Marcas y libertad de expresión. El caso de la banda “The Slants”

Hace aproximadamente cuatro años compartí ponencias en un seminario de Propiedad Intelectual con mi amigo y colega Carlos Cabezas Delgado (con “DNI” tuitero @kbtokbezas), quien en ese entonces se desempeñaba como presidente del Comité de Propiedad Intelectual. Al explicar sobre el registro de marcas y, al tocar sobre la prohibición de registrar términos que atenten a la moral y buenas costumbres, mi amigo puso el caso de la solicitud de aprobación de la marca “Mamá Aidita” para licores, señalando que el funcionario en su momento decidió no aprobarla porque “si la pronunciamos rápido” iba a sonar a otra cosa y que si queríamos comprobarlo, lo hagamos en otro momento. De más está decir que en ese momento el ejemplo despertó cierta hilaridad entre el público asistente.

El desagravio al orden público y la moral que puede despertar una marca es el eje de esta entrada, ya que todo tiene que ver con una noticia que leí día de hoy referente a un caso de registro marcario que se ha suscitado en los Estados Unidos de América, el cual ha tornado interesante al entrar al debate un elemento adicional, que es el constitucional.

Según se aprecia de la noticia (http://news.yahoo.com/appeals-court-says-government-cannot-censor-offensive-trademarks-155758064.html?soc_src=mediacontentstory&soc_trk=tw), existe una banda musical con el nombre “The Slants” (que tiene una connotación racial según lo visto, aunque a fuerza de ser honesto, he buscado toda definición posible y no he encontrado ese matiz en el término, por lo que me baso en la noticia)*, integrada por músicos asiáticos y americanos, quienes presentaron en su momento la petición para registrar el nombre de la banda como marca. La oficina de registro del país del norte negó el registro con el sustento que la denominación es ofensiva, por lo que el grupo decidió llevar el caso ante la Corte. En primera instancia se ratificó la decisión de la negativa de registro, no obstante, en decisión de la Corte de Apelaciones se ha dejado sin efecto el fallo y se ha dispuesto el registro de la marca, lo que incluso pone en entredicho la validez de la norma federal que prohíbe las denominaciones ofensivas como marca.

El fundamento principal de la Corte de Apelaciones –según lo expuesto en la noticia- es que por muy ofensivo o despectivo que fuere el término cuyo registro se pretende, no puede coartarse el derecho del peticionario a solicitar un registro de este tipo, ya que de así hacerlo por parte de las autoridades, se estaría en contra de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América que promulga, entre otras cosas, la libertad de expresión y de discurso.

El texto en español de la enmienda es el siguiente: “El congreso no hará ley alguna por la que se establezca una religión, o se prohíba a ejercerla, o se limite la libertad de palabra, o la prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y pedir al gobierno la reparación de sus agravios”. En este sentido, tomo una vez más la excelente obra del Dr. Miguel Carbonell, “Derechos humanos: origen y desarrollo” (editorial Cevallos, 2013), quien señala que esta norma está dirigida a poner un límite al legislativo, en otras palabras “disminuir el poder de los representantes para que no se dieran decisiones tomadas por la mayoría en perjuicio de los derechos fundamentales” (página 266).

Por la parte de propiedad industrial, la ley de la materia en EEUU señala que no pueden ser registradas marcas que sean irrespetuosas contra las personas o que se las consideren “escandalosas”, tal como se lo señala en el libro de Stephen Johnson “Guide to Intellectual Property. What it is, how to protect it, how to exploit  it” (Primera edición, The Economist, 2015, página 67). En este libro se cita incluso el caso de la marca “Redskins” –que es un término que se considera ofensivo para identificar a los nativos indígenas norteamericanos-, usada por un equipo de futbol americano profesional de Washington, DC, que fuera cancelada en base a esta norma.

En el ámbito local tenemos que nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) señala en su artículo 195, letra g), que no pueden ser registrados como marca los signos que sean “contrarios a la Ley, a la moral o al orden público”, en el mismo sentido que lo dispuesto en el artículo 135, letra p) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

Lo cierto es que dejar al arbitrio de la autoridad, que a fin de cuentas es la persona de turno que ejerce el cargo, decidir sobre denominaciones que puedan ser contrarias incluso al orden público, deja el campo abierto a la subjetividad (también de turno). Lo único que es certero, al menos para mí, es que resulta muy difícil poner rangos aceptados por todos sobre lo que se considera bueno o malo para la sociedad.

Volviendo al caso de análisis, la noticia da por hecho que la última palabra la tendrá la Corte Suprema de EEUU ya que es casi seguro que las partes lleven la discusión hasta dicho órgano judicial. La Corte tiene precedentes que son verdaderos tesoros jurídicos, algunos que he analizado en este mismo blog (sobre el caso de Larry Flint contra Jerry Falwell https://alfredocuadros.com/tag/hustler/ y el caso Texas vs. Johnson donde el acusado fue absuelto a pesar de haber quemado la bandera de EEUU en una protesta https://alfredocuadros.com/2014/11/19/sobre-libertad-de-expresion-caso-texas-vs-johnson/), lo cual debo confesar, me tendrá muy atento a la espera de la decisión judicial que a su vez será también precedente para el ya referido caso de la marca “Redskin”.

A pesar que en nuestro sistema constitucional una discusión similar se debe llevar con otro tipo de argumentos, la jurisprudencia comparada es una fuente muy valiosa para buscar ideas y teorías. Lo cierto es que en nuestra realidad la norma anotada de nuestra LPI está vigente y debe ser aplicada por la autoridad competente.

En fin, agradezco una vez más su visita, no sin antes agradecer –a fuerza de sonar reiterativo- a quienes se me toman el tiempo de leerme desde España y Argentina, ya que según reportes de WordPress, se han registrado en estas últimas semanas muchas visitas de esos países. Debo decir que a estos dos países les tengo un gran aprecio, ya que en ambos he tenido experiencias académicas que a su vez me llevaron a conocer a excelentes personas. Gracias y mil gracias.

* Agregado: Gracias a quien fuera mi profesor en la Facultad de Derecho, el maestro Harry Domínguez puedo poner a su alcance lo que significa la palabra “Slants”, por lo que -con la respectiva autorización reproduzco su explicación: “En lenguaje coloquial de la calle, en USA a los asiáticos se los denomina, despectivamente, “slants”. Esta palabra, que entre otras acepciones significa “oblicua” o “rasgado”, es comúnmente utilizada para referirse en forma derogatoria, insultante o despectiva, a los asiáticos, en alusión a sus ojos “rasgados” u “oblicuos”, es decir, “slant-eyed”. Para hacer una analogía, es el equivalente a “nigger” para los afroamericanos, o a “specs” para los hispanos. Irónicamente, esta banda está conformada por algunos americanos de origen asiático. Llamar a su propia banda The Slants, donde existen músicos de origen asiático es una forma de crear sarcasmo sobre sí mismos. De igual manera, los afroamericanos suelen entre ellos mismos llamarse “nigger”, pero no admitirían que un blanco los llame así.”

A propósito de Tiko Tiko, John Olliver y Bonil: caso de la revista Hustler vs. Jerry Falwell

Larry Flint es y será recordado por crear la revista Hustler de contenido destinado al “público adulto”. Quizás cuando inició sus andanzas editoriales no imaginó que estaría envuelto en un caso jurídico merecedor de estudio y comentarios por especialistas jurídicos de varias partes del mundo.

Corría el año 1983 y en la revista Hustler se publicó un anuncio de la bebida italiana Campari, que mostraba  una entrevista ficticia con el pastor fundamentalista protestante Jerry Falwell (1933-2007) con el sugerente título “Jerry Falwell talks about his first time” (en español: Jerry Falwell habla acerca de su primera vez”).

En este anuncio, que abarcaba una página entera de la revista, se usó sin autorización una fotografía publicitaria que contenía la imagen de Falwell, aunque lo más controversial era el texto que completaba el cuadro. Como se adelantó, el mismo consistía en una entrevista ficticia en la que el pastor hablaba de su primera vez, implicando –a través del doble sentido- que tuvo una relación incestuosa con su madre y que incluso bebía antes de ofrecer un sermón. En la última pregunta de la falsa entrevista se daba a entender, muy entre líneas, que se estaba hablando de la primera vez que el “entrevistado” bebió Campari. En la parte inferior de la página, con letras pequeñas se indicaba que todo era una parodia y que no debía tomarse en serio.

Falwell presentó una demanda inicial en la corte del Distrito Oeste de Virginia por (a) difamación, (b) invasión a la privacidad y (c) daño emocional. Atendiendo una petición preliminar por parte de la defensa de Larry Flint se desestimó el  segundo de los cargos señalados. En esta instancia la sentencia rechazó la alegación de invasión a la privacidad, en cambio, otorgó el pago de $150.000 por concepto de daño moral.

Finalmente –luego de sentencia confirmatoria de Corte de Cuarto Circuito-, el caso llegó a la Corte Suprema de Estados Unidos de América, la cual aceptó tramitar el recurso planteado por el demandado. La decisión expedida en 1988, fue unánime y se sustentó en el análisis de los efectos de la casi sagrada Primera Enmienda norteamericana que promulga, entre otras cosas, la libertad de expresión y de discurso.

La Corte Suprema en su decisión analiza un planteamiento de Falwell en el que buscaba limitar el alcance de la primera enmienda en razón de la protección a los ciudadanos ante el daño emocional que les causa una parodia de este tipo, sobre todo cuando la misma es burda e innegablemente ofensiva y grosera. La Corte se negó a aceptar esta premisa, señalando incluso que se podía inferir del contexto de este anuncio que en el mismo no se estaban relatando hechos reales de la vida del pastor.

Entrando en aguas más profundas, el fallo también refiere al efecto que generaría un precedente de indemnización por daño emocional en estos casos, en aquellos que versen sobre caricaturas políticas, señalándose que “no habría duda que los caricaturistas políticos y satíricos estarían sometidos a sanciones por daños, sin que exista prueba alguna que su trabajo difamó falsamente al sujeto”.

No obstante, la Corte también balancea su razonamiento al hacer hincapié en que la Primera Enmienda tampoco es tabla de salvavidas para todo tipo de discursos contra figuras públicas, para lo cual cita el estándar de la real malicia –aplicado en el no menos famoso caso del New York times contra Sullivan-, el mismo que sostiene que para que proceda una acción judicial por expresiones contra una figura pública se debe demostrar que la afirmación se la realizó con conocimiento que la información era falsa o que fue publicada con un temerario descuido para saber si la misma era o no verdadera. Como se aprecia, estos criterios no dejan de ser subjetivos y –como lo sugiere la propia resolución del caso Sullivan- tampoco son fáciles de probar en los juzgados.

En los actuales momentos que en nuestro país hemos podido atestiguar situaciones como los procesos administrativos sobre la interpretación de caricaturas sobre figuras políticas, el uso paródico del personaje Tiko Tiko en el programa del comediante británico John Olliver que se burló de él y del nuestro primer mandatario, resulta enriquecedor mirar hacia fuera para buscar resoluciones en jurisprudencia comparada para aumentar nuestros elementos de análisis, puesto que a fin de cuentas todo esto desemboca en la discusión central sobre el límite a la libertad de expresión. Ya en entrada anterior comentaba sobre otro caso en el que se absolvió a un activista por quemar la bandera de Estados Unidos de América en una protesta, ya que se entendió que estaba amparado por la libertad de discurso consagrada en la ya referida Primera Enmienda. (https://alfredocuadros.com/2014/11/19/sobre-libertad-de-expresion-caso-texas-vs-johnson/)-

Aunque quizás la mayor lección, no jurídica sino humana, que nos da esta historia es que Falwell y Flint –ofendido y ofensor- llegaron con el tiempo a ser amigos. Veamos si los implicados en enfrentamientos análogos en nuestro país podrán llegar a este punto.

Muchas gracias por la visita.

Apropósito de “La Pareja Feliz”, reflexión sobre libertad de expresión y jurisprudencia comparada

En nueva ocasión rompo el molde con una entrada que no tiene que ver con las que predominan en este blog. Ahora que se ha retomado el debate de la libertad de expresión y la normativa que regula el contenido de ciertos programas, apropósito del comentado anuncio que se dejará de emitir el programa “La pareja feliz”, me parece oportuno brindar un elemento jurídico distinto –podría decirse- a efectos de sopesar una opinión determinada sobre este tema del cual mucho se ha discutido.

Independientemente de la suerte que correrá el programa, del cual confieso lo he visto muy poco, sí considero que es saludable y debería ser hasta bienvenido el no centrarnos a debatir solo con los antecedentes y normativa locales, sino buscar en otras fuentes, distintos fundamentos que puedan ampliar nuestros horizontes.

Por esto traigo el día de hoy un caso suscitado en Estados Unidos llamado “Texas vs. Johnson”, sobre el cual expongo de manera rápida los principales antecedentes:

En 1984 un (entonces) joven llamado Gregory Johnson, militante de la una brigada comunista auto llamada “revolucionaria” –si me pagaran un dólar por cada vez que un gobernante menciona la palabra “revolución” o similares, hoy fuera multimillonario-, se encontraba en una protesta pública contra la administración del gobierno del presidente norteamericano Ronald Reagan. Acorde con la historia, en un punto álgido de las protestas alguien le pasó a Johnson una bandera norteamericana, a lo que el aludido no encontró mejor cosa que hacer que prenderle fuego con la ayuda del kerosene.

La respuesta de las autoridades de Texas no se hizo esperar y se inició un proceso contra Johnson quien en primera instancia fue condenado a un año de prisión y multa de dos mil dólares, por contravenir una norma estatal sobre destrucción de objetos a los que se debe respeto.

Luego de los recursos correspondientes, el caso llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos en la que se emitió un fallo merecedor de un considerado análisis para quienes estudiamos derecho. Me parece oportuno indicar que la resolución de la Corte fue tomada con una mayoría apretada (cinco-cuatro), para notar la dificultar de adoptar la decisión, y el ponente fue el juez Willian Brennan.

Para emitir la sentencia los jueces tuvieron que analizar el alcance de la famosa, casi sagrada, Primera Enmienda la cual establece –entre otras cosas-, protección a la libertad de expresión.

La sentencia de mayoría ratificó la absolución de Johnson, es decir, revocó la condena inicial. Un tema técnico que primero se puso bajo la lupa es que si un acto como el quemar la bandera puede ser considerado como discurso (recordemos que en idioma original la Enmienda habla de “freedom of speech” que puede traducirse literalmente como “libertad de discurso”). La Corte luego de citar fallos previos aceptó que por las situaciones en que se desarrollaron los hechos bajo examen, podía considerarse que el acto constituía un discurso desde el punto de vista de la enmienda.

En cuanto a lo medular, el fallo de mayoría contiene unas reflexiones dignas de reproducir en este espacio:

“Si es que existe un principio fundamental que está latente en la Primera Enmienda, es que el gobierno no puede prohibir la expresión de una idea simplemente porque la sociedad considera que la idea en sí misma es ofensiva o desagradable.” (Este razonamiento tomado de precedente en un caso tan célebre como el de la revista Hustler).

“No reconocemos una excepción a este principio, aún cuando nuestra bandera esté involucrada. En el caso Street vs. New York, sostuvimos que un Estado no puede castigar penalmente a una persona por proferir palabras críticas de la bandera..”

Haciendo eco de la opinión del famoso juez Robert Jackson –que pasaría a la historia por su actuación como fiscal en los juicios de Nuremberg-, emitida con anterioridad se cita esta gran frase: “Si existe alguna estrella fija en nuestra constelación constitucional es que ningún funcionario, alto o bajo, puede prescribir lo que es ortodoxo en política, nacionalismo, religión u otras cuestiones de opinión..”.

En la sentencia también se resalta que la decisión a su manera busca proteger de mejor forma un símbolo patrio por excelencia como lo constituye la bandera nacional.

En fin, recomiendo lectura del caso y de los fallos –tanto de mayoría como de minoría-, cuyos razonamientos no tienen desperdicio.

Más allá que el sistema norteamericano de administración de justicia difiere mucho del nuestro, ciertos principios, ideas, razonamientos expuestos son de mucha utilidad para argumentar una tesis: Si en un determinado país, el quemar una bandera en el contexto de una protesta no es sancionado, sino que lo contrario, visto como ejercicio de libertad de expresión, ¿es razonable querer emitir sanciones por el contenido de un programa cómico de ficción?.

Cada cual es libre de tener sus conclusiones.

Les dejo un link con el resumen del caso: http://en.wikipedia.org/wiki/Texas_v._Johnson

Y el texto del fallo completo (en idioma original, por cierto, pido disculpas por cualquier error de buena fe en la traducción).

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/491/397/case.html