La mutación de los trolls de patentes en trolls de secretos empresariales. 

En entrada anterior traté sobre los llamados trolls de patentes y el efecto negativo que estaban causando a la innovación (https://alfredocuadros.com/2015/03/05/sobre-los-trolls-de-patentes/) ante todo por la malsana costumbre que tienen de iniciar acciones judiciales que son muy costosas sobre todo en los Estados Unidos de América, acusando a otras compañías, por lo general “startups”, de usar sin permiso sus patentes.

Ahora bien, existe un recelo en el precitado país del norte que estos trolls de patentes puedan mutar y convertirse en trolls de secretos empresariales –utilizo la denominación que se da en nuestra normativa-, por cuanto en los actuales momentos se debate la “Defend Trade Secrets Act”, que daría posibilidad de llevar a los tribunales federales (entiéndase como litigios costosos) los casos sobre violación de estos activos.

La preocupación hoy se siente muy actual, por cuanto se debate en estos momentos una demanda contra la red social Uber propuesta por los promotores del servicio Celluride. La historia –según los demandantes-, va así:

– Los creadores de Celluride empezaron a levantar el capital necesario para implementar su servicio;

– Como es natural, para buscar capital tuvieron contacto con muchas personas y compañías del mundo de la tecnología, con quienes tuvieron que compartir la información sobre su proyecto;

– Entre las personas que acudieron para la financiación se encontraba el futuro fundador de Uber;

– Uber nació luego que su fundador tuviera acceso a esta información, configurándose una apropiación de la idea de Celluride;

– La acción judicial busca un pago de la nada despreciable suma de un billón de dólares.

Los paralelismos de este caso con la archiconocida historia de Facebook cuyos protagonistas son los hermanos Winklevoss y Marck Zuckerberg son inevitables. Discusión aparte, del análisis de estos casos los estudiosos se han preguntado si la defensa extrema de los secretos empresariales llevará a los aventureros a buscar indemnizaciones millonarias clamando infracciones a su información reservada, es decir, que los trolls muten –al estilo de los virus que causan enfermedades de contagio masivo- y se adapten a un sector que puede llegar a convertirse en más provechoso para ellos. (Para leer sobre el caso dejo este link: http://www.theverge.com/2015/9/21/9364371/trade-secret-trolls-patents-defend-trade-secrets-act ).

El secreto empresarial es aquella información que: (1) implica para su titular tener una ventaja competitiva frente a sus pares en el mercado y que esto comprenda una ventaja que se pueda cuantificar, (2) que esta se mantenga en reserva y (3) que no sea conocida por competidores. Para fortalecer su posición, el titular debe dar pasos concretos hacia el interior y exterior de su empresa que hagan notorio su afán de mantener y conservar la reserva. Por ello, aunque suene reiterativo, siempre se recomienda la asesoría especializada, tanto para registrar el secreto empresarial por la vía legal, como para capacitar a los funcionarios y trabajadores de la empresa sobre la naturaleza de esta protección y las consecuencias jurídicas de infringirla.

Lo interesante del secreto empresarial es que a través de esta modalidad pueden protegerse aspectos que no lo están por otras áreas de propiedad intelectual e industrial, como por ejemplo las ideas, principios, conceptos, entre otros. La desventaja es que es difícil en ciertos casos trazar la frontera entre lo que abarca un secreto empresarial concreto y, además, puede ser complicado en un litigio lograr probar el uso no autorizado del secreto, situaciones que serán determinantes a la hora de establecer cualquier tipo de responsabilidad por la vía judicial (no olvidemos que en nuestro país existe incluso un tipo penal por esto).

Así como cada día está más presente la propiedad intelectual e industrial, los secretos empresariales son parte fundamental de los negocios, pensemos en una estrategia de marketing para un nuevo producto, manuales de instrucciones, el know-how de un determinado proceso, todo lo cual redunda en valor comercial para el titular. Famosas son las historias de Apple en las que se da a conocer que se les hace firmar a ciertos trabajadores pactos de confidencialidad en los que se les prohibe hablar de su labor incluso con sus respectivas parejas e hijos, o llegando al extremo de bloquear el acceso a ciertas personas y áreas -en la más práctica y realista expresión de la palabra-, mediante la instalación de paredes y cubículos dentro de los propios despachos de un momento a otro (Para ahondar más sobre estas prácticas recomiendo el libro de Adam Lashinski “Apple, el legado de Steve Jobs”, que se lo puede adquirir en versión ebook).

Volviendo al tema de los litigios propiciados por los trolls, hasta la fecha he visto un estudio respecto de la participación y responsabilidad de los abogados, puesto que es evidente que si se inician acciones judiciales, se debe tener algún soporte jurídico. He leído libros y visto muchas películas sobre la práctica jurídica en los Estados Unidos de América, en los que se describe a los abogados especializados en acciones civiles de daños y perjuicios, en las que se juega una cuantiosa indemnización y por ende un jugoso honorario aunque contingente, como “ambulance chasers”, (perseguidores de ambulancia), implicando que están a la caza de cualquier accidente para entablar un juicio y ganar dinero. Supongo que esto pasa a todo tipo de profesional que lo único que busca es incrementar su patrimonio a toda costa. Por lo que se aprecia, es más que probable que, cual alianza entre villanos de cómic, los ambulance chasers hagan mancuerna con los actuales trolls de patentes y futuros trolls de secretos empresariales, para lucrarse de aquellos que no cuentan con los medios para sostener un proceso judicial a largo plazo.

Por ello, se torna vital enriquecer la cultura empresarial y profesional para no cometer abusos dentro del sistema que a su vez generen abusos contra terceros. Veremos si con el tiempo los trolls empezarán a mutar o si no se adaptan al cambio y mueran en el intento, es por esto que urge la aprobación de normas en las que se sancione con severidad a aquellos que inicien demandas frívolas sobre derechos de propiedad intelectual e industrial.

Si desean ahondar en el tema de los secretos empresariales recomiendo este artículo de mi amigo y colega Flavio Arosemena http://www.arosemenaburbanoyasociados.com/articulo_la-importancia-de-proteger-los-secretos-empresariales.html. 

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Por cierto, he superado las 2000 visitas de mi blog, muy agradecidos con todos.

Sobre los trolls de patentes.

Los trolls son personajes extraídos de ciertas leyendas de la mitología nórdica que han encontrado un espacio significativo en mundos fictios que recrean historias fantásticas de épocas lejanas. En la famosísima obra de J.R. Tolkien, por ejemplo, los trolls eran representados como seres monstruosos de gran tamaño con un apetito desmedido por la carne cruda. Coincidencias o no, en el mundo digital tenemos también –sobre todo en redes sociales- la presencia de cuentas de usuarios no identificados que suelen ser bastante molestos y agresivos con sus pares, a los que en el argot del mundo en línea se los ha bautizado también como “trolls”.

Continuando con las coincidencias (o no), en el mundo de la propiedad intelectual la denominación del “troll” también ha encontrado protagonismo en el particular sector de las patentes. Solo para posicionar de forma breve el tema, mencionaré que la patente es el régimen jurídico a través del cual se protegen las invenciones. Existen patentes de invención y patentes de modelo de utilidad, siendo la principal diferencia entre ambas el tiempo de protección y en un tema de fondo, la exigencia de unos requisitos más leves a la hora de evaluarlas.

En concreto, para que una invención pueda ser considerada como patente tiene que ser (a) novedosa, (b) susceptible de aplicación industrial y (c) tener nivel inventivo. La idea detrás del sistema de patentes es que se le concede al inventor o al inversor un tiempo de exclusividad de explotación comercial del invento, en recompensa del esfuerzo realizado y por supuesto, que pueda obtener ganancias por las regalías que resulten de este uso comercial.

En entrada anterior mencionaba que Steve Jobs ha logrado obtener patentes a su nombre incluso después de fallecido. Otro personaje histórico –aunque mucho más antiguo- como Abraham Lincoln ha también grabado su nombre en los registros de la oficina de propiedad industrial norteamericana por ser el único presidente que ha logrado tener una patente a su nombre.

Lo cierto es que más allá de todo el aspecto jurídico, la idea central de todo este sistema subyace en un simple, aunque muy justo, fin: la protección de la innovación y la creatividad. Naturalmente, todo creador se va a sentir incentivado –entre otras cosas- cuando pueda palpar de primera mano que su invento va a ser respetado por la comunidad y que pueda obtener una ganancia razonable y digna del mismo.

Volviendo al tema de los trolls, en el sector de la propiedad intelectual se ha utilizado esta etiqueta para identificar a aquellas compañías que por alguna razón son dueñas y por lo tanto titulares de ciertas patentes; sin embargo, no ejercen sus derechos para utilizarlas en el mercado, sino para emprender acciones judiciales contra cualquier tercero, bajo la alegación –muchas veces infundada- que está vulnerando sus “derechos”. Por este motivo, en Estados Unidos de América se las conoce también como NPEs (acrónimo de non practicing entities) que en español podríamos traducir como “entidades no practicantes”, que describe y resume muy bien el papel de estos trolls.

Digamos que para identificar las actividades de estos entes podríamos enumerar las siguientes:

  • Adquieren una o varias patentes;
  • Se caracterizan por no tener presencia en el mercado por el uso comercial de las patentes, ya sea de manera directa o licenciándolas;
  • Están más que prestos –podríamos decir incluso que están al acecho- para iniciar acciones judiciales al detectar que otra persona está “usando” su patente sin autorización;
  • Las patentes de las cuales son titulares abarcan una gama bastante amplia de sectores;
  • El ámbito de acción de sus patentes no suele estar muy bien definido, lo que permite precisamente que puedan tener un mayor margen para accionar; y,
  • Su negocio principal está en lograr que el demandado busque un arreglo rápido con ellos y, como es de esperarse, este arreglo implica un desembolso de dinero.

Cada vez es más común conocer alguna noticia sobre litigios que han sido promovidos por estas “entidades no practicantes”, es decir, los trolls. He leído muchas historias en que compañías pequeñas y medianas se han visto forzadas a cerrar, o en el mejor de los casos, pagar una cantidad considerable de dinero –incluido gastos legales-, todo por no poder aguantar todo un proceso judicial contra los trolls. De vez en cuando, en el caso de compañías que pueden dar la pelea como Apple o Samsung, los trolls ven caer en tierra infértil sus pretensiones; no obstante, como lo he indicado, estos son la excepción mas no la regla principal.

Se ha empezado a evaluar por parte de diversos analistas los efectos negativos generados por la presencia de los trolls, ya que más allá de la carga de trabajo para el sistema judicial, hay quienes se aventuran ya a afirmar que se está afectando al sector de la innovación de una forma palpable. Si nos atenemos a las cifras se ha establecido, a través de un estudio del Harvard Bussines Review, que los gastos directos por acciones judiciales promovidas por los trolls han llegado a los $29.000 millones de dólares (http://www.jvmanjon.com/2014/07/los-trolls-de-patentes-perjudican-la.html).

Los trolls no han pasado desapercibidos para el propio Barack Obama, quien ha realizado varios llamados de atención al legislativo norteamericano para lograr una legislación más efectiva para evitar la proliferación de estas prácticas, proponiendo que las solicitudes de aprobación de las patentes sean mucho más concretas en la descripción del invento –lo cual daría menor espacio de actuación a quienes intenten una acción legal- y además busca que se establezca por ley que se condene a pagar costas y gastos judiciales a quien interponga una demanda por patentes sin tener mayores pruebas. (http://www.wired.com/2014/03/obama-legacy-patent-trolls/).

El tiempo dirá si estas políticas serán suficientes para erradicar a los trolls en esta lucha simbólica por preservar la existencia y supervivencia de la innovación; entretanto, parece que lamentablemente los trolls están muy cómodos alimentándose de esta metafórica carne cruda que simbolizaría el aprovechamiento del esfuerzo, trabajo e innovación de otros.

Muchas gracias por la visita.