio no debemos por ejemplo preguntar a un testigo contrario algo sobre lo cual no sabemos la respuesta, nos puede resultar mal; no debemos tampoco solicitar una diligencia si es que no tenemos ni la más remota idea de su resultado. Es claro que en ocasiones debemos correr riesgos calculados y a veces en los pocos minutos o segundos que se tienen cuando estamos en una de estas audiencias donde se resuelve todo, hay que tomar decisiones apresuradas, no obstante, mientras más conozcamos el caso y los hechos del mismo, podemos reducir la incertidumbre y actuar conforme a nuestro mejor e informado criterio.

7.- Nuestras rencillas con los abogados contrarios nos pueden perjudicar.

En la serie se muestran tres situaciones que retratan a la perfección esto:

En cuanto a los tantas veces mencionados guantes, en la serie se deja ver que Marcia Clark ya había sido determinante y categórica con Darden y se había llegado a la decisión de no pedirle a Simpson que se los probara ante el jurado. Sin embargo, luego del receso, el abogado F. Lee Bailey Jr., haciendo un insulto a la hombría de Darden lo reta para que le pida a Simpson que se ponga el guante diciéndole al oído “si tu no lo haces probar los guantes, nosotros lo haremos”. Más adelante, en una charla ante el estrado entre Cochran y Darden, el primero logra inocular la idea a Darden de que la defensa no quería y no iba a permitir que Simpson se probara guantes ya que intuía que la fiscalía lo iba a pedir, cuando en realidad era todo lo contrario. Con esto, el “dream team” logó sus objetivos que eran, (1) provocar a Darden; y, (2) hacerle creer que la defensa no quería que Simpson se probara los guantes; y, (3) que sea la misma fiscalía la que pida esta diligencia cuyo resultado fue vital para la absolución de Simpson.

En otro momento se muestra cómo Marcia Clark y Johnie Cochran se enfrascan en una batalla que condujo a la exclusión de varios miembros del jurado. La situación empezó a salirse de control para ambas partes cuando el juez advierte que pronto se quedaría sin reemplazantes, lo que originaría un “mistrail”, es decir, la anulación del juicio. En un momento determinado, Lee Bailey tuvo que conminar a Cochran que deje la pelea con la fiscal Clark, ya que no era posible pasar todo de nuevo y si se anulaba el caso, era seguro que la fiscalía enderece el caso y no cometa los mismos errores. Cochran aceptó esto y tuvo que hacer las pases –muy a su estilo- con Clark.

Cochran en varios momentos, aprovechando su presencia mediática, se dedicó a provocar a Darden señalando que solo se lo había puesto por parte de la fiscalía para aplacar los cuestionamientos raciales, además que durante el juicio aprovechaba toda ocasión para criticarlo. Llegó el punto en que Darden estalló contra Cochran, lo que provocó que el juez lo apercibiera con sanciones.

Hay ciertos abogados que usan sin ningún empacho ni vergüenza cualquier táctica para hacer perder la objetividad a sus colegas, con el propósito de provocarlos y hacerlos perder el control. En algún momento quien escribe estas líneas cayó en alguna de esas provocaciones en una audiencia de estrados ante un abogado que interrumpía a cada momento, lo que me llevó a olvidarme de que mi obligación en aquella diligencia era alegar en derecho el caso por mi cliente, mas no ponerme a discutir con el abogado de la otra parte, que (dicho sea de paso) era precisamente lo que el colega buscaba.

Por ello, aunque sea difícil, aunque tengamos que respirar cien veces: no nos dejemos provocar por los abogados de la contraparte, nos puede costar el caso.

Espero hayan disfrutado estas siete lecciones y sean de provecho.

Pongo a su consideración la primera parte de esta entrada: https://alfredocuadros.com/2017/02/13/7-lecciones-para-los-abogados-litigantes-extraidas-de-la-serie-the-people-v-oj-simpson-american-crime-story-parte-i-2/

Gracias por la visita.