Desde los inicios del arte la figura humana ha sido fuente de inspiración para los artistas, por esto no es de extrañar que hayan sobrevivido al paso del tiempo –y eludido el olvido-, gran cantidad de pinturas, esculturas, fotografías que tienen como figura central la apariencia física de otros seres humanos.

En el caso de las creaciones mencionadas en párrafo anterior desde el punto de vista jurídico, confluyen el derecho de autor y el derecho de la persona que ha sido captada a través de la técnica o procedimiento respectivo. Por ello, es oportuno tener en cuenta que estos dos derechos pueden entrar en colisión y por tanto, debemos asegurarnos que contamos con la autorización respectiva no solo desde el punto de vista de la propiedad intelectual, sino también del derecho de imagen.

Nuestra Constitución de la República (CR) en el numeral 18 de su artículo 66, al desarrollar los llamados “derechos de libertad”, consagra que se reconocerá y garantizará a toda persona el derecho al honor y al buen nombre y que la ley protegerá la imagen y la voz de la persona, vinculando de esta forma estas últimas a la honra y dignidad del ser humano. A pesar de esta disposición de la CR para que se expida una norma legal que tutele estos derechos, hasta la fecha no tenemos un cuerpo legal específico, teniendo en cuenta que para encontrar disposición en este sentido debemos remitirnos a la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), que antedata por casi una década a nuestra CR.

Así las cosas, tenemos los artículos 40 y 41 de la LPI, que tratan sobre el comercio de retratos, bustos, meras fotografías y obras fotográficas de una persona. Las premisas generales de los precitados artículos son:

• Para usar la imagen de una persona en una creación protegible (foto, retrato, busto), el autor debe contar con la autorización de esta persona;
• Si el autor quiere explotar la obra –reproducirla, comunicarla, distribuirla, entre otras-, tiene también que contar la autorización de la persona captada.

En caso que la persona haya fallecido, se debe contar con la autorización de sus respectivos sucesores.

Por motivos culturales, didácticos y sobre todo, mirando al interés público, se puede hacer uso de la obra, todo esto, con fundamento en el libre acceso a la información y a la cultura que tienen todos los ciudadanos.

Por otra parte, también se permite que se capte y se use la imagen de las personas cuando se la haya obtenido durante un acontecimiento público, o por fines culturales o informativos, ya que sería irrealizable en la práctica si se toma una foto en un evento de gran magnitud como un concierto, se busque la autorización de todo el público que aparece en la toma.

De igual forma, los eventos que aglutinen el interés público también están exentos de esta autorización, es por esto que se posibilita que se puedan captar y usar sin problemas la imagen de los dirigentes políticos en sus eventos públicos oficiales, en sus discursos, lo cual está también amparado en el acceso a la información que tiene todo ciudadano.

Hasta aquí entonces, completamos las premisas generales expuestas de la siguiente forma:

• Para usar la imagen de una persona en una creación protegible (foto, retrato, busto), el autor debe contar con la autorización de esta persona;
• Si el autor quiere explotar la obra –reproducirla, comunicarla, distribuirla, entre otras-, tiene también que contar la autorización de la persona captada;
• La excepción a estas premisas vienen dadas sobre todo por el interés público, esto es, cuando el uso y exhibición de la imagen se realiza para fines culturales, científicos o de importancia social.

El uso comercial de la imagen de un tercero requiere entonces, por regla general, la autorización correspondiente. Por esto, para fines publicitarios es menester contar con todos los permisos respectivos, sobre todo, si se va a usar la imagen de alguna figura pública. La imagen de una persona abarca no solo la imagen en sí misma –valga la redundancia-, sino además el nombre y la voz, por lo que todos estos elementos deben ser tomados en cuenta en caso de quererlos incorporar a una obra.

El derecho de imagen prevalece sobre el de propiedad intelectual por cuanto el primero es considerado fundamental, individual y autónomo y al estar relacionado con el honor y la intimidad tiene una mayor jerarquía (Doctrina del Tribunal Constitucional español. Expuesta en la obra “La Tutela de la Obra Plástica en la Sociedad Tecnológica. Consideración especial del derecho a la propia imagen y de otros activos inmateriales.”, de los autores Rosa de Couto Gálvez, Alberto de Martín Muñoz, Reyes Corripido Gil-Delgado, Javier Gómez Lanz, editorial Trama, página 104. (2005)).
En estos tiempos es posible que la imagen de las personas sea utilizada en una variedad de obras y objetos, más allá de las tradicionales que se han citado en esta entrada. Es así que podemos encontrar incluso muñecos que reproducen la apariencia de cualquier individuo, muchas veces con una precisión asombrosa. La realidad nos hace pensar en situaciones muy llamativas como la que se ha dado en estos recientes días al difundirse en la prensa que  que una compañía china lanzó al mercado un muñeco con indumentaria nazi muy, muy parecido al futbolista alemán Bastian Schweinsteiger (espero haberlo escrito bien), campeón del mundo, quien presta sus servicios para el Manchester United –donde juega el compatriota Antonio Valencia- y, para ponerle más condimento al asunto, el muñeco tiene el nombre de Bastian. De parte del entorno del futbolista se ha reconocido el inicio de acciones legales en lo que se considera un claro detrimento a los derechos del jugador. El fabricante se ha defendido diciendo que cualquier parecido es casual, dado que creen con toda sinceridad que todos los alemanes se parecen y el nombre Bastian lo escogieron por ser de uso común en Alemania. Según parece, luego de todo el revuelo el muñeco no saldrá a la venta. (http://www.mundodeportivo.com/futbol/premier-league/20151022/202350619759/en-china-venden-un-muneco-nazi-clavado-a-schweisteiger.html).
Mención aparte sobre la captación de imágenes de personas merecen los conocidos “paparazzis” que viven de exclusivas fotografías de famosos (léase seguirlos cual sombra y tomar todas las fotos posibles). Sobre esto recomiendo leer el análisis de Borja Adsuara tuitero y bloguero de peso, conocido en la tuitósfera como @adsuara –quien la vez que lo llamé así en twitter como un sincero halago, pensó que me refería a su volumen corporal-, en el que se hace un recorrido por la Ley Orgánica de Protección de Datos de España y señala los siguientes lineamientos:
–          Para captar la imagen de cualquier persona se necesita su autorización;
–          Excepto en estos dos casos:
o   Que se trate de una persona con cargo público o que tenga profesión de notoriedad o proyección pública; y,
o   Que la imagen sea captada en un acto público o en un lugar abierto al público.

Señala Borja Adsuara que esta última excepción deja mucho espacio a interpretaciones y por esto, sirve como salvaguarda a los paparazzis para no descansar en su tarea más que conocida. (Si desean leer este análisis les dejo el link http://blogs.elconfidencial.com/tecnologia/menos-tecnologia-y-mas-pedagogia/2015-10-19/pueden-hacerme-una-foto-en-publico-y-colgarla-en-internet-sin-mi-permiso_1062873/)
En el análisis citado se hace mención al trato de la normativa española de la imagen como un dato de carácter personal. Esto me hace razonar una vez más en la necesidad que nuestro país cuente con su Ley de Protección de datos, ya que la realidad actual urge que se expida un mecanismo jurídico que regule esta área y por otra parte, como comentaba en una conversación jurídica con mi hermano Xavier (también bloguero de peso, con el nick @xaviercuadros en su identidad digital) da hasta vergüenza admitir que no tenemos norma sobre este particular.
Se coincide en que cuando la imagen de una persona se plasma de forma incidental, es decir, cuando no comprende el motivo principal de la respectiva creación, no es necesario obtener el permiso de esta persona. Un ejemplo emblemático es el de Paul Cole, quien apareció sin estar prevenido de la portada del disco Abbey Road de los Beatles, sin duda una de las imágenes más reproducidas de la cultura popular.
Como conclusión general: ante la duda sobre el alcance del derecho de imagen de una persona, buscar asesoría, sobre todo en las compañías publicitarias, de esta forma, como siempre digo (y alguna vez leí en el mundo 2.0) “Más vale prevenir que litigar”.

Muchas gracias por la visita.