El derecho de imagen también hace caminar a los difuntos entre los vivos.

Nos situamos en el festival de Coachella del año 2012. Se hacen presente en el escenario –ante miles de personas- los raperos Tupac Shakur, Dr. Dre y Snoop Dogg, interpretando, entre otras, la canción “2 of Amerikaz Most Wanted”. Más allá del evento artístico, debería llamarnos algo más que la atención que para esa fecha, el primero de los intérpretes mencionados había fallecido hace más de un lustro.

Para lograr esta “resurrección” temporal del artista se necesitó no solo el aporte técnico de la empresa Digital Domain, responsable de los efectos en películas como “The curious case of Benjamin Button”, sino además del permiso de la madre del fallecido cantante. El resultado: una puesta en escena impresionante, con ciertos momentos en que la imagen del “holograma” de Shakur parece “flotar” en el escenario, para un final en el que el cantante parece pulverizarse en polvo estelar/digital. Como comentario aparte, trascendió que el holograma en realidad no era tal en el estricto sentido, sino que se trató de un ingenioso uso de tecnología que data desde el siglo XIX, eso sí, la recreación de toda la actuación del artista se confirmó que fue 100% digital, es decir, no fue tomada de alguna grabación previa. (http://gizmodo.com/5902625/tupac-hologram-wasnt-a-hologram)

En el 2014, durante la respectiva edición de los Billboard Music Awards se dio la tan esperada y anunciada presentación del holograma de Michael Jackson –ya fallecido a esa fecha- interpretando la canción “Slave to the Rhythm”, la cual emocionó al público presente y a todos los que seguimos el evento tanto por interés musical como por curiosidad.

El mundo del cine también ha echado en mano de los efectos especiales para revivir a los actores. El primer caso que recuerdo haber conocido fue el de Brandon Lee –quien murió trágicamente por un accidente en el set de grabación- en la película “El cuervo”. Ejemplos más contemporáneos se dieron con Paul Walker en la que hasta hoy es la última entrega exhibida en cines de la serie “The Fast and The Furious” y, cómo no podía ser otra forma, los eternos Carrie Fisher y Peter Cushing en sus inolvidables interpretaciones de la princesa Leia y Moff Tarkin, en “Rogue One”, en su orden. Es válido señalar que la aparición de Carrie Fisher consistió en hacerla lucir más joven, puesto que a la fecha de la filmación de “Rogue One” no se verificaba su sentido deceso.

El derecho de imagen resulta entonces cada vez más relevante en el mundo jurídico. En otras ocasiones ya he comentado sobre el mismo en este blog (https://alfredocuadros.com/tag/derecho-de-imagen/),  por ello, es hasta cierto punto lamentable que no se haya aprovechado la oportunidad de incluir normativa específica y detallada en el llamado “Código Ingenios” (que insisto, es el nombre “marketero” del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación”).

En el referido código hay un par de artículos que tocan de manera superficial el derecho de imagen al tratar en lo principal sobre los retratos, bustos y fotografías de una persona. En resumen –espero hacer un análisis más profundo de estos artículos en otro momento-, los artículo 160 y 161 ibídem señalan que por regla general el retrato, busto, obra fotográfica o mera fotografía cuyo motivo principal consista en la apariencia de una determinada persona necesita la respectiva autorización, sea de la persona o su representante, para ser puesto en el comercio, salvo las excepciones puntuales que se señalan en los citados artículos.

Entonces, producto de estos usos ya se ha dado a conocer que los actores en Hollywood están incluyendo cláusulas que ponen límites para el uso postmortem de su apariencia y su imagen. Es por esto que en su momento se hicieron propuestas para que en el Código Ingenios se incluya una regulación específica (Sobre esto recomiendo este artículo de mi amigo y colega Flavio Arosemena http://www.arosemenaburbanoyasociados.com/articulo_el-derecho-de-imagen-en-ecuador.html ).

El caso de esta tecnología que permite a los muertos caminar entre los vivos es un ejemplo de la confluencia del derecho de imagen y de tecnología que está amparado bajo una patente de invención. Es interesante conocer que por el holograma del rey del pop (solo por si acaso aclaro que me refiero a Michael Jackson), se entabló una batalla judicial por el tema de patentes, ya que la empresa Hologram USA propiedad del billonario David Alki acudió a los tribunales para tratar de lograr una “injuction” , que es recurso legal en el que una persona le pide al juez que prohíba a otro a realizar determinado(s) acto(s) –algo así como una cautelar-, para evitar que se concrete la presentación del holograma en los premios Billboard. La solicitud fue rechazada, por lo que el espectáculo se dio conforme a lo previsto y anunciado.

En el reclamo se argumentaba que la empresa Pulse, que había sido la responsable técnica del holograma de Jackson, había usado la tecnología patentada cuyos titulares eran Hologram USA y Musion Has Hologram Ltd. El tema es que estas compañías adquirieron los derechos sobre la patente del holograma de la compañía Digital Domain –recordemos fue la encargada de recrear a Tupac Shakur- que había caído en quiebra forzosa y, según señalaron en su momento entablaron conversaciones para trabajar en la puesta en escena digital del cantante de pop. Sin embargo, fue la compañía  Pulse la que al final tomó las riendas del trabajo, detalle no menor puesto que el director de Pulse había ocupado en su momento un cargo importante en Digital Domain, dejando la puerta abierta a la interpretación por esto bien pudo haber conocido la tecnología patentada y hacer uso de ella sin autorización.

En fin, la batalla judicial duró algún tiempo más, en teoría se ha alcanzado un acuerdo –digo en teoría porque del proceso se han bifurcado otras acciones legales-, lo cierto es que los usos de la apariencia e imagen de personas fallecidas para crear otras obras ha abierto otra brecha en este mundo de la propiedad intelectual. (http://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/michael-jackson-hologram-dispute-is-876554)

Mientras tanto, en lo personal, seguiré disfrutando de Rogue One, aunque debo admitir que para mí tanto Tarkin como la joven Leia se veían un tanto irreales.

Gracias por la visita.

e Coachella del año 2012

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El derecho de imagen “for sale”

Desde los inicios del arte la figura humana ha sido fuente de inspiración para los artistas, por esto no es de extrañar que hayan sobrevivido al paso del tiempo –y eludido el olvido-, gran cantidad de pinturas, esculturas, fotografías que tienen como figura central la apariencia física de otros seres humanos.

En el caso de las creaciones mencionadas en párrafo anterior desde el punto de vista jurídico, confluyen el derecho de autor y el derecho de la persona que ha sido captada a través de la técnica o procedimiento respectivo. Por ello, es oportuno tener en cuenta que estos dos derechos pueden entrar en colisión y por tanto, debemos asegurarnos que contamos con la autorización respectiva no solo desde el punto de vista de la propiedad intelectual, sino también del derecho de imagen.

Nuestra Constitución de la República (CR) en el numeral 18 de su artículo 66, al desarrollar los llamados “derechos de libertad”, consagra que se reconocerá y garantizará a toda persona el derecho al honor y al buen nombre y que la ley protegerá la imagen y la voz de la persona, vinculando de esta forma estas últimas a la honra y dignidad del ser humano. A pesar de esta disposición de la CR para que se expida una norma legal que tutele estos derechos, hasta la fecha no tenemos un cuerpo legal específico, teniendo en cuenta que para encontrar disposición en este sentido debemos remitirnos a la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), que antedata por casi una década a nuestra CR.

Así las cosas, tenemos los artículos 40 y 41 de la LPI, que tratan sobre el comercio de retratos, bustos, meras fotografías y obras fotográficas de una persona. Las premisas generales de los precitados artículos son:

  • Para usar la imagen de una persona en una creación protegible (foto, retrato, busto), el autor debe contar con la autorización de esta persona;
  • Si el autor quiere explotar la obra –reproducirla, comunicarla, distribuirla, entre otras-, tiene también que contar la autorización de la persona captada.

En caso que la persona haya fallecido, se debe contar con la autorización de sus respectivos sucesores.

Por motivos culturales, didácticos y sobre todo, mirando al interés público, se puede hacer uso de la obra, todo esto, con fundamento en el libre acceso a la información y a la cultura que tienen todos los ciudadanos.

Por otra parte, también se permite que se capte y se use la imagen de las personas cuando se la haya obtenido durante un acontecimiento público, o por fines culturales o informativos, ya que sería irrealizable en la práctica si se toma una foto en un evento de gran magnitud como un concierto, se busque la autorización de todo el público que aparece en la toma.

De igual forma, los eventos que aglutinen el interés público también están exentos de esta autorización, es por esto que se posibilita que se puedan captar y usar sin problemas la imagen de los dirigentes políticos en sus eventos públicos oficiales, en sus discursos, lo cual está también amparado en el acceso a la información que tiene todo ciudadano.

Hasta aquí entonces, completamos las premisas generales expuestas de la siguiente forma:

  • Para usar la imagen de una persona en una creación protegible (foto, retrato, busto), el autor debe contar con la autorización de esta persona;
  • Si el autor quiere explotar la obra –reproducirla, comunicarla, distribuirla, entre otras-, tiene también que contar la autorización de la persona captada;
  • La excepción a estas premisas vienen dadas sobre todo por el interés público, esto es, cuando el uso y exhibición de la imagen se realiza para fines culturales, científicos o de importancia social.

El uso comercial de la imagen de un tercero requiere entonces, por regla general, la autorización correspondiente. Por esto, para fines publicitarios es menester contar con todos los permisos respectivos, sobre todo, si se va a usar la imagen de alguna figura pública. La imagen de una persona abarca no solo la imagen en sí misma –valga la redundancia-, sino además el nombre y la voz, por lo que todos estos elementos deben ser tomados en cuenta en caso de quererlos incorporar a una obra.

El derecho de imagen prevalece sobre el de propiedad intelectual por cuanto el primero es considerado fundamental, individual y autónomo y al estar relacionado con el honor y la intimidad tiene una mayor jerarquía (Doctrina del Tribunal Constitucional español. Expuesta en la obra “La Tutela de la Obra Plástica en la Sociedad Tecnológica. Consideración especial del derecho a la propia imagen y de otros activos inmateriales.”, de los autores Rosa de Couto Gálvez, Alberto de Martín Muñoz, Reyes Corripido Gil-Delgado, Javier Gómez Lanz, editorial Trama, página 104. (2005)).
En estos tiempos es posible que la imagen de las personas sea utilizada en una variedad de obras y objetos, más allá de las tradicionales que se han citado en esta entrada. Es así que podemos encontrar incluso muñecos que reproducen la apariencia de cualquier individuo, muchas veces con una precisión asombrosa. La realidad nos hace pensar en situaciones muy llamativas como la que se ha dado en estos recientes días al difundirse en la prensa que  que una compañía china lanzó al mercado un muñeco con indumentaria nazi muy, muy parecido al futbolista alemán Bastian Schweinsteiger (espero haberlo escrito bien), campeón del mundo, quien presta sus servicios para el Manchester United –donde juega el compatriota Antonio Valencia- y, para ponerle más condimento al asunto, el muñeco tiene el nombre de Bastian. De parte del entorno del futbolista se ha reconocido el inicio de acciones legales en lo que se considera un claro detrimento a los derechos del jugador. El fabricante se ha defendido diciendo que cualquier parecido es casual, dado que creen con toda sinceridad que todos los alemanes se parecen y el nombre Bastian lo escogieron por ser de uso común en Alemania. Según parece, luego de todo el revuelo el muñeco no saldrá a la venta. (http://www.mundodeportivo.com/futbol/premier-league/20151022/202350619759/en-china-venden-un-muneco-nazi-clavado-a-schweisteiger.html).
Mención aparte sobre la captación de imágenes de personas merecen los conocidos “paparazzis” que viven de exclusivas fotografías de famosos (léase seguirlos cual sombra y tomar todas las fotos posibles). Sobre esto recomiendo leer el análisis de Borja Adsuara tuitero y bloguero de peso, conocido en la tuitósfera como @adsuara –quien la vez que lo llamé así en twitter como un sincero halago, pensó que me refería a su volumen corporal-, en el que se hace un recorrido por la Ley Orgánica de Protección de Datos de España y señala los siguientes lineamientos:
–          Para captar la imagen de cualquier persona se necesita su autorización;
–          Excepto en estos dos casos:
o   Que se trate de una persona con cargo público o que tenga profesión de notoriedad o proyección pública; y,
o   Que la imagen sea captada en un acto público o en un lugar abierto al público.

Señala Borja Adsuara que esta última excepción deja mucho espacio a interpretaciones y por esto, sirve como salvaguarda a los paparazzis para no descansar en su tarea más que conocida. (Si desean leer este análisis les dejo el link http://blogs.elconfidencial.com/tecnologia/menos-tecnologia-y-mas-pedagogia/2015-10-19/pueden-hacerme-una-foto-en-publico-y-colgarla-en-internet-sin-mi-permiso_1062873/)
En el análisis citado se hace mención al trato de la normativa española de la imagen como un dato de carácter personal. Esto me hace razonar una vez más en la necesidad que nuestro país cuente con su Ley de Protección de datos, ya que la realidad actual urge que se expida un mecanismo jurídico que regule esta área y por otra parte, como comentaba en una conversación jurídica con mi hermano Xavier (también bloguero de peso, con el nick @xaviercuadros en su identidad digital) da hasta vergüenza admitir que no tenemos norma sobre este particular.
Se coincide en que cuando la imagen de una persona se plasma de forma incidental, es decir, cuando no comprende el motivo principal de la respectiva creación, no es necesario obtener el permiso de esta persona. Un ejemplo emblemático es el de Paul Cole, quien apareció sin estar prevenido de la portada del disco Abbey Road de los Beatles, sin duda una de las imágenes más reproducidas de la cultura popular.
Como conclusión general: ante la duda sobre el alcance del derecho de imagen de una persona, buscar asesoría, sobre todo en las compañías publicitarias, de esta forma, como siempre digo (y alguna vez leí en el mundo 2.0) “Más vale prevenir que litigar”.

Muchas gracias por la visita.

¿El humor como límite al Derecho de Autor?

Cristiano Ronaldo gana su tercer Balón de Oro, Nicolás Sarkozy se hace presente en la marcha de solidaridad con responsables de la publicación Charlie Hebdo, la rana René aparece en un sinnúmero de circunstancias (para que luego se le pase todo, incluido el bus). Cualquier situación es propicia para la creación y proliferación de los memes que inundan las redes sociales y que se mulitiplican en cuestión de minutos, al poco tiempo de haberse suscitado el acto que los inspira.

Como estudioso de la propiedad intelectual más temprano que tarde me iba a preguntar sobre los componentes de cada uno de estos memes, para ver hasta qué punto se podría reclamar protección legal sobre alguno y a su vez, reflexionar si sería necesario o no solicitar autorización a diversos titulares para la creación de los mismos.

Es claramente apreciable la gran carga de creatividad –y hasta originalidad- que tiene la gran mayoría de los memes que nos encontramos casi a diario, por lo que no es descabellado señalar que pueden ser considerados obras, después de todo reúnen todos los requisitos para ser considerados como tales. Empero, la mayor parte de los mismos ni siquiera suelen mencionar quién ha sido su creador y, su difusión en el terreno virtual del ciberespacio no están condicionados a una cesión expresa de la facultad de puesta a disposición por parte de los respectivos creadores.

Muchas son las fuentes de las que se nutren estos memes: fotografías, obras fotográficas, obras de arte, letras de canciones, capturas de películas cinematográficas, personajes de cómics, por citar algunos. En internet es muy fácil encontrar páginas y aplicaciones que facilitan sus creaciones. El asunto es que gran porcentaje de estos memes usan creaciones protegibles y además otro tipo de ingredientes como derechos de imagen de personajes famosos y no famosos, es decir son creaciones realizadas con base a creaciones previas. 

La regla general es que para poder utilizar contenidos protegibles (insisto: fotografías, obras fotográficas y demás) para crear otras obras se debe obtener el permiso previo de los correspondientes titulares; empero, la realización y sobre todo la difusión de estos memes al parecer gozan del beneficio de la tolerancia y aceptación de propios y extraños, 

Aunque algunos memes pueden ser considerados de manera directa como parodias de obras previas (figura ya analizada por este servidor en otra entradas https://alfredocuadros.com/2014/09/14/parodiando/), otros no se ajustan estrictamente a este concepto conforme a los elementos que la norma delimita. La parodia es un límite muy curioso en el Derecho de Autor, puesto que en el fondo no es otra cosa que una transformación de la obra con un fin burlesco, por lo que cabe hacer la reflexión que cuando queremos hacer una transformación “seria” de la obra -adaptación, traducción, actualización- debemos contar con el permiso de los titulares, en cambio para la parodia no necesitamos obtenerlo. A pesar de esto, en la entrada referida también comentaba sobre la flexibilidad de la parodia, dado que en Europa se negó la protección de este límite a una caricatura con claros tintes racistas. 

En el caso de la parodia el fin comercial no parece ser un obstáculo, en otras palabras, la parodia de obra preexistente bien puede ser utilizada para obtener rédito económico, lo cual quizás marca una distancia con la mayor parte de estos memes: muchos no tienen -al menos como fin inmediato- un ánimo comercial, y surgen de la espontaneidad del público que gravita en las redes sociales para mofarse de un determinado suceso.

Entonces, una conclusión preliminar a la que puedo llegar es que el humor puede considerarse un límite para usar creaciones y prestaciones previas para crear estos memes sin necesidad de requerir por el permiso. Esta libertad de creación también entraría en doble vía, ya que la persona que materializó el meme debe estar consciente que una vez que lo “libera” en las redes sociales, el mismo podrá fácilmente dar la vuelta al mundo sin que haya cedido -al menos de forma expresa- un derecho de puesta a disposición al público.

Otro requisito con el tema de los memes parece ser el de buscar un neto e indiscutido fin humorísitico y burlesco, puesto que si por poner el caso, la imagen de una persona que haya sido tomada para hacer un sinnúmero de memes es empleada en la publicidad de determinado producto, se debe obtener los derechos de manera previa, No olvidemos que hace pocos días se dio a conocer la historia del protagonista del famoso “Bad luck Brian”, quien -como se conoció- ha percibido hasta $20.000 por el uso de su imagen, vean:  http://www.elnuevodia.com/conocelahistoriadetrasdelmemebadluckbrian-1926512.html.

Por estos breves razonamientos no sería aventurado decir que el humor usado de la forma en que se canaliza para la creación de los memes (cuya fiebre parece no terminará pronto) puede actuar como límite para el uso de los elementos que para otros fines deberían estar condicionados a la respectiva autorización. Otra idea que me deja esto es que el internet y las redes sociales influyen en muchas áreas del derecho, los cambios son rápidos y más nos vale proponer y buscar soluciones para que con el pretexto de protección por propiedad intelectual se ponga freno a la creatividad, aquí como siempres invoco el famoso equilibrio entre intereses públicos y privados.

Gracias por la visita.

EL DEPORTE Y LOS DERECHOS DE IMAGEN

En junio de 2013 Mario Gotze fue presentado de manera oficial en el Bayern de Munich y posó para las cámaras sosteniendo la camiseta de su (entonces) nuevo equipo. Lo curioso de este acontecimiento fue que otro detalle trascendió la noticia de la incorporación en sí misma: el jugador llevaba puesta una camiseta con el logotipo y nombre de la marca Nike.

Como sabrán los aficionados del fútbol -entre los que me cuento, el Bayer de Munich tiene una relación de larga data con Adidas, el rival acérrimo de la marca del visto. Adidas incluso es parcialmente dueña del club alemán, y esta osadía de Gotze le costó una multa de más de 10.000 euros.

Los problemas surgen cuando el equipo está auspiciado por una marca y el jugador es la imagen de otra, lo cual acarrea ramificaciones que de ninguna forma acaban solo en lo jurídico, sino hasta en situaciones mucho más comunes como la publicidad que apreciamos en televisión, centros comerciales, redes sociales, internet y demás.

Antes de empezar el mundial veíamos que Nike lanzó un comercial con todas sus estrellas, en los cuales notábamos que unos jugadores aparecían con la camiseta de su selección mientras que otros con las camisetas de sus clubes, todo esto, para calzar con la exclusividad que persigue el titular de la marca al contratar a determinada personalidad para que aporte con su imagen.

Al derecho marcario podemos agradecerle el haber juntado a quienes sean talvez los dos mejores jugadores de nuestros tiempos actuales: Cristiano Ronaldo y Messi -o si lo prefieren Messi y Cristiano Ronaldo-, ya que en las propagandas auspiciadas por Samsung se pudo unir en solo “equipo”, (aunque ficticio, equipo a fin y al cabo), a estas dos grandes estrellas cuyo valor trasciende el ámbito deportivo.

Y es que esto no es poca cosa al darnos cuenta la inmensa cantidad de dinero que pagan las marcas para hacerse de los derechos de imagen de las figuras deportivas, y por esto además son muy celosos cuando detectan un uso no autorizado de sus “activos”.

En el ámbito local podemos recordar el caso del enojo del presidente de la FEF, expresado en medios de comunicación, al dar a conocer que Enner Valencia había viajado al país unos días a media semana para grabar un comercial de una bebida diferente a la que auspicia a la selección, o el caso en que se condenó en sentencia a una operadora de telefonía móvil por el uso indebido de la imagen de Édison Méndez.

La propiedad intelectual también juega al fútbol y no solo con las marcas, también a través de las invenciones protegidas a través de las patentes, tal cual quedó evidenciado en el último mundial disputado. Para consultar esto, les dejo este link cuya lectura recomiendo http://www.madrimasd.org/blogs/patentesymarcas/2014/el-futbol-y-la-propiedad-industrial/.

Así que como siempre, mucho cuidado a la hora de buscar la forma de promocionar el producto o servicio, no vaya a ser que los a veces escurridizos derechos de imagen jueguen una mala, y cara, pasada.