En la entrada anterior indiqué que el testimonio referencial -al menos en la legislación anglosajona, que lo identifica como hearsay-, no es admisible; sin embargo, esto tiene sus excepciones en el derecho comparado.

Las Federal Rules of Evidence (Reglas Federales de Evidencia) prevén un listado abierto de excepciones al hearsay, dejando la puerta abierta señalando que incluso la Corte Suprema de los Estados Unidos de América puede, a través de sus sentencias, crear más excepciones. En síntesis, las excepciones al hearsay del derecho norteamericano pueden provenir de (i) un estatuto federal; (ii) las propias reglas de la evidencia; (iii) otras que desarrolle la Corte Suprema.

En lo principal, las Reglas Federales de Evidencia números 803 y 804, cubren algunas excepciones sobre el hearsay. La idea central que motiva las excepciones para permitir un testimonio referencial, es cuando se entiende que la declaración motivo del mismo es verdadera.

¿En qué situaciones se verificaría esto? Hay ciertos escenarios que se citan:

• Cuando la declaración se realiza en un ambiente en el que la persona no tiene tiempo de mentir o idear algo que no es cierto. Se pone como ejemplo una llamada de emergencia al 911. La persona que recibe la llamada puede testificar sobre lo que le dijo el usuario que llamó al número de emergencia; se asume que ante la situación apremiante de la persona que hace la llamada, no tiene intención de mentir. Por ello, en esta situación, es admisible que la persona que recibió la llamada declare sobre lo que el usuario del servicio le contó en la conversación telefónica.
• Otra excepción se da cuando la declaración está contenida en un documento con origen verificable y confiable (para esto, recordemos que una declaración puede ser verbal, escrita; e incluso no verbal). Por ejemplo, bien puede permitirse la referencia del testigo a cierta información que leyó de un archivo oficial de una entidad pública, ya que esto se puede corroborar acudiendo a los respectivos archivos.
• La más curiosa de estas excepciones es la bautizada como deathbed confession (confesión en el lecho de muerte). Se parte de la idea de que antes de morir, toda persona busca dejar en orden todo problema en vida. Por esto, por pintar un evento, si una persona antes de morir le confiesa a un amigo alguna situación que puede tener efectos jurídicos, el testimonio de este amigo puede permitirse. En una anterior entrada hablé sobre el libro Lincoln´s last Trial. The murder case that propelled him to the presidency (que puede traducirse sin mucho esfuerzo como “El último juicio de Lincoln. El caso de asesinato que lo propulsó a la presidencia”). Este libro nos hace una crónica de un juicio en el que Lincoln defendió a una persona acusada de asesinar a otro hombre en medio de una riña. Lincoln esgrimió su estrategia con el argumento de que el acusado actuó en defensa propia. Entre las pruebas actuadas por Lincoln estuvo el testimonio de un ministro religioso, quien contó que acompañó a la víctima hasta antes de su muerte y, por ello, podía dar fe de que antes de partir a otro mundo, la víctima reconoció que el acusado no tenía responsabilidad en la tragedia, ya que solo se limitó a defenderse. (Pueden leer la entrada de mi blog sobre este libro aquí: https://alfredocuadros.com/2021/03/07/abraham-lincoln-el-litigante/ )

Ahora, hay un tema que me pareció muy interesante sobre el hearsay, el cual trata sobre las vías para dar fuerza o, en cambio, atacar a este testimonio referencial:

• Si se acepta un testimonio referencial, cualquiera de las partes puede presentar prueba ya sea para reforzar o restar credibilidad a este testimonio. Algo parecido tenemos en nuestro COGEP, en el Art. 223, al tratar sobre la sustentación del informe pericial, lo cual en mi criterio debería extenderse a los testigos.
• Esta prueba para reforzar o restar credibilidad al testimonio referencial aplica tal cual como si el declarante hubiese comparecido a juicio (una vez más, recordemos que en la entrada anterior se precisó que un testigo no siempre es un declarante).
• La parte contra la cual se presentó este testimonio referencial, puede solicitar que el declarante original comparezca. Ante este evento, el declarante -que ahora sí será testigo-, se someterá de entrada a un contraexamen, no a un examen directo.

Aplicando esto a la realidad local, me aventuro a dar estas opiniones:

• En nuestro COGEP no se regula el tema del testimonio referencial.
• Es válido que intentemos objetar una pregunta que busque una respuesta referencial (Ejemplo: ¿Qué le dijo el señor Fulanito cuando vio que usted estaba llegando a su casa?). Recordemos que el listado de objeciones a las preguntas no es cerrado, conforme al Art. 176, primer párrafo, del COGEP. Obvio, el juez decidirá si la objeción prospera o no.
• En cambio, si al contestar la pregunta, el testigo hace referencia a una declaración obtenida de otra fuente, veo bastante improbable que sea posible objetar la respuesta sobre la base de que es referencial. Esto, por cuanto las objeciones a las respuestas, que están previstas en el Art. 176, segundo párrafo, del COGEP, son cerradas; tan solo pueden hacerse en los casos en que (a) las respuestas van más allá de lo preguntado, (b) no guardan relación con las preguntas formuladas; o, (c) son parcializadas. Puede ser -y enfatizo en esto de que “puede ser”- que argumentemos una objeción señalando que este testimonio referencial va más allá de lo preguntado (aunque lo veo un poco forzado).
• Si estamos ante un testigo contrario que en el examen directo ha basado la parte sustancial de su relato en cuestiones referenciales, lo más aconsejable -y que me ha servido en la práctica- es buscar, en nuestro contraexamen, resaltar esto para luego, en el alegato final, hacer notar al juez que el testimonio no tiene suficiente fuerza probatoria. Recuerdo un caso de divorcio por causal de abandono que me tocó defender a la parte accionada; en el que los dos testigos nominados por el cónyuge accionante solo se limitaron a decir que sabían que el señor se había separado de su esposa; en mi turno, a través de mis preguntas, ambos testigos reconocieron que esto lo conocían solo por cuanto el actor se los había contado, no por cuanto ellos lo constataron en persona. Esto fue una parte fundamental de mi alegato y se sintió bien ver que incluso en la apelación, los jueces mencionar que el abandono no había sido probado ya que -entre otras cosas-, los testimonios fueron referenciales.

En fin, es todo lo que puedo decir hasta ahora sobre este tema.

Gracias por la lectura.