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¿Prueba nueva en segunda instancia? Puedes hacerlo con el COGEP.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

Una de las novedades que se introdujeron en el aún novel Código Orgánico General de Procesos (COGEP) es la posibilidad de presentar nuevas pruebas en segunda instancia, para lo cual debo traer a colación y recordar que bajo el amparo del Código de Procedimiento Civil (CPC), solo se podía solicitar prueba nueva en segunda instancia los juicios ordinarios (todo esto sin perjuicio de la facultad que tenían los jueces según el CPC de disponer de oficio la práctica de pruebas, con excepción de testimonios, en cualquier estado de la causa).

El tema de la prueba nueva se encuentra previsto en el trámite del recurso de apelación, el cual cabe respecto de las sentencias y los autos interlocutorios dictados dentro de primera instancia así como contra las providencias con respecto a las cuales la ley conceda expresamente este recurso –Art. 256 COGEP-.

En concreto, considero oportuno transcribir el contenido del artículo 258 del COGEP:

“Art. 258.- Procedimiento. Con la fundamentación se notificará a la contraparte para que la conteste en el término de diez días. En materia de niñez y adolescencia el término para contestar será de cinco días.

Tanto en la fundamentación como en la contestación, las partes anunciarán la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de acreditar hechos nuevos.

También podrá solicitarse en las correspondientes fundamentación o contestación la práctica de prueba que, versando sobre los mismos hechos, sólo haya sido posible obtenerla con posterioridad a la sentencia.

La apelación y la adhesión no fundamentada serán rechazadas de plano, teniéndose por no deducido el recurso.”.

A pesar de que la proposición y fundamentación del recurso de apelación –y además la adhesión- son temas muy interesantes, para efectos del tópico propuesto en esta entrada me centraré en el tema de la prueba.

Lo primero que hay que tener en consideración es que en segunda instancia si bien es cierto tenemos una nueva oportunidad para solicitar y practicar distintas pruebas a las realizadas en la instancia previa, esto no quiere decir de ninguna forma que a las partes les asiste una facultad indiscriminada para solicitar cualquier acto de prueba.

La solicitud de nueva prueba debe ser interpuesta al momento de fundamentar la apelación, esto es, en el término de diez días, precisando que este término se acorta a la mitad en juicios que tratan sobre niñez y adolescencia; y, si se está contestando la apelación, los términos son los mismos. No está de más señalar que ahora las apelaciones, así como la adhesión, tienen que ser planteadas en la respectiva audiencia de forma verbal (a muchos colegas se les ha pasado esto), por lo que, una vez notificada por escrito la sentencia con la debida motivación, dentro de los términos anotados se debe presentar el respectivo escrito ante el mismo juez fundamentando los puntos por los cuales se interpuso la apelación, caso contrario, se considerará que el recurso nunca fue interpuesto.

Ahora bien, para requerir una nueva prueba en el escrito de fundamentación del recurso de apelación y/o en el de contestación a la misma, debemos tener en cuenta si queremos probar nuevos hechos o no. Por ello, planteo el siguiente ejercicio:

¿Deseo probar nuevos hechos que no formaron parte de la litis en primera instancia?

Si la respuesta es positiva: Se puede anunciar nueva prueba. Ejemplo: (Este caso es un criterio personalísimo). Si en la audiencia única en procedimiento sumario, una parte ha negado de la autoría de la firma y rúbrica de un documento, sin que lo haya especificado en sus escritos previos. En este caso hipotético, la parte que solicitó la diligencia no pudo haberlo conocido sino hasta el mismo momento del reconocimiento, por lo que al existir un nuevo hecho –que sería la negativa de la firma-, se puede solicitar el pertinente peritaje como prueba en segunda instancia.

Si la respuesta es negativa: Estamos hablando entonces de los mismos hechos, por lo que aquí se puede anunciar prueba nueva, únicamente cuando no haya sido factible obtener la prueba antes de la sentencia que se impugna. Ejemplo: Que se haya solicitado una certificación a una institución pública para probar una circunstancia que se menciona en la demanda. Resulta que la certificación recién nos la entregan dos días después de practicada la audiencia y por ende, de dictada la sentencia. En este caso, podemos anunciar y acompañar la prueba nueva.

En ambos casos, quien formula el pedido de nueva prueba debe fundamentarlo ante el juez para que sea evaluado por el tribunal ad-quem.

Como conclusión también se puede señalar que no cabe presentar en el trámite de apelación prueba nueva que trate sobre los mismos hechos materia de debate en primera instancia, que sí pudieron o debieron ser obtenidos con anterioridad. Ejemplo: Si un demandante en un juicio de trabajo –que se sustancia en procedimiento sumario- desea probar todos los depósitos que le realizó vía transferencia su exempleador a su cuenta bancaria, debió solicitarlo antes de plantear la acción y acompañar el documento respectivo a la demanda (143.5 y 159 del COGEP). Podríamos aplicar una suerte de aforismo ad-hoc: “Si la prueba de entrada puedes ya recabar, en la misma demanda la debes acompañar”.

Entonces, visto desde otro punto de vista, se pueden impugnar las solicitudes de prueba nueva que la contraparte ha realizado ya sea (1) por no tratarse de hechos nuevos; y/o (2) por cuanto la prueba bien pudo haberse solicitado y practicado en primera instancia.

Para hacer una enumeración de los puntos más importantes, se pueden mencionar los siguientes:

  • El momento para anunciar prueba en segunda instancia es en los escritos mediante los cuales se fundamenta la apelación o, la contestación a la apelación.
  • La solicitud de nueva prueba deberá atenerse a los lineamientos de lo que se dispone en el segundo y tercer párrafo del artículo 258 del COGEP.
  • No se puede pedir prueba en segunda instancia que verse sobre hechos que se conocían desde el inicio, o, en base a pruebas que bien pudo haber sido obtenida antes de dictarse sentencia.
  • Los jueces pueden rechazar la práctica de la prueba nueva.

Hay que tener en cuenta además que el artículo 169 del COGEP otorga a los jueces la facultad de ordenar por su propia iniciativa, la práctica de pruebas, aunque esto tiene carácter excepcional, debiendo dejar constancia de las razones por las cuales el juzgador adoptó la decisión.

Espero este artículo sea de ayuda a los colegas.

Gracias por la visita.

Consejos (extraídos de la práctica) para audiencias. Segunda parte.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría ,

En tono con mi post anterior (https://alfredocuadros.com/2016/03/23/consejos-extraidos-de-la-practica-para-audiencias/) , ahora trataré ciertos tips para tomar en cuenta para aplicarlos tanto antes como después de una audiencia.

Eran las ocho de la mañana en punto de un día que no recuerdo. Ante la Sala de lo Penal comparecimos tres colegas por una audiencia convocada en un proceso de acción constitucional. Uno acudía en representación de la institución pública demandada, otro por la Procuraduría y quien escribe estas líneas por la parte actora. La primera intervención estuvo a cargo del colega defensor de la institución pública, la cual decepcionó a toda la sala, el motivo: se dedicó solo a leer sus cinco carillas, sin realizar ninguna pausa y sin siquiera levantar la cabeza para dirigirse a los jueces, quienes miraban su teléfono, consultaban su reloj y parecían pensar en cualquier otra cosa.

Lo narrado (ocurrido en la vida real), constituye para mí uno de los peores errores que se puede hacer durante una audiencia, esto es, dedicarse solo a leer sin mayor pretensión. Comprendo que hay ciertas ocasiones y casos extremos en los que no tenemos opción –alguien te pide a última hora de favor ir a una diligencia y nos entregan una hoja con la intervención transcrita-, por lo que si ya no tenemos opciones recomiendo tratar de leer el texto completo al menos una vez y durante la audiencia, leerlo con las pausas y entonación debidas.

Una vez más, sin pretender pasar como erudito en estos temas, mis recomendaciones para actuar durante una audiencia son las siguientes:

– Acudir con la debida anticipación y tomar puesto lo más pronto posible, así estés solitario. Esto servirá para que te vayas adaptando al lugar y ayudará a que te sientas más cómodo.

–          Apagar o poner en silencio el celular (y cualquier otro aparato que pueda sonar) antes de que se instale la audiencia. Créanme, una de las peores impresiones es empezar a disertar nuestro tan trabajado alegato y que de repente empiece a sonar nuestro celular. Esto va a hacer que nos ganemos… un llamado de atención y quizás perdamos la buena disposición de los jueces.

– Salvo que el espacio sea limitado, siempre realiza tu intervención de pie. 

– Ser conciso no es lo mismo que ser breve. De nada sirve hacer una exposición que no dure mucho tiempo si igual no ayuda a los jueces a ver mejor las cosas desde nuestra perspectiva. Por ello, es mejor ir al punto, directo y claro; en la práctica he podido darme cuenta que cuando anuncias al inicio que serás concreto, casi en todos los casos los jueces asienten y prestan mayor atención a la exposición. Aquí debemos luchar contra ese afán que tenemos los abogados de querer mostrarnos y evidenciar nuestros vastos conocimientos sobre un tema particular y queremos hasta remontarnos siglos atrás en la historia del derecho para lucir nuestros conocimientos (ten en mente que no estás impartiendo una clase). Recuerdo en una diligencia importante por un litigio importante de derecho de autor, la abogada de la contraparte empezó a hablar de la historia de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), lo cual, dicho sea de paso, motivó a que inmediatamente las autoridades empiecen a revisar su celular.

– Poner ejemplos para explicar el caso, esto ayuda mucho, cuidándonos de no caer en exposiciones muy informales.

– Anotar los puntos principales de la exposición del abogado de la otra parte. En caso que nos toque exponer a continuación, podemos acudir a nuestros apuntes para rebatir alguna idea que ha expuesto nuestro contendor jurídico de turno.

– Si tienes que hacer notar un incidente (por decir: quieres impugnar por cuestiones constitucionales un documento presentado por la contraparte en la exposición previa), lo más óptimo es hacerlo al inicio de nuestra intervención y hacerlo notar de entrada y si es posible, tratar que los jueces se pronuncien en ese momento sobre el incidente.

– De igual forma, si es necesario hacer referencia a algo antes de lo fundamental de la exposición es mejor hacerlo sin rodeos. Ejemplo: si quieres referirte a información que por una u otra razón no ha sido incorporada al expediente, hay que hacerlo notar de entrada, con algo así como “Señores Jueces, antes de tocar los puntos centrales quiero hacer notar que la institución XXXXXX no ha remitido aún su respuesta al oficio enviado de manera oportuna. Por la importancia que reviste este documento para esta causa, solicito no se emita resolución mientras esté pendiente esta respuesta. Dicho esto, pasaré a realizar la exposición de mis argumentos centrales…”

– Es mejor no leer artículos, jurisprudencia, doctrina, a menos que sea vital para el momento. Si debes hacer uso de la lectura, es mejor anunciar a la sala que lo vas a hacer (ya sabes, algo así como “me permito leer en este momento la jurisprudencia tal.. sobre esto). De más está decir que lo que vayas a leer debe estar ya señalado y separado para que no pierdas tiempo entre tu exposición y generando los tan temidos silencios incómodos. Sobre todo, que la lectura sea puntual y breve.

– No caer en las provocaciones. Por este tipo de cosas a los abogados nos dan mala fama. Es que hay que reconocer que hay colegas que son expertos para hacer uso de todo tipo de maniobras para hacer perder la compostura, ya sea interrumpiendo, poniendo caras extrañas, hablando con su cliente con un tono de voz que te desconcentra. Recordar –aunque sea de las cosas más difíciles- en que hay que guardar la calma para no desviarnos de nuestro objetivo.

– Y hablando de guardar la calma, hay veces que tenemos que hacer esfuerzos ante ciertos jueces (que por suerte son la excepción) que no tienen ninguna buena predisposición para nosotros. Ante esto, una vez más, guardar la calma.

– Estar siempre atento durante la diligencia. Tratar en la medida de lo posible olvidarse de todo lo demás, olvidarnos que existe Twitter, Facebook o el grupo de chat en el que te pasan enviando videos y grabaciones graciosas, puede ser que se nos pase algún importante detalle.

– Saber improvisar cuando es necesario. Ya sé que antes dije que debíamos ensayar la intervención; empero, hay veces que debemos adaptarnos al momento y adoptar nueva estrategia, o cambiar el orden de la exposición, todo lo cual lograremos al saber que estamos preparados y conocemos el caso.

– Como conclusión, tratar de hacer un cierre con un resumen de los puntos más importantes.

También luego de la audiencia hay ciertas cosas que se pueden hacer para redondear una mejor tarea:

  • Tratar de autoevaluar tu intervención, si alguien te acompañó le puedes consultar qué tal estuviste y que te haga una crítica constructiva. (Nota: creo que es mejor no hacer esta pregunta si el que te acompañó fue tu cliente).
  • Preparar y presentar a la corte un alegato por escrito haciendo una explicación ampliada, ahora sí, de tus fundamentos expuestos y además con toda la calma del mundo, rebatir los puntos que esgrimió la contraparte. De preferencia es mejor presentarlo dentro de los siguientes tres días de la diligencia.

Antes de despedir esta entrada recuerda:

  • No hay diligencia perfecta. Siempre me pasa que me quedo con una sensación que pude haber dicho esto o lo otro o que pude haber hecho mayor énfasis sobre un punto determinado. Es inevitable y lo puedes tratar de suplir con el posterior alegato escrito.
  • No permitas que una mala jornada te condicione a futuro. He vivido muchas situaciones, desde aquellas en que los jueces me han llamado la atención por no centrarme en lo pertinente –por suerte han sido muy pocas- hasta aquellas en que miembros del equipo jurídico de la contraparte se me han acercado casi que para hablarme al oído a felicitarme por mi actuación (juro que es cierto). Ya sea bien o mal, hay que tener en cuenta que el momento pasó. En lo personal creo que dejarse atar por los recuerdos, ya sean buenos o malos, nos estancan y no nos permiten crecer y avanzar.
  • Recordar esta simple idea: tu misión como abogado en audiencia es convencer al juez. Piensa que el juez es una especie de socio inconmovible al cual tienes que persuadir y ayudar a dictar una sentencia apegada a los legítimos intereses de tu cliente.

En fin, con esto termino este tema, espero que sirva de algo para mis colegas litigantes y en general para todo abogado.

Gracias por su visita.