Una de las novedades que se introdujeron en el aún novel Código Orgánico General de Procesos (COGEP) es la posibilidad de presentar nuevas pruebas en segunda instancia, para lo cual debo traer a colación y recordar que bajo el amparo del Código de Procedimiento Civil (CPC), solo se podía solicitar prueba nueva en segunda instancia los juicios ordinarios (todo esto sin perjuicio de la facultad que tenían los jueces según el CPC de disponer de oficio la práctica de pruebas, con excepción de testimonios, en cualquier estado de la causa).

El tema de la prueba nueva se encuentra previsto en el trámite del recurso de apelación, el cual cabe respecto de las sentencias y los autos interlocutorios dictados dentro de primera instancia así como contra las providencias con respecto a las cuales la ley conceda expresamente este recurso –Art. 256 COGEP-.

En concreto, considero oportuno transcribir el contenido del artículo 258 del COGEP:

“Art. 258.- Procedimiento. Con la fundamentación se notificará a la contraparte para que la conteste en el término de diez días. En materia de niñez y adolescencia el término para contestar será de cinco días.

Tanto en la fundamentación como en la contestación, las partes anunciarán la prueba que se practicará en la audiencia de segunda instancia, exclusivamente si se trata de acreditar hechos nuevos.

También podrá solicitarse en las correspondientes fundamentación o contestación la práctica de prueba que, versando sobre los mismos hechos, sólo haya sido posible obtenerla con posterioridad a la sentencia.

La apelación y la adhesión no fundamentada serán rechazadas de plano, teniéndose por no deducido el recurso.”.

A pesar de que la proposición y fundamentación del recurso de apelación –y además la adhesión- son temas muy interesantes, para efectos del tópico propuesto en esta entrada me centraré en el tema de la prueba.

Lo primero que hay que tener en consideración es que en segunda instancia si bien es cierto tenemos una nueva oportunidad para solicitar y practicar distintas pruebas a las realizadas en la instancia previa, esto no quiere decir de ninguna forma que a las partes les asiste una facultad indiscriminada para solicitar cualquier acto de prueba.

La solicitud de nueva prueba debe ser interpuesta al momento de fundamentar la apelación, esto es, en el término de diez días, precisando que este término se acorta a la mitad en juicios que tratan sobre niñez y adolescencia; y, si se está contestando la apelación, los términos son los mismos. No está de más señalar que ahora las apelaciones, así como la adhesión, tienen que ser planteadas en la respectiva audiencia de forma verbal (a muchos colegas se les ha pasado esto), por lo que, una vez notificada por escrito la sentencia con la debida motivación, dentro de los términos anotados se debe presentar el respectivo escrito ante el mismo juez fundamentando los puntos por los cuales se interpuso la apelación, caso contrario, se considerará que el recurso nunca fue interpuesto.

Ahora bien, para requerir una nueva prueba en el escrito de fundamentación del recurso de apelación y/o en el de contestación a la misma, debemos tener en cuenta si queremos probar nuevos hechos o no. Por ello, planteo el siguiente ejercicio:

¿Deseo probar nuevos hechos que no formaron parte de la litis en primera instancia?

Si la respuesta es positiva: Se puede anunciar nueva prueba. Ejemplo: (Este caso es un criterio personalísimo). Si en la audiencia única en procedimiento sumario, una parte ha negado de la autoría de la firma y rúbrica de un documento, sin que lo haya especificado en sus escritos previos. En este caso hipotético, la parte que solicitó la diligencia no pudo haberlo conocido sino hasta el mismo momento del reconocimiento, por lo que al existir un nuevo hecho –que sería la negativa de la firma-, se puede solicitar el pertinente peritaje como prueba en segunda instancia.

Si la respuesta es negativa: Estamos hablando entonces de los mismos hechos, por lo que aquí se puede anunciar prueba nueva, únicamente cuando no haya sido factible obtener la prueba antes de la sentencia que se impugna. Ejemplo: Que se haya solicitado una certificación a una institución pública para probar una circunstancia que se menciona en la demanda. Resulta que la certificación recién nos la entregan dos días después de practicada la audiencia y por ende, de dictada la sentencia. En este caso, podemos anunciar y acompañar la prueba nueva.

En ambos casos, quien formula el pedido de nueva prueba debe fundamentarlo ante el juez para que sea evaluado por el tribunal ad-quem.

Como conclusión también se puede señalar que no cabe presentar en el trámite de apelación prueba nueva que trate sobre los mismos hechos materia de debate en primera instancia, que sí pudieron o debieron ser obtenidos con anterioridad. Ejemplo: Si un demandante en un juicio de trabajo –que se sustancia en procedimiento sumario- desea probar todos los depósitos que le realizó vía transferencia su exempleador a su cuenta bancaria, debió solicitarlo antes de plantear la acción y acompañar el documento respectivo a la demanda (143.5 y 159 del COGEP). Podríamos aplicar una suerte de aforismo ad-hoc: “Si la prueba de entrada puedes ya recabar, en la misma demanda la debes acompañar”.

Entonces, visto desde otro punto de vista, se pueden impugnar las solicitudes de prueba nueva que la contraparte ha realizado ya sea (1) por no tratarse de hechos nuevos; y/o (2) por cuanto la prueba bien pudo haberse solicitado y practicado en primera instancia.

Para hacer una enumeración de los puntos más importantes, se pueden mencionar los siguientes:

• El momento para anunciar prueba en segunda instancia es en los escritos mediante los cuales se fundamenta la apelación o, la contestación a la apelación.
• La solicitud de nueva prueba deberá atenerse a los lineamientos de lo que se dispone en el segundo y tercer párrafo del artículo 258 del COGEP.
• No se puede pedir prueba en segunda instancia que verse sobre hechos que se conocían desde el inicio, o, en base a pruebas que bien pudo haber sido obtenida antes de dictarse sentencia.
• Los jueces pueden rechazar la práctica de la prueba nueva.

Hay que tener en cuenta además que el artículo 169 del COGEP otorga a los jueces la facultad de ordenar por su propia iniciativa, la práctica de pruebas, aunque esto tiene carácter excepcional, debiendo dejar constancia de las razones por las cuales el juzgador adoptó la decisión.

Espero este artículo sea de ayuda a los colegas.

Gracias por la visita.