La artesanía del abogado litigante. 

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría ,

Comparto estas dos imágenes de lo que llamo «el cuarto de guerra», que es un nombre ambicioso para la sala de mi firma que se usa (entre otras cosas) para estudiar casos previo a alguna diligencia ante la sala.
En la primera imagen apreciarán varios papeles desperdigados por la mesa, en aparente desorden. Aparente, porque esa repartición de documentos de debe a que fueron leídos, seleccionados y separados más o menos de forma ordenada para su clasificación posterior. En la segunda, ya los pueden ver clasificados, con notas (muy útil este invento de los stickers traslúcidos), descansando sobre la mesa, listos para ser estudiados de cara a preparar la audiencia. 
Estás imágenes reflejan la parte artesanal del libre ejercicio de la profesión jurídica, un trabajo típico de un abogado litigante y son testimonio de una parte de las tareas que he emprendido para preparar una audiencia de juzgamiento a primera hora del lunes. Aún falta preparar intervenciones, interrogatorios, preparar alegatos. Hasta ahora todo esto me ha tomado poco más de dos horas, las cuales se incrementarán en el transcurso de este fin de semana estoy seguro.
Preparar los alegatos verbales es otro mundo dentro de la práctica profesional. El litigante los prepara, apunta, ensaya, mejora en cada intento y al final, llegada la hora, lanza su alegato verbal con pasión, muchas veces con la adrenalina como impulso. La preparación es una fase curiosa, mezcla sensaciones y pensamientos: ¿estará bien lo que estoy diciendo?, ¿lo estoy transmitiendo bien?, ¿lo transmitiré bien?, ¿los jueves pensarán que estoy loco?, ¿mis argumentos son convincentes?

En lo personal encuentro motivación en la idea de que estoy ayudando a la consecución de la justicia. A los litigantes nos debe mover la oportunidad real de ayudar a quienes tengan problemas, de hacerlo con la mejor aplicación posible de nuestros conocimientos y técnicas.

Por ello, si te identificas con estas líneas, bienvenido, porque eres (como yo) un artesano, uno que con cada audiencia y diligencia va refinando su técnica, no buscando la perfección sino mejorar cada vez, con la humildad de saber que siempre hay algo nuevo que aprender y que podemos aprender de todo colega que ocupe cualquier puesto en la sala.

Solo me queda decir que debemos siempre de estar orgullosos de ser abogados litigantes.

Gracias por la visita. 

Cuatro lecciones para abogados de la serie «The Good Wife» 

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría

Para refrescar este blog me ha dado por escribir ciertas entradas sobre lecciones que para la profesión se pueden extraer de series como “American Crime Story” (sobre el juicio de O.J. Simpson) y además, la popular “Suits”. Ahora, toca el turno a la serie “The Good Wife” (en adelante TGW), respecto de la cual considero se pueden destacar varios aspectos de la misma para sacarles provecho.A manera general puedo decir que considero que TGW proporciona una imagen más real de la vida jurídica de un despacho que Suits, aunque no hay que dejar de lado que toda serie tiene algo de ficción y algo de licencia creativa para que pueda disfrutarse en un formato televisado. Haciendo un balance se puede afirmar que los escritores encontraron la manera de darle igual importancia a las historias personales como al lado jurídico de cada tema que se abordaba. Sobre este último aspecto si es digno destacar que al programa TGW nos brinda temas como el racismo, libertad de expresión, crímenes que se castigan con pena de muerte, copyright, derecho de seguros, entre muchos otros.

TGW fue creada por Robert y Michelle King y en ella se cuenta la evolución de Alicia Florrick, una abogada retirada del ejercicio profesional, casada con Peter Florrick, Fiscal del Distrito de Illinois, quien se ve obligado a renunciar y a enfrentar un proceso penal luego de estallar un escándalo en su contra. La serie cuenta con siete temporadas y en ella vemos cómo Alicia Florrick, ante la necesidad de verse como único sostén de su familia –tiene dos hijos y su esposo está en prisión- comienza su trabajo en la firma Stern, Lockhart & Gardner como asociada junior (una posición bastante baja) compitiendo por una plaza definitiva con un joven abogado Cary Argos. A continuación un listado de los personajes principales de la serie:

Alicia Florrick (Julianna Margulies).- La buena esposa y protagonista de la serie. A lo largo de la historia pasa de ser una abogada fuera de práctica, incluso algo ingenua, que ingresa a laborar para mantener a su familia, hasta llegar a convertirse una experta litigante capaz de realizar maniobras que aseguren su éxito.

Peter Florrick (Christ Noth).- Esposo de Alicia, un abogado con ávido apetito político que lo llevó a obtener dos veces el puesto de Fiscal del Distrito (a pesar de haber renunciado la primera ocasión luego de que saliera a la luz sus andanzas con prostitutas) para luego llegar a ser gobernador. La relación con su esposa durante la serie se mantiene con varios altibajos, ensombrecidos siempre por la traición inicial de Peter. En las temporadas finales, Alicia y Peter acuerdan mantenerse juntos por conveniencia política mutua.

Will Gardner (Josh Charles).- Excompañero universitario de Alicia Florrick y quien le da la oportunidad de empezar a trabajar en Stern, Lockhart & Gardner. Gardner es socio principal de su estudio, es un gran litigante y en el desarrollo de la historia tiene un amorío con Alicia. Luego de terminar su relación con ella, ambos tienen un fuerte enfrentamiento cuando Alicia decide separarse y abrir su propia firma tratando de llevarse clientes de Will. El personaje muere en la quinta temporada no sin antes reconciliarse con Alicia.

Diane Lockhart (Chistine Baranski).- Socia principal de Stern, Lockhart & Gardner (que luego se llamaría solo Lockhart & Gardner), es una excelente abogada que logra encontrar siempre un equilibrio entre la diplomacia, frontalidad y carácter que se necesita para ser además la directora de su estudio.

Kalinda Sharma (Archie Panjabi).- La “investigadora” de la firma Lockhart & Gardner. Es un buen personaje, aunque quizás algo exagerado –bueno, qué le vamos a hacer, igual es ficción. Muchas de las victorias del estudio se deben a sus hallazgos (varios logrados casi a última hora). Tiene un pasado oscuro, llegó a ser muy cercana con Alicia Florrick, es buena detective, la rodea siempre un aire de misterio, es bastante leal y además, sabe pelear.

Cary Agos (Matt Czuchry).- Inicia en la serie compitiendo con Alicia Florrick por el puesto permanente en la firma como abogado asociado. A lo largo de las temporadas tiene algunos litigios con Alicia y en un punto llegan a ser socios principales en su propia oficina jurídica.

Bueno, sin más preámbulo pongo a su consideración estas cuatro lecciones útiles de la serie TGW:

1.- Investigación y preparación del caso.-

En uno de mis capítulos favoritos, todo el personal de la oficina se vuelca contra reloj para hallar información sobre hechos que puedan evitar que una persona sea ejecutada mediante inyección letal. En varios capítulos nos muestran la cantidad de evidencia, documentos, búsqueda de precedentes, que se recopilan para llevar y sostener un asunto ante el juez, sobre todo si el mismo tiene implicaciones penales. Muchas veces vemos reuniones que tienen varios abogados del estudio para dividirse el trabajo y además, escuchar sugerencias sobre los argumentos a presentar ante la sala.

No podemos dedicarnos al libre ejercicio sin realizar al menos la verificación de los hechos para establecer qué es lo podemos y qué es lo que no podremos probar en juicio; búsqueda de fundamentos legales, doctrinarios, jurisprudenciales que podemos aplicar en el caso, entre otras cosas. Claro, en nuestra realidad quizás no contamos con investigadores o recursos como los que muestra la serie; sin embargo, no podemos dejar de ser diligentes sobre la acción que vamos a emprender para tener mayores posibilidades de lograr un resultado positivo.

Mucho de la investigación y preparación tiene que ver con prestar atención a los detalles. Varios litigios que se presentan se resuelven por poner atención en puntos donde otros no han mirado, situación que –salvando las distancias con la ficción obvio- puede marcar la diferencia en la vida real.

2.- Saber improvisar de ser necesario.-

En otro interesante capítulo de TGW, se muestra una disputa sobre el copyright de una canción que al inicio fue creada concebida como un rap por un artista del género; luego, un dúo no acaudalado de músicos grabó su propia versión con otro ritmo más lento, con mucha más melodía y la colgó en youtube. Esta versión fue usada sin autorización en un reality de talento musical, lo cual originó un litigio en corte.

Lo interesante de este capítulo (más allá del tema del copyright que me apasiona) es ver cómo los abogados contendientes van alegando cosas nuevas mientras va avanzando el juicio. En resumen, lo que era un reclamo por copyright, pasó a ser luego un reclamo por obra derivada, invocándose la figura de la parodia y al final, terminó como una acción por uso sin permiso de una grabación fonográfica.  

Si bien es cierto en un proceso real bajo nuestro sistema no se tiene la posibilidad de cambiar la figura principal de nuestra acción, sí que se puede improvisar en una determinada diligencia (sobre todo en las audiencias del COGEP), cuando las circunstancias lo ameriten. A esto le llamo la “improvisación responsable”, que es la que se da cuando dependiendo de las actuaciones en sala, nos vemos en la necesidad de desistir de alguna prueba, reformar nuestro alegato ya sea cambiando el orden de los puntos que queríamos o tocar o, suprimiendo alguno. Naturalmente, esto solo se logra con un profundo conocimiento del asunto por nuestra parte, caso contrario, la improvisación traerá resultados negativos.

3.- El secreto profesional del abogado para el cliente.-

Algo que destaco bastante en TGW es la importancia que le otorgan en cubrir la institución del secreto profesional. En nuestra legislación se toca muy poco este tema (más allá de ciertos artículos que lo tratan), no hay norma que nos delimite hasta dónde llega, o nos indique qué es lo que está y qué es lo que no está sujeto a este privilegio que nace entre el abogado y su cliente.

Empero, en la serie se destacan situaciones que nos retratan el manejo de esta institución en el derecho anglosajón (de la cual podemos aprender), a saber: requerir la contratación de un abogado para que esté presente en una conversación delicada para que todo lo que se trate en esa habitación quede amparado bajo el secreto; o, cuando un abogado le pide a Kalinda que le entregue un dólar, esto con la intención de hacer pasar este pago como un servicio remunerado de asesoría y –una vez más- que todo lo conversado quede cubierto por el privilegio de la reserva.

Recomiendo el capítulo que le dedica Ángel Ossorio sobre el secreto profesional en su indispensable “El Alma de la Toga”, quien explica los variados matices en los que se puede aplicar esta institución, los cuales bien merecen un análisis más extenso que estas líneas.

4.- La organización del despacho.-

La serie dedica mucho a mostrarnos los vaivenes, costos y vicisitudes que se necesitan para sacar adelante una firma de abogados, más aún si se trata de un estudio que maneja grandes clientes e importantes litigios.

Por ello se nos presentan las pugnas internas de poder entre socios del estudio, el tiempo que se le dedica para captar nuevos clientes, las medidas que se deben tomar para ahorrar costos y las discusiones sobre repartición de beneficios. Una vez más, quizás no seamos tan grandes como Lockhart & Gardner, no obstante, lo que vemos en la serie bien nos puede proporcionar ideas que se pueden aplicar en nuestros propios despachos.

En fin, esto es lo que me parece que más puedo destacar de la serie, por lo que me despido, no sin antes agradecer su visita y decirles que espero conocer sus comentarios.

La imagen (algo) irreal que sobre los abogados pinta la serie «Suits»

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

En un primer momento pensaba publicar una entrada sobre otro tema; no obstante, luego de ver un episodio de Suits en Netflix, me dio por escribir sobre esta serie y, sobre todo, porque me parece más acorde al ánimo que me envuelve esta noche de miércoles.

Quiero dejar en claro que Suits, protagonizada por Gabriel Match como el audaz Harvey Specter y Patrick J. Adams como el prodigio Mike Ross me parece en líneas generales muy entretenida y envolvente, al punto que con mi esposa agotamos toda la quinta temporada en un solo día gracias al servicio de Netflix (que aunque es la segunda vez que lo menciono en apenas dos párrafos, créanme, lo hago sin intención publicitaria de por medio).

A pesar de esto también hay que tomar con pinzas las premisas que presenta la serie y sobre las cuales desarrolla sus eventos. Para empezar, hay que reconocer que todo inicia de una forma muy (pero muy) inverosímil: que el gran Harvey Specter, el abogado que se jacta y enarbola el principio de que es un profesional que haría todo por ganar, todo, menos cruzar la línea de lo legal y lo ético, hace algo que es ilegal y nada ético, esto es, contratar como abogado a alguien que no lo es, me refiero a Mike Ross –si por si acaso hay alguien leyendo que no conozca la serie. Siempre pienso que si se hubiera contratado a Mike Ross como consultor y no como abogado asociado desde el día uno, a la final la serie acababa en tres capítulos…

Volviendo al punto que propongo en la entrada, desde mi experiencia como abogado, incluso como catedrático, he podido apreciar que en diferentes ámbitos, como el profesional y académico, hay muchas personas que estando o no vinculadas con el mundo jurídico, toman la serie muy al pie de la letra y piensan que es así como debe comportarse todo abogado en el ejercicio del derecho. (Desde que Suits se hizo popular aquí, no saben cuántas veces me he topado a colegas y hasta estudiantes que en quieren emular en todo a Harvey Specter, para tan solo lograr actuaciones que rayan en la grosería y desatino).

En fin, sin más preámbulos pongo a su consideración estos tres aspectos que considero negativos de Suits para la imagen de los abogados:

1.- En general pintan una imagen no muy real acerca de los abogados.- Aceptémoslo, ser abogado litigante no es cuestión de glamour, de andar siempre perfumadito y con traje y corbata. A pesar de esto, vemos a un Harvey Specter que desde que se despierta ya está peinado (nunca se le mueve ni un cabello), no se le arruga ni un centímetro su camisa, siempre posee la velocidad mental que le permite en milésimas de segundo tener en la punta de la lengua respuestas ingeniosas y, como si fuera poco, sale ileso cuando lanza sendos reproches a sus colegas contrarios, a sus colegas de oficina, a los jueces, a sus superiores y hasta sus clientes… y encima sabe boxear.

Esto para mí trae problemas en dos vías. Primero, nunca falta algún cliente (o potencial cliente) que piensa que todos los abogados deben ser así –claro, a un precio muchísimo más módico- y quieren que su patrocinador  tenga agallas y arrojo y llegan hasta a cuestionar cuando su defensor saluda o conversa con cordialidad con el colega de la contraparte. En segundo lugar, también representa un potencial sentimiento de frustración para el propio abogado, ya que puede llegar a compararse con ese ideario que representa Specter, con la probabilidad de que empiece a sentir que no ha logrado nada si no llega a alcanzar el éxito y los logros económicos de este personaje ficticio.

A fuerza de ser justo, debo admitir que la historia de Suits sí se ha preocupado por humanizar a Specter, sobre todo al mostrarlo como alguien con miedo a quedarse solo al punto de llegar a experimentar ataques de pánico al verse abandonado y cuando dedica momentos a explorar su origen humilde.

2.- No es tan precisa desde el punto de vista jurídico.-

La serie, quizás por temas de guión y de tiempo de duración de los capítulos, retrata situaciones complejas que son resueltas en la mayoría de los casos rápidamente y tan solo con amenazas o trucos/engaños bien logrados. Recordemos que en el primer capítulo Harvey engaña a un cliente –luego de decirle unas cuantas groserías- con que no podía despedirlo ya que ya se le había realizado el pago vía transferencia, mostrando un papel que en teoría era el que acreditaba este hecho, para luego, una vez retirado el cliente, admitir que el “comprobante” era una impresión de un memorandun sobre un tema nada relacionado. En otras palabras, con este truco, logró que el cliente hiciera lo que él quería.

Bueno, si algo me ha enseñado el devenir profesional es que es muy raro que un problema jurídico (al menos si tiene algún grado de dificultad) se resuelva de esa manera. Una amenaza o una frase grosera no justificada siempre vuelve a acecharnos ya sea tarde o temprano, así que mucho ojo con esto.

3.- En ocasiones da a entender que se puede obtener éxito actuando de forma ilegal.-

Como ya lo indiqué, la serie comienza con un Harvey Specter haciendo algo antiético e ilegal, contratando a Mike Ross como abogado asociado, para que ejerza como tal, sin que este tenga el título. (ATENCIÓN: SPOILERS SI NO HAS VISTO LA TEMPORADA CUATRO, CINCO EN ADELANTE NO LEER ESTE NUMERAL). Es cierto que todo se llega a conocer al final, que a Mike Ross termina en la cárcel; no obstante, en la siguiente temporada, no solo que el aludido personaje logra salir de prisión sin cumplir ni la cuarta parte de la pena, sino que también logra la libertad de su compañero de celda con quien trabó amistad y, como si fuera poco, a renglón seguido termina obteniendo una licencia para poder ejercer derecho con toda la legalidad del caso.

Una vez más, en la práctica jurídica las cosas no se dan de esa forma, si se hace algo como eso, tarde o temprano se sabrá y las consecuencias llegarán se quiera o no. Conversando con un gran amigo que es abogado también y ejerce en Canadá, me decía que también le gustaba mucho la serie, pero que si Specter existiera ya hubiese sido expulsado de la barra de abogados, al menos dos veces…

Ahora, para darle un balance a esta entrada, debo destacar que la serie también nos enseña cosas positivas para nuestra profesión, entre las que cita ahora estas tres:

1.- Rodearse de los mejores.- Si bien Mike Ross no es abogado al inicio de la serie, su innegable su potencial, el uso de su mente fabulosa (aunque este aspecto me parece un poco exagerado), lo convierten en un excelente fichaje. Lo mismo nos damos cuenta con todo aquel que trabaja para la firma de Specter, desde la secretaria de Harvey, como los asociados, el técnico de soporte informático, la investigadora, todos son personas más que competentes para sus tareas. Esto nos enseña que en nuestros despachos debemos procurar rodearnos y buscar colaboración de las personas más calificadas posibles. Por algo Louis Litt busca siempre asociados entre los mejores graduados de Harvard y por algo el propio Steve Jobs –solo por citar un ejemplo- decía que en Apple solo buscaban jugadores de clase “A”.

2.- Prepararse para el caso.- Aunque por motivos de duración de capítulos a esta faceta no se le dedica mucho espacio, sí se logra apreciar la seriedad con la que Harvey, Mike y compañía asumen un caso y lo preparan obteniendo toda la información y trazando estrategias. La preparación del asunto es fundamental para tener mayores probabilidades de victoria. Siempre digo que con una buena demanda se puede lograr sentencia favorable o desfavorable, pero con una mala demanda nunca vamos a tener sentencia favorable. Ahora, con las exigencias del COGEP, no podemos darnos el lujo de pensar y dejar nuestra prueba para el último o de improvisar en el camino, esto sería un “kamikaze jurídico”.

3.- Tomarse tiempo para pensar sobre el caso.- Está muy relacionado con el punto anterior, aunque por su importancia me parece mejor citarlo aparte. Hay muchas escenas en que se encuentra a Harvey pensando en su despacho, en estado de concentración puro cuando está en el medio de un asunto.

Si bien es cierto la vida del litigante deja poco tiempo para reflexionar, sí es bastante productivo buscarse momentos tranquilos para pensar sobre los casos y los pasos concretos a seguir y poder analizarlo todo desde nuestra propia perspectiva. Esto en verdad funciona (créanme, lo he logrado poner en práctica), nos ayuda a sopesar pros y contras, tejer estrategias, reducir riesgos y en general, poner en mejor práctica nuestro plan con mayor tranquilidad.

Bueno, estas son los comentarios sobre la serie que puedo hacer por ahora. Me gustaría saber si tienen algunos y cruzar opiniones.

Gracias por la visita.

Acciones judiciales «auspiciadas» por el Código Ingenios

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Para los que nos movemos en el área litigiosa del derecho los actuales tiempos son bastante interesantes y dinámicos. De igual forma, para quienes dedicamos gran parte de nuestra práctica jurídica a temas de propiedad intelectual, tenemos varias novedades que son “auspiciadas” por la reciente vigencia del “Código Ingenios” –me rehúso a escribir el nombre pomposo que tiene esa ley- y el propio Código Orgánico General de Procesos (COGEP).

Hay varios escenarios posibles en los procesos judiciales de propiedad intelectual (en adelante para decir “propiedad intelectual” voy a abreviarlo con iniciales “PI” para no ser muy cansino):

  • Que existan juicios que hayan iniciado con la anterior Ley de Propiedad Intelectual (LPI) y con el Código de Procedimiento Civil (CPC).
  • Juicios iniciados cuando estaba en vigencia la LPI, antes de la aprobación del Código Ingenios y luego de la vigencia del COGEP. En estos casos, si se trataba de una acción por una infracción de derechos de PI, la misma debía encausarse por procedimiento ordinario ante el Tribunal Contencioso Administrativo (gracias a un gran amigo por hacerme notar un desliz en una primera versión de esta entrada). Por otra parte, si lo que se buscaba era impugnar una decisión administrativa emanada por el IEPI, debía seguirse la vía ordinaria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
  • Las acciones por propiedad intelectual a partir del 9 de diciembre de 2016 (cuando entró en vigencia el Código Ingenios), se sustancian en procedimiento sumario por regla general. Si lo que se busca en cambio es impugnar una resolución administrativa que haya sido expedida por la autoridad nacional competente en materia de propiedad intelectual luego de la señalada fecha, se debe iniciar acción ante los jueces de lo Contencioso Administrativo en vía ordinaria.

Sin embargo, de la revisión detenida del Código Ingenios se aprecia que el mismo contempla otras acciones (algunas incluso muy específicas), tal como lo veremos a continuación:

1.- Acción principal en materia de propiedad intelectual.-

Se ejerce en virtud de la observancia positiva, esto es, cuando se busca la sanción por parte del juez ante la infracción de derechos intelectuales (Art. 540 del Código Ingenios), en la mayoría de los casos se persigue una indemnización de daños y perjuicios. Esta acción –sea que la anteceda un pedido de providencias preventivas- debe sustanciarse por procedimiento sumario y ante juez de lo civil según la Disposición Reformatoria Décima Primera ibídem y deber ser deducida por quien se sienta afectado en sus derechos.

2.- Acción por observancia negativa.-

La tendencia mundial en normas sobre propiedad intelectual es la consecución –o al menos, la búsqueda- de un equilibrio entre los intereses públicos y privados. Tomando esto en consideración, el Código Ingenios en su artículo 541 prevé la denominada “observancia negativa”.

¿Qué es la observancia negativa? Pues a breves rasgos la podemos definir como aquella facultad que le confiere la ley a las autoridades para, de oficio o a pedido de interesado, revisar y sancionar el ejercicio abusivo de los derechos de PI y para garantizar que se pueda ejercer sin restricción los límites y excepciones sobre estos derechos. En otras palabras, con esto, se busca que los titulares no abusen de su calidad y sobre todo, no ejerzan derechos ni deduzcan acciones desmesuradas. De otro lado, también la observancia negativa puede ejercerse como medida preventiva, es decir, para consultar a la autoridad si el acto que se está realizando en la actualidad –o el que se piensa realizar- puede considerarse lícito.

Según el precitado artículo 541 ibídem, primer párrafo, el juez entonces podrá (1) inspeccionar, (2) monitorear, (3) sancionar; y, (4) reprimir este “ejercicio abusivo de los derechos propiedad intelectual”. Debemos complementar esto con lo que dispone el artículo 553 del Código Ingenios, en cuyo último párrafo incluso se señala que mediante acción de observancia negativa se puede solicitar la suspensión de las medidas cautelares que se hayan dictado en otra vía.

Ahora bien, de acuerdo al artículo 547 del Código Ingenios las acciones por observancia negativa deben sustanciarse también en procedimiento sumario. Existen dos grandes temáticas sobre las cuales puede ir la observancia negativa: el abuso del derecho de propiedad intelectual; y, la llaamda utilziación lícita. En este último caso (es decir, el de la utilización lícita), acorde con el artículo 552 del referido código, excluye los casos que tengan que ver con signos distintivos, esto es, marcas, nombres comerciales, rótulos, denominaciones de origen.

3.- Providencias preventivas.-

Tratadas en la Disposición Reformatoria Décima Primera del Código Ingenios. Sobre este tema ya dediqué una entrada, la cual la puedes consultar aquí https://alfredocuadros.com/2017/02/02/primera-reforma-al-cogep-por-parte-del-codigo-ingenios-en-que-consiste-el-informe-favorable-para-providencias-preventivas/

4.- Acción reivindicatoria ante autoridad judicial.-

Prevista en el artículo 596 del Código Ingenios, está reservada para temas de patente, obtenciones vegetales, diseño industrial y esquema de trazado de circuito integrado, excluyéndose entonces al derecho de autor y a los derechos conexos.

La idea de esta acción –no hace falta tener gran capacidad de deducción como Sherlock Holmes ya que del propio nombre lo podemos inferir- es que se reivindique los derechos de PI a favor de un perjudicado. Aquí no solo se busca quitar la titularidad que se le confirió a una persona y otorgársela al reclamante, sino además, también se puede solicitar que al interesado se lo considere como participante adicional. Se puede pretender la reivindicación sobre algún derecho ya conferido o, sobre una solicitud de patente, obtenciones vegetales, diseño industrial y esquema de trazado de circuito integrado, que se encuentre aún en trámite.

En pocas palabras, con esta acción se busca que al interesado se lo declare ya sea como (1) titular único; (2) cotitular; (3) solicitante único; o, (4) cosolicitante.

A diferencia de las acciones por observancia de derechos que se sustancian en vía sumaria, esta debe encausarse en procedimiento ordinario.

5.- Revisión judicial del contrato de explotación de obra.-

Esta acción la encontramos en el último párrafo del artículo 167 del Código Ingenios y la misma está dedicada en materia de derecho de autor.

SE debe partir de la premisa de que existe un contrato mediante el cual el autor haya cedido derechos patrimoniales sobre su obra, que se haya pactado una remuneración por los mismos –no olvidar que el Código Ingenios trae novedades sobre tema de titularidad de derechos sobre obras- y, que el autor considere que a pesar del pago recibido, existe una desigualdad manifiesta entre lo que se le ha pagado y los beneficios que ha obtenido la contraparte, que viene a ser el cesionario.

Verificadas estas circunstancias, el autor puede deducir su acción ante el juez y solicitarle que haga una revisión del contrato, en específico, el juez debe analizar la situación y decidir si es procedente fijar una nueva remuneración, la cual según la invocada norma, debe ser “equitativa”.

Esta acción prescribe a los 10 años luego de celebrada la cesión de los derechos patrimoniales del autor. Ahora bien, cabe destacar que no se especifica la vía en que debe seguirse esta acción. Sobre esto, me aventuro a opinar (quiero resaltar que es una opinión personal e invito a todos a emitir su opinión):

  • El Código Ingenios dispone que las acciones derivadas del ejercicio de la observancia positiva y negativa , deben ser sustanciadas en procedimiento sumario (Art. 547).
  • Esta acción no está comprendida con mención expresa como una medida dentro de la observancia positiva.
  • Por ello, considero -cambiando incluso de criterio inicial-, que este trámite debe llevarse por vía ordinaria.

6.- Acción de indemnización de daños y perjuicios por revocatoria de medidas cautelares.

Para esta acción debemos tener lo siguiente: (1) que un interesado haya solicitado adopción de medidas cautelares contra otra persona ante autoridad administrativa; (2) que las mismas se hayan ejecutado; (3) que luego de la investigación respectiva, las mismas hayan sido revocadas o queden sin efecto por causa imputable al solicitante, o, que al final se absuelva al supuesto infractor.

Cuando se cumplen estos presupuestos, el afectado podrá acudir ante el juez para pedir indemnización de daños y perjuicios, tal como lo dispone el artículo 570 del Código Ingenios.

Considero que a falta de estipulación expresa sobre el tipo de procedimiento y, al no ser esto una violación a un derecho de propiedad intelectual per se (mas bien se trata de un ejercicio apresurado, temerario y quizás malicioso de una acción), debe seguirse en juicio ordinario. Sin embargo, reitero al igual que en líneas anteriores, que esto es una opinión personal.

En fin, estas son las acciones judiciales que he podido identificar en el Código Ingenios, sería interesante saber sus comentarios, ideas y conocer si hay otras que se puedan ubicar.

Gracias por la visita.

Las diligencias preparatorias en el COGEP.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría ,

¿Qué es la diligencia preparatoria?

En poquísimas palabras es un pedido realizado ante el juez para que se practique una determinada diligencia, con el propósito de usar lo actuado en la misma en un futuro juicio.

Las diligencias preparatorias están diseñadas en el Libo II, Título II, del COGEP, por lo que pasaré a diseccionarlas.

¿Cuál es el procedimiento de la diligencia preparatoria?

La diligencia preparatoria se realiza por escrito ante el respectivo juez (por ello, solo procede bajo pedido de parte interesada, no puede darse de oficio), en el que se debe detallar lo siguiente:

  • Datos completos del peticionario. Es aconsejable que para este punto se siga lo que determina el artículo 142 numeral segundo del COGEP, que trata sobre la información de quien deduce la demanda.
  • Nombres, apellidos y domicilio de la persona natural o jurídica contra quien se planteará el pedido.
  • Objeto de la diligencia.
  • Finalidad que se persigue con el acto que se solicita.

Luego del sorteo respectivo la petición recaerá ante uno de los jueces. Es evidente que el juez deberá analizar si la petición reúne los requisitos de forma y de fondo, por lo que hay dos caminos:

  • Si se aprueba el pedido, el juez dispondrá la citación a la persona contra la que se pidió la diligencia y además señalará fecha, día y hora para que se lleve a efecto la misma. En este caso, la persona contra la cual se ha deducido este pedido puede, acorde con el COGEP (1) oponerse a la diligencia; o, (2) solicitar que la misma se modifique o amplíe. El juez deberá decidir si da paso a lo que argumente la persona contra la cual se pidió la práctica de la diligencia.
  • En cambio, si el juez niega el pedido de la diligencia preparatoria, el peticionario puede plantear apelación con efecto suspensivo, lo cual tiene toda lógica, ya que se entiende que hasta ese punto aún no se ha practicado ningún acto dentro del procedimiento. Una vez planteada la apelación, los jueces de la sala tienen asimismo la potestad de aceptar la petición (lo cual implica la revocatoria de la orden del juez ad-quo), o ratificar la decisión del juez de instancia. En caso de que en apelación se acepte el pedido de las diligencias preparatorias, se entiende que los jueces de sala deben disponer que sea el juez de primer grado quien practique la diligencia para lo cual se tiene que cumplir con el acto citatorio correspondiente.

Una vez practicada la diligencia, el trámite de la misma termina. Todo lo actuado servirá para plantear la futura demanda sobre las pretensiones definitivas del demandante. De acuerdo al primer párrafo del artículo 123 del COGEP,  el juez que conoció y sustanció la diligencia preparatoria será el competente para conocer el proceso que versará sobre lo principal. Por otra parte, no se señala en el COGEP que debe existir un tiempo máximo entre la práctica de la diligencia y la interposición de la demanda principal, por lo que más allá de las reglas generales de la prescripción y de la caducidad, las diligencias preparatorias no tienen “fecha de expiración”.

¿Se tiene que plantear una diligencia preparatoria para cualquier caso?

No. El COGEP señala en su artículo 120 dos finalidades puntuales que se pueden perseguir con una diligencia preparatoria:

  1. Determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes en el futuro proceso.
  2. Anticipar la prueba urgente que pudiera perderse.

Se debe trabajar mucho en la argumentación y explicación al juez sobre la finalidad que se pretende con el pedido de diligencia preparatoria, ya que de esto dependerá la decisión del juzgador aceptando o negando este pedido. Es decir, si no convencemos al juez de alguna de las circunstancias que se señalan en el mencionado artículo 120 del COGEP, obtendremos una respuesta negativa.

¿Cuáles son las diligencias preparatorias que se pueden solicitar?

El artículo 122 del COGEP contiene un detalle de los diferentes actos que pueden ser solicitados en calidad de diligencias preparatorias. Una duda que surge es que si el listado que proporciona este artículo es taxativo o ejemplificativo, por lo que, atentos al inicio de la redacción del artículo (más adelante lo encontraremos), se concluye que estamos ante una enumeración no cerrada, por lo que pueden ser solicitadas otras diligencias que no se encuentren contempladas en el referido artículo, siempre que sean de la misma naturaleza.

Se pueden dividir las diligencias preparatorias proporcionadas por el COGEP en los siguientes grupos: (1) exhibición; (2) reconocimiento de documentos; (3) nombramiento de tutor o curador; (4) apertura de cajas o casilleros; (6) inspección; y, (7) declaraciones.

La exhibición puede versar sobre:

  • La cosa mueble que se pretende reivindicar o sobre la que se practicará el embargo o secuestro;
  • Un testamento;
  • Libros de comercio y otros documentos que tengan que ver con el comerciante o a una sociedad, comunidad o asociación;
  • Documentos que sean necesarios para efectuar rendición de cuentas;
  • Títulos o cualquier otro instrumento que tenga que ver con la cosa vendida, por parte del enajenante, en los casos de evicción o pretensiones similares;
  • Cualquier otro documento acorde con los casos que se determinen en el propio COGEP.

El reconocimiento de documentos versará sobre la firma y rúbrica de quien sea su autor; en caso de tratarse de una persona jurídica, la diligencia se realizará con el respectivo representante legal.

Para determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes en un futuro proceso se busca el nombramiento de tutor o curador, en los casos de personas incapaces que carezcan de guardador, herencia yacente o bienes de la persona ausente o del deudor que se oculta.

Se puede solicitar la apertura de cajas o casilleros de seguridad en las instituciones del sistema financiero.

La inspección preparatoria, para lo cual debe verificarse que la cosa objeto de la diligencia pueda no estar a disposición íntegra del interesado para el juicio principal.

En cuanto a la declaración, el numeral séptimo del artículo 122 señala que se pueden receptar “declaraciones urgentes de las personas que, por su avanzada edad o grave enfermedad se tema fundamentadamente puedan fallecer o de quienes están próximos a ausentarse del país en forma permanente o por un largo período”.

De lo visto respecto a las declaraciones tendríamos que podrían pedirse por motivos de (a) probable muerte del declarante; o, (b) salida inminente del país por tiempo considerable o cuando la persona ingresa y sale del país reiteradamente.

Una duda que surge es que si se puede solicitar la declaración de parte como diligencia preparatoria. En lo personal, considero que si procede este pedido por lo siguiente:

  • Conforme a lo ya señalado, las diligencias preparatorias que se señalan en el COGEP no constituyen un listado cerrado, por lo que se pueden solicitar otros actos que tengan la misma naturaleza de los que están previstos en el artículo 122;
  • Al estar consideradas las declaraciones de cualquier persona, es evidente que la declaración de parte constituye una diligencia que tiene la misma naturaleza que un testimonio, que al final del día es una declaración bajo juramento; y,
  • Bien puede darse el evento que el propio actor o demandado deban ausentarse del país, por lo que no habría impedimento para solicitar al juez esta declaración como diligencia preparatoria.

No se puede perder de vista que el artículo 181 ibídem amplía el espectro del artículo 122 numeral séptimo del COGEP al indicar que puede receptarse en audiencia especial la declaración anticipada los testimonios de personas físicamente imposibilitadas –lo que implicaría el traslado del juzgado- y en general, de toda persona que demuestre que no podrá comparecer a audiencia de juicio. La diferencia entre los casos previstos en estos artículos es que el del artículo 122 numeral séptimo del COGEP se usa en los casos en que aún no se inicia el proceso, mientras que el artículo 181 del COGEP es para cuando ya se ha iniciado el juicio y se busca que se recepte la declaración antes de la audiencia del procedimiento correspondiente.

No está de más señalar que las diligencias preparatorias deben realizarse con citación a la contraparte, para asegurar el derecho a la defensa y a la contradicción de la prueba.

A continuación, no sin antes agradecer su visita, transcribo las normas que el COGEP dedica al tratamiento de estas diligencias:

«Normas legales que regulan las diligencias preparatorias:

Título II
DILIGENCIAS PREPARATORIAS

Art. 120.- Aplicación.- Todo proceso podrá ser precedido de una diligencia preparatoria, a petición de parte y con la finalidad de:

  1. Determinar o completar la legitimación activa o pasiva de las partes en el futuro proceso.
  2. Anticipar la práctica de prueba urgente que pudiera perderse.

La o el juzgador que conozca la diligencia preparatoria será también competente para conocer la demanda principal.

 

Art. 121.- Presentación y calificación de la diligencia.- La parte que solicite diligencia preparatoria señalará los nombres, apellidos y domicilio de la persona contra quien promoverá el proceso, el objeto del mismo y la finalidad concreta del acto solicitado.
La o el juzgador calificará la petición y dispondrá o rechazará su práctica. En el primer caso citará a la persona contra quien se la pide y señalará día y hora en que se efectúe la diligencia.
La persona contra quien se promueve la diligencia podrá, en el momento de la citación, oponerse a la misma o solicitar su modificación o ampliación. La o el juzgador resolverá lo que corresponda. Si existe agravio, la o el solicitante o la parte contra quien se dicta el acto solicitado, podrá apelar con efecto diferido.
Si la o el juzgador niega la diligencia solicitada, la parte afectada podrá interponer recurso de apelación con efecto suspensivo.

 

Art. 122.- Diligencias preparatorias.- Además de otras de la misma naturaleza, podrá solicitarse como diligencias preparatorias:

  1. La exhibición de la cosa mueble que se pretende reivindicar o sobre la que se practicará secuestro o embargo; la del testamento, cuando la o el peticionario se considere la o el heredero, legataria o legatario o albacea; la de los libros de comercio cuando corresponda y demás documentos pertenecientes al comerciante individual, la sociedad, comunidad o asociación; exhibición de los documentos necesarios para la rendición de cuentas por quien se halle legalmente obligado a rendirlas; y en general, la exhibición de documentos en los casos previstos en este Código.
  2. La exhibición de los títulos u otros instrumentos referentes a la cosa vendida, por parte de su enajenante en caso de evicción o pretensiones similares.
  3. El reconocimiento de un documento privado.
  4. El nombramiento de tutora o tutor o curadora o curador para las o los incapaces que carezcan de guardadora o guardador o en los casos de herencia yacente, bienes de la persona ausente y de la o del deudor que se oculta.
  5. La apertura de cajas o casilleros de seguridad en las instituciones del sistema financiero.
  6. La inspección preparatoria si la cosa puede alterarse o perderse.
  7. La recepción de las declaraciones urgentes de las personas que, por su avanzada edad o grave enfermedad se tema fundadamente puedan fallecer o de quienes estén próximos a ausentarse del país en forma permanente o por un largo período.

 

Art. 123.- Procedimiento.- La competencia para conocer y ordenar la práctica de las diligencias preparatorias, se radica por sorteo de acuerdo con la materia del proceso en que se pretendan hacer valer y determina la competencia de la o del juzgador para conocer el proceso principal.
Si la o el peticionario no concurre a la diligencia, tendrá los mismos efectos de la falta de comparecencia a las audiencias.»

 

Tips sobre la reconvención según el COGEP.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría ,

Retomo la actividad en este blog, para escribir unas cuantas ideas respecto a la reconvención según el Código Orgánico General de Procesos (COGEP). En este sentido, he desarrollado esta entrada con modalidad de preguntas y respuestas lo cual considero es el formato más adecuado. Por otra parte, al final de esta entrada he transcrito los artículos pertinentes a la reconvención. En caso de que señale algún número de artículo y no contenga referencia a una ley específica, debe entenderse que la misma pertenece al COGEP.

Sin más preámbulo, procederá a desarrollar la entrada:

Es bastante conocido que la reconvención es una contrademanda, a través de la cual el accionado busca que dentro del mismo juicio, el demandante sea a su vez condenado a cumplir con sus pretensiones.

La reconvención tiene los siguientes elementos:

  • Tiene que existir un juicio planteado.
  • El accionado tiene que fundar su reconvención en algún derecho anterior a la fecha de presentación de la demanda. En la práctica he visto muchas contestaciones que plantean una reconvención por el daño moral, a la honra, al buen nombre –y similares- que causó al accionado la presentación de la demanda en su contra, lo cual es errado. La reconvención tiene que estar sustentada en situaciones que se verificaron antes de que se presente la demanda por parte del actor.
  • La reconvención y la acción principal serán sustanciadas en el mismo juicio y resueltas en sentencia.
  • El actor tiene todo el derecho de contestar la reconvención planteada por el demandado.
  • La reconvención procede en todos los juicios, salvo en aquellos que la ley la prohíba.

¿En qué casos se permite la reconvención?

Tal como lo he mencionado la regla general es que en todo juicio cabe reconvención, salvo disposición expresa en contrario en la norma procesal.

Por esto, es necesario tener en cuenta en qué casos se prohíbe o se limita la reconvención:

  • No puede reconvenirse en asuntos de alimentos (artículo 154, último párrafo).
  • Tampoco cabe reconvención en procedimientos monitorios (último párrafo artículo 359).
  • En juicios sumarios solo cabe la reconvención conexa, esto es, aquella que tenga una relación directa entre actor y demandado y los propios hechos narrados en la demanda. (Art. 333, numeral segundo).
  • En procedimiento ejecutivo, cabe reconvención siempre que la misma se sustente en otro título ejecutivo. (Art. 351, numeral cuarto).

¿Cómo se plantea la reconvención?

La reconvención debe plantearse al contestar la demanda. En la práctica es aconsejable que la reconvención esté aparejada al mismo escrito de contestación, para que no exista duda de que fueron presentadas en el mismo acto.

La reconvención debe seguir los mismos requisitos que la demanda, en todo aquello que le pueda ser aplicable atendiendo a la naturaleza de este acto procesal.

Es también importante acompañar y anunciar todos los medios probatorios para sustentar la reconvención.

Hay un artículo que ha generado cierta discusión sobre el momento de presentar la reconvención en el procedimiento ordinario.   En numeral tercero del artículo 293 dispone que en las audiencias preliminares que tengan lugar en este tipo de procedimientos el juez “ofrecerá la palabra a la parte actora que expondrá los fundamentos de su demanda. Luego intervendrá la parte demandada, fundamentando su contestación y reconviniendo de considerarlo pertinente.” (sic). Con esto, se daría entender que el demandado puede plantear la reconvención verbalmente en la audiencia preliminar. En lo personal, considero que este no sería la interpretación correcta del artículo, ya que recordemos que la reconvención es uno de los actos de proposición previstos en el COGEP (que son la demanda, la contestación de la demanda, la reconvención y la contestación de la reconvención), por lo que, en lo principal todos deben seguir los mismos lineamientos de la demanda; y, la primera formalidad de la demanda –conforme al artículo 142 ibídem- es que debe hacerse por escrito. Por ende, la reconvención en el procedimiento ordinario no se debe plantear en audiencia, sino al momento de contestar la demanda.

Así como el juez debe calificar tanto la demanda como la contestación, también debe revisar y calificar la reconvención. En caso de que la reconvención adolezca de algún requisito o no sea clara, el juez dispondrá la respectiva corrección en el término de tres días contados a partir de la notificación de la providencia en la que hace conocer este particular.

¿Cómo y cuándo se contesta la reconvención?

Para contestar la reconvención, el actor cuenta con el mismo tiempo que tuvo el demandado para plantear su escrito de contestación. Los términos se contarán a partir de la fecha de notificación de la providencia en la que el juez admite al trámite la reconvención.

En específico, estos serían los términos para contestar la reconvención según el tipo de procedimiento (recordemos que todos se deben contar luego de que el juez califica la reconvención y lo comunica a las partes vía notificación):

  • Ordinario: treinta días hábiles.
  • Sumario: quince días hábiles.
  • Ejecutivo: quince días hábiles.
  • Monitorio: no existe reconvención en estos procedimientos.
  • Temas de niñez y adolescencia, que se siguen por procedimiento sumario, diez días hábiles.

La contestación de la reconvención debe hacerse también por escrito, en el cual deben anunciarse y acompañarse los medios de prueba que se dispongan.

Artículos COGEP

 Art. 154.- Procedencia de la reconvención. La reconvención procede en todos los casos, salvo los previstos en la ley.
Serán aplicables a la reconvención, en lo pertinente, las reglas previstas para la demanda.
La reconvención se tramitará y resolverá conjuntamente con la demanda y las excepciones.
La reconvención no procede en materia de alimentos.

 

Art. 155.- Contestación a la reconvención. La o el actor reconvenido, deberá contestar a la reconvención en el tiempo y la forma requerida para la contestación a la demanda.

 

Art. 156.- Calificación de la contestación y de la reconvención. Recibida la contestación a la demanda y la reconvención si la hay, la o el juzgador, en el mismo término previsto para la calificación de la demanda, examinará si cumplen con los requisitos legales, tramitará y dispondrá la práctica de las diligencias solicitadas. Si considera que no se han cumplido, ordenará que la contestación o la reconvención se aclaren o completen en el término de tres días, con la advertencia de tenerlas por no presentadas. La prueba anunciada en la contestación a la demanda o en la reconvención se practicará en la audiencia de juicio.

 

Art. 157.- Falta de contestación a la demanda. La falta de pronunciamiento expreso y concreto sobre los hechos y pretensiones de la demanda, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, podrá ser apreciada por la o el juzgador como negativa de los hechos alegados contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.

Guía práctica sobre presentación y pedidos de pruebas según el COGEP.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría ,

Esta experiencia es real, así que la contaré sin dar nombres, más allá que quien escribe estas líneas es parte de ella.

Nos situamos en la fase final de la audiencia dentro de un procedimiento sumario de trabajo en el que estoy defendiendo al demandado. Ya se han practicado todas las pruebas y el juez está emitiendo su sentencia verbal. No puedo dejar de sentirme animado conforme el juez está explicando su decisión, ya que todo lo que va exponiendo se va ajustando a las pruebas que se habían aportado, por lo que estaba esperando muy expectante la confirmación de nuestro esfuerzo con una sentencia favorable.

El Juez culmina su sentencia declarando totalmente sin lugar la demanda y luego, pregunta a las partes si tenemos algo que decir respecto al fallo (para ver si alguno de los abogados querían interponer algún recurso, como la sentencia era favorable a mi cliente no tenía nada que decir sobre esto). Es ahí cuando la abogada del demandante extrae un documento y avanza hasta el estrado para intentar entregárselo al juez diciendo –palabras más, palabras menos- que ese documento era vital para probar que la sentencia debió ir en sentido contrario pero que su cliente recién se lo entregaba en ese momento.

No tardé en objetar e impugnar ese intento extemporáneo, hasta desesperado, de agregar el susodicho documento, poniéndome de pie para argumentar a la velocidad posible toda idea que en ese momento se me ocurriera pertinente (que la práctica de prueba había precluído, que eso atentaba al derecho a la defensa y otras cosas más). El juez nos pidió a los abogados que nos calmemos y de forma respetuosa le pidió a la colega de la contraparte que retire su documento que él ya había tomado una decisión, incluso ya había dictado sentencia y reiteró que estaba esperando escuchar si las partes teníamos algo que decir respecto de la sentencia, nada más.

Luego de la audiencia –y de salir contento por haber ganado el caso- me puse a pensar que en definitiva, lo que pretendió hacer la colega era presentar prueba fuera de los momentos procesales oportunos, lo que fue uno de los motivos para buscar en el aún nuevo Código Orgánico General de Procesos (COGEP) los momentos en los cuales se debe presentar y pedir prueba.

Por ello, para desintoxicarnos un poco de una semana muy movida en el país, previo a entrar de lleno en el feriado de carnaval, me ha dado por plasmar una entrada –que con mucha osadía la he titulado “Guía”- sobre los momentos en que se debe presentar y pedir la prueba de acuerdo al COGEP.

Debe tenerse en cuenta que todos los artículos que hago mención son extraídos del propio COGEP. Así que, sin mayores preámbulos, acompaño esta pequeña guía y espero que sea de uso y provecho.

Empezaré con el demandante:

1.- Demanda:

Lo normal es que debes acompañar a tu demanda toda la prueba que tengas a tu disposición, por lo que no hay que ahorrarse ni escatimar ningún esfuerzo para una correcta preparación de la demanda en este sentido. (Arts. 142.7 y 159)

Momentos posteriores a la demanda en que pueden presentarse pruebas si eres demandante:

  • Si en la contestación de la demanda el accionado ha planteado hechos que no estaban previstos, puede anunciarse nueva prueba. Se entiende que esta prueba que pide el demandante debe centrarse en refutar los hechos narrados en la contestación. (Art. 151, tercer párrafo). Para este tipo de nueva prueba se cuenta con el término de diez días una vez notificada la calificación de la contestación, si estamos en materia de niñez y adolescencia, el término se reduce a tres días.
  • Si el demandado además de contestar la demanda deduce una reconvención, el actor puede plantear nueva prueba que tenga que ver con la refutación de la reconvención. (Art. 156 y 159).

2.- Ahora toca el turno del demandado:

Como no podía ser de otra forma, el demandado debe anunciar y presentar la prueba que haya podido disponer al momento de contestar la demanda. (Arts. 151 y 152)

Si se presenta reconvención, en la misma se deben presentar las pruebas. Es mejor dejar en claro en los respectivos escritos cuáles son las pruebas para contestar la demanda y cuáles son aquellas que usaremos para reconvención, ya que no suelen ser las mismas, salvo la declaración de parte.

Al igual que para el actor, antes de que el juez convoque a la audiencia de juicio, también se puede solicitar prueba nueva. Es decir, antes que el Juez notifique a las partes convocando a audiencia. Reitero que esta facultad es para cualquiera de las partes, hay que tomar en cuenta que de acuerdo a la ley no significa que las partes puedan pedir o presentar  cualquier tipo de  prueba sin limitación alguna, sino solo en dos circunstancias especiales: (1) que se acredita que la prueba no fue de conocimiento de la parte; o, (2) que se conocía de la existencia de la prueba, solo que no se pudo disponer de la misma. (Art. 166).

3.- Momentos diferentes en que la ley otorga a ambas partes posibilidad de anunciar y presentar prueba nueva

  • Antes de que el juez convoque a la audiencia de juicio, también se puede solicitar prueba nueva. Es decir, antes que el Juez notifique a las partes convocando a audiencia. Me parece necesario hacer una precisión: se habla de audiencia de juicio, recordando que el procedimiento ordinario tiene dos audiencias y la segunda de ellas se denomina propiamente como audiencia de juicio. En el resto de los procedimientos hay una sola audiencia, por lo que hay que tener en cuenta que el juez convoca a audiencia una vez que califica la contestación. Hay que tomar en cuenta que de acuerdo a la ley no significa que las partes puedan pedir o presentar cualquier tipo de  prueba sin limitación alguna, sino solo en dos circunstancias especiales: (1) que se acredita que la prueba no fue de conocimiento de la parte; o, (2) que se conocía de la existencia de la prueba, solo que no se pudo disponer de la misma. (Art. 166).
  • Para impugnar un perito ya sea en cuanto a su parcialidad, idoneidad, o el informe expedido por él, se puede presentar pruebas no anunciadas, durante la audiencia de juicio. Se entiende que el momento ideal –a pesar que la ley no lo precisa- debe ser durante la declaración y sustentación del informe por parte del perito en la respectiva audiencia. (Art. 223).
  • En segunda instancia se pueden solicitar y pedir nuevas pruebas, sobre lo cual ya traté y puede consultarse aquí: https://alfredocuadros.com/2016/11/23/prueba-nueva-en-segunda-instancia-puedes-hacerlo-con-el-cogep/

4.- ¡No nos olvidemos de los jueces!

Los jueces pueden también disponer la práctica de prueba bajo ciertos presupuestos:

  • Para esclarecer los hechos controvertidos, bajo casos excepcionales, el juez puede ordenar de oficio la práctica de prueba nueva. La decisión del juez debe ser motivada. (Art. 168)
  • Cuando existen en el proceso informes periciales sobre el mismo asunto que sean contradictorios, primero el juez debe ordenar un debate entre los peritos para determinar cuál de los informes es más útil, pertinente y conducente para resolver el juicio. Sin embargo, si se da este debate –que sería como un careo- y la duda en el juzgador persiste, se podrá disponer un nuevo peritaje, para lo cual se designará un perito acreditado por el Consejo de la Judicatura, fijando término para la presentación del mismo. (Art. 226, segundo párrafo).

5.- Como conclusión importante

– La práctica más sana será que presentemos la mayor cantidad de pruebas posibles en nuestra primera comparecencia, es decir, si somos actores en la demandada; y, si somos accionados, en la contestación de la demanda.

– Luego de los momentos anotados en párrafo anterior, una prueba que se nos haya “olvidado” o “pasado por alto” podría ser presentada invocando alguno de los artículos que se han señalado en esta entrada, con el riesgo eso sí, que el juez rechace la prueba por considerar que no se ajusta a los lineamientos exigidos por la norma adjetiva.

Así que con esto termino esta entrada, gracias por la visita.

 

7 Lecciones para los abogados litigantes extraídas de la serie «The people v. O.J. Simpson: American Crime Story». (Parte II)

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Continuando con las lecciones extraídas de la excelente serie “The People v. O.J. Simpson: American Crime Story”, pongo a consideración de los colegas las siguientes:

Considero válido recordar que los acontecimientos sobre los cuales aprovecho para redactar estas lecciones son conforme se los muestra en la serie.

5.- Saber cómo transmitir nuestra historia ante el Juez mejor que la contraparte.

De esto se habla muchas veces en la serie, en donde en un momento determinado se hace referencia en una reunión del equipo de la defensa de que si se va a armar un circo –refiriéndose a todo el polvo y show mediático que se iba a levantar por el juicio-, era preferible ser el protagonista y director.

Durante el interrogatorio de Cochran a uno de los detectives que estuvieron desde el inicio en la escena del crimen, el abogado Alan Dershowitz estaba siguiendo la diligencia desde su oficina en conjunto con varios colaboradores (recordemos que el juicio fue televisado). Mientras Dershowitz observaba el interrogatorio, les decía a sus colaboradores que una adecuada defensa también debe vender una historia al jurado, algo que fuera plausible, para introducir en estos casos una versión diferente posible a la que sostenía la fiscalía, por lo que se le ocurrió faxear en ese momento al propio Cochran para que le pregunte al detective si estaba familiarizado con la “corbata colombiana”.

¿Qué significaba esto? La exesposa de Simpson había sido casi decapitada, por lo que presentaba cortes profundos en el cuello. La “corbata colombiana” comprendía un modo de asesinato de carteles colombianos, que mataban a sus víctimas con cortes en todo el cuello, por lo que se introducía la versión de que el doble asesinato estaba relacionado con el mundo de las drogas y no con los aparentes celos de Simpson.

Por parte de la fiscalía, mientras Marcia Clark y Christopher Darden hablaban sobre estrategias, este último le señalaba la necesidad de saber vender la historia mejor que la del jurado, haciendo referencia a la habilidad que tenía Cochran en sus alegaciones orales.

6.- No intentar cosas durante el juicio cuyo resultado es incierto (Dicho de manera positiva: solo hacer diligencias cuyo resultado lo podemos prever).

Aquí toca hacer referencia a uno de los momentos clave en el juicio de Simpson: la infame prueba de los no menos infames guantes.

Muchos piensan que ese detalle fue uno de los que inclinó la balanza dentro del jurado en contra de la fiscalía y fue de este momento donde Cochran ideó la famosa frase “if it doesn’t fit you must aquit”, de la cual hablé en la entrada anterior.

En la serie se ve cómo Darden de forma insistente conminaba a Clark a hacer que Simpson se ponga los guantes ante el jurado, algo sobre lo que Clark tenía muchos reparos, sobre todo ante la incertidumbre que los guantes no calzaran a la perfección.

Darden tampoco podía estar cien por ciento seguro que los guantes calzaran, además, quizás no tomó en cuenta que para probárselos, Simpson primero debía colocarse otros guantes de látex –recordemos que los guantes eran evidencia ya que fueron encontrados en la escena del crimen-, por ello, en realidad pedir que Simpson se colocara estos guantes era lanzar un cable al otro lado de la montaña para ver si se enganchaba con algo, simplemente no había certeza de cómo fuera a terminar.

Por ello, si estamos en un juicio no debemos por ejemplo preguntar a un testigo contrario algo sobre lo cual no sabemos la respuesta, nos puede resultar mal; no debemos tampoco solicitar una diligencia si es que no tenemos ni la más remota idea de su resultado. Es claro que en ocasiones debemos correr riesgos calculados y a veces en los pocos minutos o segundos que se tienen cuando estamos en una de estas audiencias donde se resuelve todo, hay que tomar decisiones apresuradas, no obstante, mientras más conozcamos el caso y los hechos del mismo, podemos reducir la incertidumbre y actuar conforme a nuestro mejor e informado criterio.

7.- Nuestras rencillas con los abogados contrarios nos pueden perjudicar.

En la serie se muestran tres situaciones que retratan a la perfección esto:

En cuanto a los tantas veces mencionados guantes, en la serie se deja ver que Marcia Clark ya había sido determinante y categórica con Darden y se había llegado a la decisión de no pedirle a Simpson que se los probara ante el jurado. Sin embargo, luego del receso, el abogado F. Lee Bailey Jr., haciendo un insulto a la hombría de Darden lo reta para que le pida a Simpson que se ponga el guante diciéndole al oído “si tu no lo haces probar los guantes, nosotros lo haremos”. Más adelante, en una charla ante el estrado entre Cochran y Darden, el primero logra inocular la idea a Darden de que la defensa no quería y no iba a permitir que Simpson se probara guantes ya que intuía que la fiscalía lo iba a pedir, cuando en realidad era todo lo contrario. Con esto, el “dream team” logó sus objetivos que eran, (1) provocar a Darden; y, (2) hacerle creer que la defensa no quería que Simpson se probara los guantes; y, (3) que sea la misma fiscalía la que pida esta diligencia cuyo resultado fue vital para la absolución de Simpson.

En otro momento se muestra cómo Marcia Clark y Johnie Cochran se enfrascan en una batalla que condujo a la exclusión de varios miembros del jurado. La situación empezó a salirse de control para ambas partes cuando el juez advierte que pronto se quedaría sin reemplazantes, lo que originaría un “mistrail”, es decir, la anulación del juicio. En un momento determinado, Lee Bailey tuvo que conminar a Cochran que deje la pelea con la fiscal Clark, ya que no era posible pasar todo de nuevo y si se anulaba el caso, era seguro que la fiscalía enderece el caso y no cometa los mismos errores. Cochran aceptó esto y tuvo que hacer las pases –muy a su estilo- con Clark.

Cochran en varios momentos, aprovechando su presencia mediática, se dedicó a provocar a Darden señalando que solo se lo había puesto por parte de la fiscalía para aplacar los cuestionamientos raciales, además que durante el juicio aprovechaba toda ocasión para criticarlo. Llegó el punto en que Darden estalló contra Cochran, lo que provocó que el juez lo apercibiera con sanciones.

Hay ciertos abogados que usan sin ningún empacho ni vergüenza cualquier táctica para hacer perder la objetividad a sus colegas, con el propósito de provocarlos y hacerlos perder el control. En algún momento quien escribe estas líneas cayó en alguna de esas provocaciones en una audiencia de estrados ante un abogado que interrumpía a cada momento, lo que me llevó a olvidarme de que mi obligación en aquella diligencia era alegar en derecho el caso por mi cliente, mas no ponerme a discutir con el abogado de la otra parte, que (dicho sea de paso) era precisamente lo que el colega buscaba.

Por ello, aunque sea difícil, aunque tengamos que respirar cien veces: no nos dejemos provocar por los abogados de la contraparte, nos puede costar el caso.

Espero hayan disfrutado estas siete lecciones y sean de provecho.

Pongo a su consideración la primera parte de esta entrada: https://alfredocuadros.com/2017/02/13/7-lecciones-para-los-abogados-litigantes-extraidas-de-la-serie-the-people-v-oj-simpson-american-crime-story-parte-i-2/

Gracias por la visita.

 

7 Lecciones para los abogados litigantes extraídas de la serie «The People v. O.J. Simpson: American Crime Story» (Parte I)

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , , ,

Acabo de terminar de ver y disfrutar la excelente serie «The People v. O.J. Simpson: American Crime Story» que se encuentra disponible en Netflix, la cual se compone de diez capítulos con promedio de una hora de duración.

La serie, como surge de su título, trata sobre el famosísimo caso del juicio criminal que se siguió contra O.J. Simpson, quien fuera acusado del doble asesinato de su exesposa Nicole Brown y Ronald Goldman. Más allá de que desde el inicio todos sabemos de qué va y cómo termina esta historia, no deja de despertar curiosidad la recreación de los hechos que rodearon al llamado «juicio del siglo». Es que el juicio de Simpson tuvo muchos ingredientes que hacen que  hasta el día de hoy resulte atractivo para los espectadores en general y, sobre todo, para estudio de los abogados litigantes: un horrendo crimen; una celebridad en el banquillo de los acusados; atención mediática que se trasladó mucho más allá del juzgado (recuerdo que era adolescente cuando se dio el mismo y a pesar de mi edad me daba cuenta de la repercusión del juicio); polémica por temas raciales; la presencia del recordado «dream team» conformado por los abogados de la defensa…

Aparte de que para este tipo de series basadas en hechos reales siempre existe la licencia creativa y que el juicio penal se llevó en los Estados Unidos de América, que cuenta con un sistema diferente al nuestro, de ver la serie he podido destacar muchísimas lecciones de provecho para los abogados litigantes, por motivos de espacio -y para no aburrir- he decidido puntualizar siete.

Antes de hablar sobre cada una de ellas, me parece pertinente identificar a los protagonistas de estos sucesos junto con los actores que los interpretaron en la referida serie:

– Acusado: O.J. Simpson (Cuba Gooding Jr.): Exjugador de fútbol americano, una auténtica estrella dentro y, luego de su retiro, fuera del campo. Debo reconocer que luego del juicio nunca volví a ver las películas de la serie «The naked gun» igual.

–  El «dream team» de abogados defensores:

Johnie Cochran, Jr. (Courtney B. Vance).- Reconocido abogado norteamericano de raza negra. Fue el último en sumarse al equipo y quien argumentó con más fuerza el tema racial dentro del proceso. Antes de entrar a defender a Simpson ya contaba con amplia experiencia en litigios y se lo conocía por defender a clientes célebres y personas del pueblo que habían sido objeto de discriminación.  Fue quien acuñó la frase «if it doesn’t fit you must acquit».

F. Lee Bailey Jr. (Nathan Lane).- Abogado experto en casos criminales de notoriedad, en los cuales logró sonadas victorias. En la serie se deja entrever que su «fama» ya no era tan reciente. Litigante controversial,  fue expulsado de la barra de abogados -lo que se conoce como «disbarment»- y tiene prohibido ejercer en ciertas jurisdicciones.

Robert Shapiro (John Travolta).- El primer abogado que fuera contactado por Simpson. Hasta ese momento se especializaba en juicios criminales y era conocido como un negociador de penas, es decir, un abogado que llegaba a acuerdos con la fiscalía para que su cliente se entregue a cambio de una sanción más benévola. Al inicio del juicio fue el litigante principal, para luego cederle ese puesto a Cochran.

Robert Kardashian (David Schwimmer).- Además de ser el padre de Kim, Khlóe y Rob Kardashian, fue abogado y amigo personal de Simpson. Inactivo como abogado a la época del juicio, reactivó su licencia para actuar como  voluntario, con lo que además se vio protegido bajo el privilegio de abogado y cliente y todo lo que conversó con O.J. respecto a los hechos se mantuvo bajo reserva.

Alan Dershowitz (Evan Handler).- Gran jurista y profesor de Hardvard. No apareció tanto en la serie y conforme a la narración de la misma, fue quien integró a Barry Scheck.

Barry Scheck (Rob Morrow).- Llevado por Dershowitz como especialista en ADN, técnica que no aún no era muy conocida a la época del juicio.

Por parte de la fiscalía:

Gil Garcetti (Bruce Greenwood).- El Fiscal del Distrito de Los Ángeles en aquel entonces.

Marcia Clark (Sarah Paulson).- Fiscal principal que se encargó de llevar el caso contra Simpson. En la serie se aprecia la enorme atención mediática que se centró también en ella, sobre todo en temas frívolos como su apariencia y sus cortes de cabello, lo cual afectó su vida personal.

Christopher Darden (Sterling K. Brown).- Segundo fiscal asignado al caso como fórmula de Clark. En la actualidad es profesor y tiene su propio despacho.

Y por último, el juez Lance Ito, representado por Kenneth Choi.

Bueno, después de esta introducción de los personajes, iré -por fin- a las siete lecciones:

1.- Nunca olvidar que el abogado no es el protagonista del caso, por ello, la defensa del cliente es lo primordial.

En el segundo capítulo vemos cómo Robert Shapiro llama a una rueda de prensa para dejar en claro que como abogado no tiene nada que ver con la reciente huida de Simpson (aquella persecución en el Bronco blanco) y además, para pedirle a su cliente que se entregue a la justicia. En simultáneo, Cochran con sus ayudantes también se encuentran viendo la entrevista y siguiendo la persecución. En este momento Cochran -que no era aún abogado de Simpson- le dice a su equipo que la rueda de prensa fue un gran error de Shapiro, ya que era una forma de no perder el protagonismo como abogado y con sus declaraciones estaba prácticamente culpando a su cliente, lo cual era una falta a su obligación como defensor.

Por ello, no debemos olvidar que antes de las luces, los reflectores, los micrófonos y la pantalla, están nuestros clientes y sus derechos. Es muy difícil huir de esta tentación de atraer la atención para uno, sin embargo, el abogado tiene que tener claras las prioridades para su caso.

Cuántas veces nos ha tocado apreciar a colegas que parece más les importa su imagen y su presencia en los medios que los derechos de sus defendidos, incluso llegando a aparecer en espacios que más pertenecen al mundo de la farándula que al debate jurídico y académico, lo cual no es conveniente ya que en ciertas ocasiones se terminan mencionando al aire tácticas o estrategias importantes, perjudicando al caso y por ende, al cliente.

2.- Estar atentos a las circunstancias y detalles del proceso.
Cuando la fiscalía introdujo al juicio los guantes con los que supuestamente Simpson cargó el arma criminal, se esmeró mucho en probar cuándo habían sido adquiridos y además exhibieron fotografías de O.J. usándolos.

En un receso, Shapiro tomó unos guantes del mismo tamaño dejados como muestra por los fiscales y se los probó y se dio cuenta que no le calzaban. Luego, comprobó que su mano era aún más pequeña que la de Simpson y ante esa situación, se armó un plan para que el acusado se pruebe los guantes ante el jurado. El hecho de que Simpson mostrara una incomodidad al querer colocárselos y además la circunstancia que no calzaran de forma adecuada impactó a los miembros de la sala y fue considerado uno de los errores determinantes de la fiscalía.

Esto es interesante, ya que demuestra que un abogado atento a las circunstancias que acontecen en el proceso, incluso en el desarrollo de una audiencia, puede hacer camino al andar y esgrimir un nuevo hecho o argumento no previsto en su momento que puede darle un giro beneficioso a su caso. Gracias a la observación de Shapiro se pudo realizar una maniobra inteligente a favor de la defensa.
3.- A veces las tácticas no salen como una las planea.

Siempre, siempre digo esto y sobre todo cuando estoy con un cliente explicándole las probabilidades de éxito de un caso: el derecho no es ciencia exacta y la práctica del derecho es menos exacta aún.

En el caso de Simpson la fiscalía había llevado como su testigo estrella al detective Mark Furhman (Steven Pasquale), quien había recolectado la principal evidencia. Durante el contrainterrogatorio, el abogado Bailey le preguntó al detective si alguna vez había utilizado la palabra «nigger» de evidente connotación discriminatoria, lo que fue negado por Furhman. La defensa logró descubrir que habían grabaciones del propio Furhman en la que no solo usaba esa palabra, sino que mostraban que era una persona racista -y con esta descripción me quedo corto-, lo cual lo desacreditaría como testigo.
Luego de luchar en algunos frentes, la defensa logró que las grabaciones sean remitidas al juez Ito. Sin embargo, luego ambas partes detectaron que en las grabaciones, Furhman hacía aseveraciones ofensivas en contra de la esposa del propio juez, quien era su superior en el departamento de policía de Los Ángeles.

Esta situación llevó a momentos de incertidumbre en los que tanto la fiscalía como la defensa no tenían idea de lo que terminaría sucediendo, ya que pudo haber terminado con la recusación del juez; o, con un «mistrial», esto es, una nulidad del proceso, lo que conllevaría iniciar todo de nuevo; o, la aceptación o rechazo de las cintas como evidencia.

Al final, el juez Ito se quedó con el caso y decidió que de las varias horas de grabaciones que contenían entrevistas a Furhman, apenas un par de frases fueran escuchadas por el jurado, las cuales fueron suficientes para restarle toda credibilidad al detective, lo que dañó mucho la posición de la fiscalía.

La lección es esta: dentro de la estrategia general de un proceso, tenemos las tácticas (la diferencia entre ambas es que la estrategia tiene un largo alcance, mientras que la táctica es un plan a corto plazo). A veces el resultado de las mismas no suelen ser el esperado, por ejemplo, el juez no nos acepta una prueba, o no se nos acepta una impugnación a una prueba del contrario, se nos concede un término muy corto para presentar algún documento, se nos «pierde» el demandado durante la citación, la lista puede seguir…

El tema es que debemos reconocer y aceptar que la táctica no salió del todo bien, o directamente terminó mal, por lo que hay que adaptarse, recuperarse y seguir con lo que se tiene para tratar de sacar el caso adelante.

4.- Preparar y ensayar nuestras intervenciones en la sala.-

Luego de la presentación del caso por parte de la defensa, la serie muestra unas cuantas escenas en las que ambas partes preparan su alegato de cierre. Es aquí donde se muestra a Cochran en su escritorio, solo, concentrado, anotando en su libreta los puntos de lo que será su intervención -Cochran era conocido por su estilo oratorio-, tratando de idear una frase que sea pegajosa y concentre la fuerza de su alegato. Aquí surge la ya anotada «if it doesn’t fit you must acquit», la cual puede traducirse como «si no calza, deben absolver» (se pierde mucho con la traducción, lo sé), en referencia al momento en que Simpson se probó los guantes donde se encontró sangre de las víctimas ante el jurado.

Los abogados litigantes no podemos darnos el lujo de no preparar nuestras intervenciones, más aún ahora que la oralidad se está imponiendo en casi todos los procedimientos. Ya he tratado esto antes, por lo que les dejo estos links sobre entradas en las que toco ciertos tips para las audiencias y este libro digital gratuito descarga le titulado «Los 10 mandamientos para triunfar en audiencias»

https://alfredocuadros.com/2016/03/23/consejos-extraidos-de-la-practica-para-audiencias/https://alfredocuadros.com/2016/03/30/consejos-extraidos-de-la-practica-para-audiencias-segunda-parte/

Libro digital descargable: https://doc-00-3c-docs.googleusercontent.com/docs/securesc/lfd2chkq6eu6uk4cuaeclkvvn695ituh/1olo46j756sfpor1vf7ohpk96iqjubem/1486951200000/05639465427324941819/05639465427324941819/0B4O2soDLYih9M2t0eVkybnl5RzA?e=download&nonce=jkbaon2i0jgim&user=05639465427324941819&hash=5laecfep953kfk961me2pjplmlbbonhc

Para cerrar esta cuarta lección, invocaré las recomendaciones que Ángel Ossorio nos dejó en su obra «El alma de la toga» a todos los colegas para intervenir en sala. Tan solo cuatro palabras: brevedad, claridad, veracidad y amenidad.

En posterior entrada tocaré las últimas tres lecciones.

Gracias por la visita.

Las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , ,

Harvey Dent, Fiscal del Distrito de ciudad Gótica, interrogaba a uno de sus testigos en la sala del tribunal, con el propósito de probar ante el juez que el mafioso Sal Maroni era quien había tomado las riendas del imperio criminal que dejó Carmine Falcone.

Sin embargo, la respuesta del testigo no era la que esperaba. A pesar de que el testigo había firmado una declaración juramentada (los llamados “affidavits”) afirmando que Maroni era ahora el criminar número uno en ciudad Gótica, en ese momento, ante el juez, en plena sala, el declarante indicó que Maroni era tan solo un peón y que él era quien en realidad estaba a cargo del bajo mundo gotamita.

La respuesta de Dent fue la exhibición al juez de la declaración juramentada que contradecía al propio testigo y solicitarle que le permita tratar al testigo como hostil. Ante esto, el testigo se pone muy literalmente hostil y extrae un arma de la nada –no sé cómo alguien que está declarando en un proceso contra la mafia logra inflitrar un arma consigo, pero bueno, todo en aras de la ficción- y trata de disparar a Dent. El arma falla, es de fabricación china luego se explica, y Harvey Dent le lanza un tremendo golpe a quien fuera su testigo.

Por si acaso, lo relatado fue una escena de la genial película “The Dark Knight”, para mí la mejor cinta de Batman y la de superhéroes de todos los tiempos. A pesar de esta introducción, no escribo estos párrafos para dar rienda suelta a mi lado geek, sino mas bien como un prólogo de una entrada sobre las preguntas sugestivas y el testigo hostil.

Cuando vi esa escena me quedé pensando mucho en lo del testigo hostil. A la fecha del estreno de The Dark Knight no contaba con tantos años en el ejercicio profesional. Al día de hoy, sin considerarme veterano, tengo mucho más recorrido que en aquel entonces. Además, ahora, con la vigencia del Código Orgánico General de Procesos (COGEP) y sus novedades –algunas extraídas del litigio anglosajón- toca por ende adquirir conocimientos y actualizar otros.

Por ello, repasando las reglas sobre la prueba testimonial me pareció interesante compartir reflexiones sobre las preguntas sugestivas y el testigo llamado “hostil”.

Es bueno para esto ubicarnos en el Código, por lo que debemos situarnos en el Libro III, Título II, Capítulo II que trata sobre la prueba testimonial. No hace falta tener los dones detectivescos de Batman para deducir que este capítulo toca sobre las reglas que deben seguirse para practicar las declaraciones de las partes y de los testigos que comparezcan al proceso.

En este sentido es oportuno dejar en claro que las únicas preguntas que de manera expresa el COGEP excluye son las inconstitucionales, impertinentes, capciosas, obscuras, compuestas y aquellas destinadas a coaccionar ilegítimamente al declarante (Art. 177.8 ibídem), imponiéndole incluso al juez la obligación de negarlas de oficio.

Grafiquemos cada una de estas preguntas:

  • – El típico caso es aquella que pueda generar responsabilidad penal al declarante. Ejemplo: ¿usted adulteró la contabilidad de la compañía para dar la apariencia que no ha se obtuvo ganancias elevadas? Cabe destacar que el Art. 175.1 del COGEP determina que el declarante podrá negarse a responder cualquier pregunta que pueda acarrearle responsabilidad penal personal, a su cónyuge o conviviente en unión de hecho o a sus familiares comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad –los “primos hermanos”- o segundo de afinidad –suegros y cuñados-, salvo que se refieran a cuestiones de estado civil o de familia.
  • – Aquella pregunta que no tiene nada que ver con el debate principal del proceso. En algún juicio laboral, el abogado de la contraparte preguntó a mi defendido respecto de unas deudas que tenían ciertas instituciones públicas para con su representada. La pregunta fue objetada –y rechazada por el juez- porque esos hechos no fueron parte del relato de la demanda ni de la contestación, por tanto, la pregunta era impertinente.
  • – Pregunta que induce al error. Aquí podemos citar las preguntas con doble negación (de esas que tanto disfruto poner en mis exámenes al momento de desarrollar los temas de verdadero y falso, tipo “¿es mentira que el convenio arbitral no puede tener efectos sino se encuentra instrumentado por escrito?), o aquella que trata de hacer que el declarante afirme algo que no había dicho, ejemplo: si en juicio de propiedad intelectual se ha negado el uso no autorizado de marca por parte del demandado, una pregunta capciosa sería: ¿cuánta ganancia tuvo su empresa por el uso de la marca de mi defendido? Aquí como vemos, al preguntar por la ganancia de la empresa, se está metiendo la muletilla que esa ganancia fue por un uso no autorizado de marca.
  • – La mejor forma de describir este tipo de pregunta es diciendo lo contrario: aquella que no tiene claridad. Me ha tocado ver –con un poco de vergüenza ajena debo decirlo- en algunas ocasiones a colegas realizar preguntas que en realidad no se comprenden, todo por no preparar con antelación su cuestionario.
  • – Aquella pregunta que contiene más de un solo hecho. Ejemplo: ¿Recibió usted de su empleador el pago de la décimo tercera y décimo cuarta remuneraciones de los años 2014, 2015 y 2016? Lo correcto es hacer una pregunta por cada uno de estos rubros.
  • Preguntas que coaccionen ilegítimamente al declarante.- La coacción de acuerdo al Diccionario de la Real Academia es la “fuerza o violencia física o psíquica que se ejerce sobre una persona para obligarla a decir o hacer algo contra su voluntad”. Se me hace difícil pensar en una pregunta que por solo formularla llegue a coaccionar a quien declara. Más difícil aún se me hace pensar en algún evento en que la coacción dentro de una diligencia judicial sea legítima.

Además de este tipo de preguntas, el Art. 176 del COGP, primer párrafo señala que las partes podrán objetar motivadamente cualquier pregunta, en particular aquellas que –entre otras situaciones previstas en la norma- sean sugestivas.

Es menester entonces distinguir lo siguiente:

  • El declarante por regla general debe contestar a todas las preguntas que se le formulen. Puede negarse a contestar aquellas que puedan acarrearle responsabilidad penal –con excepción de los anotados- y aquellas preguntas que violen su deber de guardar reserva o secreto por razón de su estado u oficio, empleo, profesión, arte o por disposición expresa de la ley. (Art. 175 COGEP)
  • El juez debe rechazar de oficio toda pregunta inconstitucional, impertinente, capciosa, obscura, compuesta y las que coaccionen ilegítimamente al declarante. (Art. 177.7 COGEP).
  • Cualquiera de las partes –se entiende que sería a través de sus defensores-pueden objetar con motivos las preguntas capciosas, sugestivas, compuestas, vagas, confusas, impertinentes o hipotéticas. (Art. 176 primer párrafo COGEP). Verificado esto, el juez tiene la potestad de aceptar o negar la objeción.

Ahora bien, centrándome en las preguntas sugestivas, tal como se ha visto, son aquellas que pueden ser objetadas por cualquiera de las partes.

La pregunta sugestiva es aquella que sugestiona o sugiere al declarante la respuesta. Ejemplo: en un juicio laboral, preguntarle al trabajador: ¿usted no presentó denuncia contra su empleador en el Ministerio de Trabajo por cuanto tenía miedo de las represalias de un posible despido? Aquí, como se observa, se le está señalando al declarante que debe decir que sí y automáticamente estaría afirmando que no acudió a denunciar a su empleador porque tenía miedo de quedarse sin trabajo, en lugar de hacer una pregunta abierta para que lo explique en sus propias palabras el trabajador.

La ley señala que hay ciertos momentos en los que no habrá ningún problema en realizar preguntas sugestivas:

  • Que se traten sobre temas introductorios que no afecten hechos controvertidos (¿en su demanda, usted señala que ingresó a trabajar el 20 de enero de 2014 verdad?).
  • Que recapitulen información ya aportada por el declarante (¿usted estuvo afiliado al seguro social?, cuando el proceso constan las certificaciones aportadas en la misma demanda).
  • Cuando el juzgador haya calificado al testigo como hostil.

Aparece entonces el testigo hostil, figura que no existía en el extinto –aunque aún ronda por los pasillos judiciales y oficinas- Código de Procedimiento Civil (CPC). El “Webster’s Legal dictionary” (tercera edición, editorial Random House, año 2007) describe al testigo hostil como aquel que es llamado por una parte en un caso, pero que se conoce que es amigable (se usa el término “friendly”) con la otra parte, o el que se encuentra siendo evasivo al contestar las preguntas.

Al no haber definición del testigo hostil en el COGEP, tenemos que acudir a la doctrina y al derecho extranjero para conocer las características de este tipo de declarante, por lo que, en concreto estaríamos ante un testigo hostil en estas situaciones:

  • Cuando solicito la declaración de un testigo que conozco tiene una afinidad más con la contraparte que con mi postura en el proceso. Ejemplo: presento una demanda de daños y perjuicios contra una compañía rival y, como prueba solicito la declaración testimonial de uno de los socios de esta persona jurídica.
  • Se solicita la declaración de algún testigo que en teoría debería alinearse con mi posición procesal; sin embargo, al contestar lo hace con evasivas.

En esas hipótesis se podrá hacer a los testigos preguntas sugestivas y la contraparte no podrá objetarlas y de igual forma, el juez tampoco podrá rechazarlas.

Surge la pregunta de la calificación al testigo como hostil por parte del juez. No olvidar que la norma requiere esta calificación, por lo cual me aventuro a decir que en el primero de los casos anotados, antes de que formulemos la primera pregunta debemos pedirle al juez que califique de hostil al testigo apoyándonos en los antecedentes y su relación con la contraparte; en el segundo escenario, durante la declaración y luego de la(s) respuesta(s) evasiva(s), pedirle al juez  que lo declare hostil, tal cual lo hizo Harvey Dent, aunque sin el golpe de gancho de derecha.

Espero estas reflexiones sean de provecho.

Gracias por la visita.