Entre las novedades del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación (en adelante Código Ingenios), se encuentra la primera reforma al novel Código Orgánico General de Procesos (COGEP), el tiene menos de un año de vigencia a la fecha.

En efecto, la Disposición  Transitoria Décima Primera del Código Ingenios señala:

“Décima Primera.- Refórmese en el Código Orgánico General de Procesos, lo siguiente:
11.1.-Agréguese a continuación del artículo 133 el siguiente artículo innumerado:

“Artículo (…).- Providencias preventivas en materia de propiedad intelectual.- Con el fin de evitar que se produzca o continúe la infracción sobre derechos de propiedad intelectual, o de evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales, inclusive las mercancías importadas, o bien para preservar las pruebas pertinentes relacionadas con la presunta infracción, el juez de lo civil a petición de parte y previo informe favorable de la autoridad competente en materia de Propiedad Intelectual, podrá disponer la adopción de las siguientes providencias preventivas:

a) Cese inmediato de la actividad que constituya la presunta infracción, que comprenderá:

1. La suspensión de la actividad infractora o la prohibición al infractor de reanudarla, o ambas;
2. La clausura provisional del local o establecimiento, que se expedirá necesariamente cuando las mercancías infractoras o ejemplares ilícitos constituyan parte sustancial del comercio habitual del infractor;
3. El retiro del comercio de las mercancías, ejemplares ilícitos u objetos infractores y su depósito judicial.

b) La suspensión de la actividad de utilización, explotación, venta, oferta en venta, importación o exportación, reproducción, puesta a disposición, comunicación o distribución, según proceda; y,
c) El secuestro o la retención; el mismo que podrá ordenarse sobre bienes que aseguren el pago de la indemnización, sobre los productos o mercancías que violen derechos de propiedad intelectual, así como sobre los equipos, aparatos y medios utilizados para cometer la infracción y sobre los ejemplares originales que hayan servido para la reproducción o comunicación.
La demanda principal para este tipo de acciones, se iniciarán ante el juez Civil competente mediante procedimiento sumario, de acuerdo a las disposiciones de este Código.»

Esta reforma implica las siguientes circunstancias:

• El Título III del Libro II del COGEP trata respecto de las providencias preventivas, lo que abarca desde los artículos 124 hasta el 133.
• El Código Ingenios agrega un artículo innumerado luego del 133.
• Según el COGEP las providencias preventivas son el (1) secuestro, (2) retención –ambos de la cosa que se litiga o se va a litigar o los bienes que aseguren el crédito, (3) prohibición de enajenar de bienes; y, (4) arraigo.
• Las señaladas serían providencias preventivas “generales” para materias no específicas cuando el reclamo deba sustanciarse por cualquiera de las vías que establece el COGEP.
• Cuando se quiera plantear una providencia preventiva en algún litigio que verse sobre derechos de propiedad intelectual, existen medidas específicas y diversas, que amplían el espectro de posibilidades, tal como lo señala la transcrita Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Ingenios. (Para efectos de esta entrada, me referiré a las providencias preventivas del COGEP como “generales” y las del Código Ingenios como “específicas”).
• En lo que no se ha contemplado en las medidas “específicas”, se deben seguir para las providencias preventivas en materia de propiedad intelectual las reglas procesales del COGEP, entre estas, por citar un caso, la caducidad de las mismas cuando no se presente dentro del término quince días de ordenadas o de que se hizo exigible la obligación.
• Las providencias preventivas “específicas” –al igual que las “generales”- deben ser practicadas por pedido de parte interesada.
• Las providencias preventivas “específicas” deben contar con un “previo informe favorable de la autoridad competente en materia de Propiedad Intelectual”.

Este último punto es el que quiero tocar con mayor amplitud en este artículo, en otras palabras, a modo de pregunta: ¿cuál es el alcance de este “informe favorable”?

La duda surgió al leer con detenimiento el Código Ingenios –investigándolo para plantear ciertas peticiones- y de inmediato despertó mi curiosidad, avivada por conversaciones e intercambio de criterios con colegas que respeto muchísimo como lo son Marina Blum, Flavio Arosemena y Vicente Servigón.

Como casi toda norma novedosa, la interpretación y puesta en práctica de su normativa trae ciertas dificultades y el Código Ingenio no es ninguna excepción a esto. A pesar de lo dicho, me aventuro a exponer una postura y señalar los motivos para la misma.

Me parece más provechoso hacerlo en formato de preguntas y respuestas:

¿El informe previo que se refiere la Disposición Transitoria Décima Primera del Código Ingenios debería obtenerse vía tutela administrativa?

Considero que esta vía no es la adecuada para este propósito, tanto por motivos prácticos como jurídicos.

Debemos recordar los dos requisitos de las providencias preventivas: la apariencia del buen derecho y el peligro de la demora (recogidos en el artículo 125 del COGEP). Estos requisitos son indispensables para la adopción de toda medida cautelar.

Para esta contestación me centraré en el peligro de la demora. Es evidente que para llegar a solicitar la práctica de una providencia preventiva es porque se necesita acceder a un determinado objeto –como bienes del deudor que pueden desaparecerse u ocultarse-, por lo que se necesita la actuación rápida del órgano judicial correspondiente, mediante un procedimiento expedito. Por ello, obligar a que el solicitante pase por toda una tutela administrativa previa, no sería pertinente ni en lo jurídico ni en lo práctico, porque cuando ya se tenga una decisión en firme, que puede tardar años, no tendría sentido la adopción de la providencia preventiva. No es plausible que se obligue al interesado litigar por años en sede administrativa para que al final de todo recién se le conceda una decisión que apenas lo legitimaría para pedir una providencia preventiva ante el juez competente.

Por otra parte, la vía administrativa tiene sus propias medidas cautelares, tal cual se señalan en el Art. 565 del Código Ingenios.

Por último, entender que este informe favorable debería instrumentarse mediante una decisión de tutela administrativa sería atentar contra la autonomía e independencia de la función judicial, dado que la resolución administrativa sería condicionante para el juez respectivo, lo cual no es sostenible bajo ningún punto de vista.

Por ello, descarto que este informe se deba conseguir a través del trámite de una tutela administrativa.

¿El Código Ingenios nos da alguna otra pauta para determinar que este informe no se deba obtener vía tutela?

La respuesta a esto parece estar en el Art. 548 ibídem. Esta norma indica que el juez “requerirá a la autoridad nacional competente en materia de derechos intelectuales, la información respecto a la existencia, validez o reconocimiento nacional de los derechos de propiedad intelectual del actor o del accionado para formar su criterio al dictar providencias preventivas o dictar sentencia”.

Entonces, este artículo bien puede ser concordado con la Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Ingenios, por lo que este informe favorable no sería una resolución definitiva, sino una información –de ahí que la Disposición hable de “informe”- que deje claro que el derecho alegado exista, sea válido y/o esté reconocido en el país. Tómese en cuenta que el citado artículo habla expresamente sobre providencias preventivas.

En consecuencia, no hay que buscar una resolución de tutela administrativa, sino un informe sobre las circunstancias anotadas, por poner ejemplos:

• Si se habla de existencia, que se deje constancia que en el país existe un derecho de paternidad sobre las obras en favor de su autor, aunque la misma no se encuentre inscrita.
• Si se habla de validez, que el informe señale que el derecho marcario invocado se encuentra vigente.
• Si se quiere hablar de reconocimiento en el país, si se trata de una obra extranjera vulnerada en territorio ecuatoriano, que la autoridad explique que se aplica el principio de trato nacional de las obras, en virtud del Convenio de Berna y demás normas aplicables.

¿Qué otro motivo hay para sostener que el juez debe requerir un informe mas no una resolución?

Recordemos ahora el primer requisito señalado para la adopción de providencias preventivas y medidas cautelares: la apariencia del buen derecho, que está señalado en el artículo 125.1 del COGEP, que habla acerca de la “existencia del crédito”.  Es decir, el hecho que el juez apruebe y conceda una providencia preventiva no significa que se le está dando la razón al peticionario respecto de la acción principal.

Por ello, en analogía, no haría falta una resolución en firme para poder acudir al juez y solicitarle que disponga la práctica de alguna providencia preventiva, porque esto condicionaría la decisión del juez sobre lo principal y esto no es lo que persigue este tipo de procedimientos. Por esto se habla de “la apariencia del buen derecho”, es decir, al juez en este punto le basta tan solo que parezca que al peticionario  le asiste el derecho para deducir su acción, no quiere decir de ninguna manera que se le va a dar la razón sobre el litigio central.

El informe favorable en los términos que se señalan en el artículo 548 del Código Ingenios estaría inmerso sin mayor problema en el requisito de la apariencia del buen derecho.

¿Cuál sería el mecanismo concreto para solicitar este informe favorable?

Sería espectacular que se expida a la brevedad posible un reglamento al Código Ingenios que contemple este mecanismo concreto. Por ahora, considero que se debería hacer un pedido directo a la autoridad competente (por ahora el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual) que se delimite para el caso concreto.

Por ahora tocará esperar y ver la respuesta por parte de los abogados, los jueces y la autoridad administrativa.

Gracias por la visita.