propiedad intelectual

PROCESOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL COGEP.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

Como los abogados de Ecuador conocen, el pasado 23 de mayo de este año entró en plena vigencia el llamado Código Orgánico General de Procesos (al cual se le ha dado el sugerente nombre de “COGEP”), cuerpo legal que, entre otras cosas, ha supuesto una variación enorme en todos los procesos salvo aquellos que tengan que ver con materia constitucional, electoral y penal.

Los procesos de propiedad intelectual no se escaparon entonces de esta reforma, por lo que  en la Disposición Reformatoria Décimo Primera del COGEP encontramos lo siguiente:

“Décimo Primera.- Refórmese en la Ley de Propiedad Intelectual, las siguientes disposiciones:

1.       Sustitúyase en el artículo 296 la frase “los artículos 26, 27, 28 y 29 del Código de Procedimiento Civil” por “el Código Orgánico General de Procesos”.

2.       Sustitúyase el artículo 297 por el siguiente:

“Art. 297.- Las demandas relacionadas con la propiedad intelectual se tramitarán mediante procedimiento ordinario, conforme lo previsto en el Código Orgánico General de Procesos.”

Entonces es clarísimo que el COGEP ha introducido una reforma expresa a nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) que atañe de manera directa a la manera de sustanciarse las acciones por algún derecho previsto en el referido cuerpo legal.

Es oportuno hacer un breve barrido sobre lo que se ha dispuesto a través del tiempo en lo que tiene que ver con los procesos judiciales sobre propiedad intelectual, por lo que hay que recordar: (1) en un primer momento se señaló que estos juicios debían sustanciarse por la vía verbal sumaria, la cual contemplaba un trámite más expedito, al menos en la teoría; (2) se dispuso que se debían nombrar jueces –en todas las instancias, incluso para la casación- especializados en propiedad intelectual, lo cual nunca se concretó; (3) se incluyó una disposición transitoria en la que se indicaba que mientras se pongan en funcionamiento los juzgados especializados, las demandas serían conocidas por los jueces de lo contencioso administrativo y, si habían pedidos  de medidas preventivas o cautelares, estos serían sustanciados por jueces de lo civil.; (4) Luego de varias reformas incluso realizadas vía Código Orgánico de la Función Judicial, se eliminaron los jueces de propiedad intelectual y se señaló que los jueces de lo contencioso administrativo conocerían todos estos procesos.

Entonces, antes de la entrada en vigencia del COGEP los procesos de propiedad intelectual se sustanciaban por la vía verbal sumaria y ante los jueces del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Ahora esta realidad ha cambiado, puesto que el COGEP –conforme lo he señalado- ha dispuesto que los procesos por propiedad intelectual sean tramitados mediante procedimiento ordinario, lo cual sí supone al menos un cambio en lo que se puede decir la jerarquía procesal de la materia, puesto que antes se le otorgaba una vía verbal sumaria que era menos extensa que la ordinaria (esto es como decir que se bajaron a la propiedad intelectual de clase “business”  a clase “turista”). En el COGEP el procedimiento ordinario es el reservado para  todas aquellas pretensiones que no tengan previsto un trámite especial para su sustanciación, y por ello, es el que tiene una duración más prolongada.

A pesar que no pretendo con esta entrada realizar una explicación detallada del nuevo procedimiento ordinario, considero pertinente realizar las siguientes precisiones sobre este trámite:

–          La demanda debe reunir los requisitos de los artículos 142, 143, 144 y 145 del COGEP. Hay que tener muy presente que ahora las pruebas deben ser presentadas en la misma demanda, todo conforme a los lineamientos de las normas indicadas.

–          Una vez calificada la demanda, el juez ordenará la citación al demandado, quien tiene 30 días para contestarla. Aquí debo hacer un comentario: el artículo 291, segundo párrafo del COGEP, señala en un principio que tan solo son “treinta días” sin especificar si son plazo o término –días calendarios o hábiles-, lo que haría presumir que se trata de días corridos; empero, a renglón seguido se habla de “término”, por lo que me inclino a pensar en definitiva que son treinta días hábiles para contestar.

–          El demandado puede presentar reconvención a la demanda (una “contrademanda”) dentro del término para contestar. El actor en estos casos, contará con 30 días hábiles para pronunciarse sobre la reconvención.

–          Vencido el término el juez debe convocar a una audiencia preliminar.

–          En esta audiencia preliminar primero se debe decidir sobre las excepciones previas propuestas, sobre la validez del proceso y, en caso de no existir causa de nulidad, se debe proseguir con la diligencia. (Las excepciones previas son un tema interesantísimo, espero tratarlas en alguna otra ocasión).

–          El juez está en la obligación de promover un método alterno de solución de controversias ya sea mediante conciliación o mediación.

–          Si no existe acuerdo, se continúa con la audiencia en la que las partes deben anunciar las pruebas. Aquí el juez debe decidir que la prueba solicitada y presentada tenga la calidad de conducente, pertinente y útil para la litis, caso contrario, puede ser rechazada (esto también pasa cuando se detecta alguna inconstitucionalidad en el fondo o forma de la prueba).

–          Se convoca a una audiencia de juicio.

–          En esta audiencia se practicarán alegatos iniciales, las pruebas como las declaraciones de parte, los testimonios, entre otros, luego habrá un espacio para los alegatos finales.

–          El juez debe dictar sentencia en la misma audiencia, la cual puede ser apelada.

–          Debe tenerse en cuenta que el trámite del recurso de apelación es el mismo para todos los procedimientos y se rige por los artículos 256 á 265 del COGEP.

Considero necesario resaltar que las reformas no abarca el fondo de las demandas por propiedad intelectual, por lo que si se desea reclamar daños y perjuicios hay que igual seguir los criterios que se establecen en el Art. 303 de la LPI, que son:

–          Beneficios que el titular hubiera obtenido de no haberse producido la violación.

–          Beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de la violación.

–          El precio, remuneración o regalía que el infractor hubiese tenido que pagar al titular, para la explotación lícita de los derechos violados; y,

–          Los gastos razonables, inclusive honorarios profesionales, incurridos por el titular con relación a la controversia.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que las demandas que versen sobre propiedad intelectual pueden tener dos vertientes: (a) aquellas entre particulares, en la que se busca por regla general la indemnización de daños y perjuicios; y, (b) cuando se pretende impugnar una decisión administrativa expedida por el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI). El COGEP no realiza una precisión para cada caso; sin embargo, determina en su Art. 299 lo siguiente:

“Art. 299.- Competencia.- En las controversias en las que el Estado o las instituciones que comprenden el sector público determinadas por la Constitución, sea el demandado, la competencia, la competencia se radicará en el órgano jurisdiccional del lugar del domicilio de la o del actor. Si es actor, la competencia se fijará en el lugar del domicilio del demandado.”.

Al ser el IEPI una institución pública, se concluye entonces que cuando se impugna una decisión de esta entidad –se me ocurre por citar un caso pedir la nulidad de un registro marcario- hay que plantear una acción de procedimiento contencioso adminstrativo ante el Tribunal de la materia, la cual tiene su propio diseño procesal.

Si nos dedicamos al libre ejercicio no tenemos otra opción que actualizarnos y en estos tiempos, adaptarnos a las nuevas normas procesales que han implicado un cambio bastante notorio en la manera de llevar y sustanciar los litigios. En este sentido, espero esta entrada sea un aporte sobre las causas que tengan como centro de debate algún derecho de propiedad intelectual.

Gracias por la visita.

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Otra de memes (y de Michael Jordan)

Alfredo Cuadros Añazco Derecho de autor, Sin categoría , ,

Michael Jordan, quizás el mejor jugador de básquet de todos los tiempos, acudió como un aficionado más a presenciar un partido del mencionado deporte. No era un partido cualquiera, se trataba de una final entre equipos del circuito universitario, uno de los cuales (el de Carolina del Norte), tiene el honor de erigirse como el equipo en el cual Jordan debutó en su carrera profesional.

A escasos cuatro segundos de terminar el partido, con el marcador empatado, un jugador del equipo contrincante –el Villanova- logró encestar la canasta de tres puntos que a la postre le daría la victoria, dejando al exequipo de Jordan con esa agria sensación de perder el campeonato en su propio estadio. Las cámaras no tardaron ni medio segundo en buscar el lugar del graderío donde se encontraba Michael Jordan para captar su reacción.

Ese momento de frustración de Jordan causó furor y sirvió de inspiración para la proliferación de varios memes. Con la velocidad viral acostumbrada de internet, los cibernautas tomaron otra imagen del exbasquetbolista cuando derramó lágrimas durante su discurso al ser incluido en el salón de la fama y empezaron a rodar los memes por todo el espacio 2.0, de tal forma que recortando la cara con lágrimas de Jordan, la superpusieron en toda clase de situaciones, en alusión al campeonato perdido.

Hace algún tiempo ya realicé una entrada sobre los memes y derecho de autor (https://alfredocuadros.com/2015/09/14/los-memes-y-la-propiedad-intelectual-el-caso-del-socially-awkward-penguin/), además de otra en la que discutía sobre el humor como límite a la propiedad intelectual (https://alfredocuadros.com/2015/01/14/el-humor-como-limite-al-derecho-de-autor/), en donde sostenía  –palabras más, palabras menos- que podría defenderse que un meme que no tenga un afán publicitario comercial no estaría infringiendo algún derecho de propiedad intelectual. En este sentido, indicaba que la creación de memes también está sujeta a dos vías: quien los realiza también debía estar consciente que sus bromas virtuales flotarán libres por el ciberespacio sin que lo pueda evitar.

En el caso particular de Michael Jordan y su meme, lo interesante es que del exdeportista devenido en exitoso empresario ha señalado que no tiene mayor problema con la multiplicación del mismo, puesto que ha podido constatar que hasta ahora no se ha hecho ningún uso comercial con su imagen, aunque sí ha dejado constancia que su entorno se encuentra monitoreando la situación (lo que en otras palabras quiere decir que si detectan un uso comercial, activarán el botón rojo para sacar de circulación el trabajo del infractor). (http://ftw.usatoday.com/2016/02/michael-jordan-crying-jordan-meme).

Debe tenerse en cuenta que en la gran mayoría de memes se usan obras ajenas e incluso en ciertas ocasiones –como la narrada en esta entrada- también se  hace uso de la imagen de otras personas para, como resultado, obtener una creación original que bien puede ser catalogada como una obra.

En todo caso, solo esperemos que no nos llegue a pasar que nos usen para crear un meme.

Gracias por la visita.

 

Kiss y los insospechados caminos de la propiedad intelectual.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Traigo a mi mente el grupo Kiss y lo primero en que pienso es en la sensacional versión de “Rock and Roll all nite” del concierto Unplugged producido por la cadena MTV. En aquella presentación, los miembros –nuevos y antiguos- de la banda comparecieron ante el público, creo que por única ocasión, despojados de sus llamativos y distintivos disfraces y maquillajes que se encontraban exhibidos como parte de la escenografía. El legado más grande de este show es que marcó el regreso de la alineación original del grupo para nuevas presentaciones a nivel mundial. 

 A propósito del concierto que brindará esta agrupación musical en nuestro país, he topado con un artículo publicado el día de hoy que habla acerca del “imperio de artículos” que tiene Kiss explotando su imagen característica, los cuales (acorde con esta información) van desde tiras cómicas hasta preservativos y para hacer las cosas un poco bizarras, la licencia para que la propia Hello Kitty pueda usar la apariencia de los miembros de la banda.

Una consulta rápida a la página de Wikipedia en inglés nos da una impresión más amplia de los productos que Kiss han lanzado como mercadería relacionada –merchandising-, lo cual ha llevado a valorar la marca del grupo en un estimado de mil millones de dólares, nada mal tomando en cuenta que en esta suma no se está considerando los ingresos por derecho de autor que se generan en el aspecto estrictamente musical.

El caso de Kiss es un ejemplo muy claro de todas las facetas en las que se puede aprovechar la propiedad intelectual para obtener réditos, todo esto canalizado por la vía del ya citado merchandising. Más allá de las canciones y lo que se pueda recaudar en los conciertos, la banda ha sabido explotar como una verdadera industria su potencial, lo cual fuera imposible sin la propiedad intelectual y su protección. 

 Por supuesto que Kiss no es el único grupo con mercancías relacionadas en el mercado, recordemos la cantidad de productos con la marca de los Beatles que son auténticas piezas de colección para sus respectivos fanáticos –he podido ver versiones del Monopolio con temática relacionada con el cuarteto de Liverpool-. Otro caso sobre el provecho del merchandising es la del propio George Lucas que al negociar con el estudio sobre el financiamiento del proyecto de Star Wars pudo quedarse con todo lo que tendría que ver con mercancía relacionada, algo que en aquel tiempo no era considerado como algo sustancial. La historia es conocida: Star Wars pasó a convertirse en un fenómeno cultural y las ganancias derivadas, entre otras fuentes, de los diferentes artículos vinculados con la saga, permitió a Lucas ganar millones y por ende autofinanciarse el resto de las películas; para luego, décadas más tarde, vender a Disney toda su propiedad intelectual por la nada despreciable suma de cuatro billones de dólares.

No desestimemos el valor de la propiedad intelectual y los usos que podemos dar a una creación gracias a sus normas. Por ello debemos estar conscientes además que existen normas que hay que respetar y a las cuales podemos acudir ante una vulneración de nuestros derechos. Aquí es donde entra en el ruedo la asistencia jurídica profesional especializada, que guiará acerca de qué usos podemos hacer con la imagen de Kiss –para no alejarnos del tema propuesto en esta entrada-: ¿Puedo hacer, con motivo de la visita de la banda- camisetas con alguna fotografía oficial del grupo?. Si quiero escribir un reportaje ¿Qué tipo de fotografías o imágenes (como portadas de disco) puedo usar? ¿Importa que no quiera hacer un uso comercial de algún artículo de la banda?, ¿A quién debo pedir autorización en caso que sea necesario?. Todo esto será determinado gracias al análisis por quienes se especializan en esta área, recordemos que un error de buena fe al usar propiedad intelectual de terceros no nos evitará enfrentar acciones legales y probables pérdidas económicas.

 Entretanto, a disfrutar la buena música. Muchas gracias por la visita.

Relación laboral y propiedad intelectual.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , , , ,

Un programador de una empresa exportadora realiza varios códigos que serán utilizados en el giro ordinario de la compañía para la cual presta sus servicios lícitos y personales. Dentro de sus funciones asginadas se encuentran precisamente la de realizar cualquier tipo de códigos acorde con las instrucciones de sus superiores. Al cabo de unos años, el programador decide emprender con su propio negocio y no se le ocurre mejor idea que “llevarse” en su pendrive todos los códigos y programas que ha desarrollado durante la relación laboral.

Desafortunadamente en nuestro país –conforme lo he podido constatar en mi actividad profesional-  casos como el descrito en líneas anteriores no son tan hipotéticos ni esporádicos y conllevan muchas veces infracción de derechos, lo cual considero es causado por una generalización del desconocimiento sobre normas de propiedad intelectual de parte y parte, lo cual es un efecto directo de la falta de asesoría especializada.

Pensemos además en las industrias creativas (diarios, agencias de publicidad, revistas, cadenas de televisión), en donde se contrata personal de manera específica para crear contenido protegido expresados a través de textos, imágenes, grabaciones audiovisuales, musicalización, entre otros, por lo que es imperativo que la regulación sobre los derechos de propiedad intelectual de toda esta labor quede claro sobre todo hacia el trabajador, que tiende a creer, insisto conforme lo he podido corroborar, que por haber desarrollado el contenido lo puede usar de cualquier forma.

No lo veamos solo desde la óptica del empleador, puesto que el trabajador puede encontrar un margen para negociar o lograr ciertas concesiones de uso de sus creaciones en otro tipo de contexto (se me ocurre el llamado derecho de colección previsto en nuestra ley en el artículo 49); o quizás negociar un tiempo de carencia para luego poder utilizar versiones actualizadas de las propias creaciones sin limitación alguna salvo aquellas que entrañen competencia directa con su exempleador. En fin, hay muchas probabilidades, todo está en estar consciente de los derechos y limitaciones.

En materia de propiedad intelectual tanto trabajador como empleador tienen que tener en cuenta todo lo que es susceptible de protección por esta vía. Hablamos no solo de productos como software o imágenes, también pensemos en la propia marca del negocio, la información protegida como secreto industrial, los diseños industriales, las patentes de invención y los modelos de utilidad. A propósito de esto, se conoce que Steve Jobs tiene a su nombre más de cuatrocientas patentes –más de 100 fueron concedidas aún después de su muerte-; naturalmente, no es que el haya sido la persona que se encargó de desarrollar todo el proceso de creación y concreción del invento, sino que muchos de estos se realizaron gracias a sus ideas, iniciativa, coordinación y producción, lo cual le confiere el derecho de obtener la titularidad de las invenciones. (http://www.rpp.com.pe/steve-jobs-patentes-noticia_746634.html)

La regla general es que toda creación desarrollada en el marco de un contrato laboral pertenecerá en lo atinente a los derechos de explotación al empleador, lo cual permite que éste pueda a su vez reproducir, comunicar públicamente, distribuir y transformar la obra realizada por el trabajador; y, en contrario, el trabajador no podrá hacer uso de los derechos patrimoniales, so pena de incurrir en una infracción susceptible de ser sancionada conforme a las normas pertinentes.

Muchas veces sucede que un trabajador acude ante el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) para inscribir una obra que le fuera encargada por su empleador, señalando que es titular de todos los derechos morales y patrimoniales, situación que es el equivalente a una bomba de tiempo jurídica (en algún momento estallará). En nuestro ordenamiento no existe una acción administrativa específica para anular o revocar un registro de derecho de autor sobre una obra sobre la cual no se es autor y/o titular; no obstante, casos se han presentado por lo que sería más que interesante desarrollar este tema específico en otra entrada.

En nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI), el artículo 16 primer párrafo de forma expresa señala que salvo “pacto en contrario o disposición contenida en el presente libro, las titularidad de las obras creadas bajo relación de dependencia laboral corresponderá al empleador, quien estará autorizado a ejercer los derechos morales para la explotación de la obra”. Es evidente que la mención de los derechos morales no entraña de ninguna forma que exista una cesión de los mismos –estos son irrenunciables a todas luces-; lo que se considera es que esto autoriza al empleador a poder hacer uso de estos derechos en la medida que le permita utilizar las obras creadas por el autor/trabajador. Sería inútil que por poner un caso algo extremo, el empleador no pueda dar a conocer la obra desarrollada por el autor/trabajador ya que no podría ejercer por sí mismo la divulgación, lo cual tornaría inútil e ineficaz la contratación laboral.

Las prestaciones protegibles por propiedad intelectual están presentes en todo tipo de negocios, no debemos pensar que solo en las grandes compañías multinacionales las encontraremos, por esto –reitero- es obligado buscar la asesoría especializada, como bien leí alguna vez “más vale prevenir que litigar”, sobre todo cuando se trata de las modalidades de explotación de obras realizadas en la esfera laboral.

Muchas gracias por la visita.

Lo que se viene en este 2015 en el ámbito de la Propiedad Intelectual

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría

Retomo la actividad del blog este año luego de un (no sé si merecido) descanso. Me parece pertinente hacer un estimado a lo que se viene en el ámbito local e internacional sobre el fascinante mundo de la propiedad intelectual.

Como ha sido ya ampliamente difundido, el acuerdo de nuestro país con la Unión Europea ha conllevado -entre otras cosas-, la inclusión de los delitos de propiedad intelectual en el Código Orgánico Integral Penal (COIP). Recordemos que ya en entrada anterior toqué este tema (https://alfredocuadros.com/2014/09/05/delitos-de-propiedad-intelectual-y-coip/), puesto que con la  vigencia del precitado cuerpo legal se derogaron de forma expresa todos los tipos penales estipulados en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI). Empero, se está trabajando en una reforma  del COIP para dejar al Ecuador con el estándar mínimo que fija la Organización Mundial de Comercio (OMC) a través del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPICS).

Por otra parte, se sigue trabajando en la nueva normativa sobre Propiedad Intelectual, la cual estará desarrollada no como un código autónomo, sino que formará parte del Código Orgánico de Economía Social del Conocimiento e Innovación, cuya página wiki se puede consultar aquí: http://coesc.educacionsuperior.gob.ec/index.php/C%C3%B3digo_Org%C3%A1nico_de_Econom%C3%ADa_Social_del_Conocimiento_e_Innovaci%C3%B3n .

Veremos también si se prosigue con la política de otorgar licencias obligatorias para patentes farmacéuticas, área en que nuestro país ha sido pionero.

En escala internacional, he podido ver los grandes debates que han generado las reformas a la Ley de Propiedad Intelectual española, con cuestiones muy polémicas (como la llamada Tasa Google), u otras medidas que permiten ahora a los jueces no solo irse en contra contra las páginas webs que ofrecen descarga ilegal de contenidos protegidos, sino que también contra las que ofrecen los enlaces a estas páginas. Este año al parecer se vendrá una ofensiva contra este tipo de webs.

El año pasado vimos los intentos de varios legisladores norteamericanos para crear una normativa que limite el ámbito de acción de los denominados «trolls de patentes», que son entes que no tienen una actividad principal palpable en el mercado y que se dedican a aquirir patentes para tratar de obtener ganancias a costa de terceros acusándolos de violar sus derechos. Los litigios de patentes entre gigantes siguen avanzando por lo que veremos si esta tendencia crece o no.

En el ámbito digital se han dado ciertos movimientos interesantes, lo cual veremos cómo influye en el desarrollo de este año. Vimos como cantantes famosos han decidido retirar su catálogo de ciertos proveedores argumentando un pago irrisorio (caso Taylor Swifft contra Spotify), y la decisión de la disquera que representa entre otros a Pharell Williams, que requirió la retirada de todos los videos de sus representados del portal Youtube. Todo apunta a que se vendrá una competencia por este tipo de servicios en este 2015.

Quizás este año sea el de la transcisión acelerada hacia los servicios de contenido en línea, lo cual motivará mayor dinamismo en las relaciones y en las normas. Estaremos muy atentos.

Imagino que las continuas discusiones entre los que claman por un conocimiento libre de toda atadura y los que buscan mayor protección seguirán. En todo caso, lo que debemos procurar siempre es el célebre equilibrio sustentable para los intereses públicos y privados.

Muchas gracias por su atención.

Feliz 2015.

P.D.: Según reporte que me llegara de wordpress, personas de 19 países han visitado este blog. Muchas gracias a todos.

CONTENIDOS MUSICALES ECUATORIANOS (PARTE 2)

Alfredo Cuadros Añazco Artista, Autor, Propiedad Intelectual , , , , , ,

Continuando con este tema, considero oportuno adentrarme ya en el texto como tal del “Reglamento para la Aplicación del Artículo 103 de la Ley Orgánica de Comunicación sobre contenidos musicales”. El nombre escogido es bastante descriptivo y no es de sorprenderse que con la sola lectura del mismo podamos intuir –con bastante aproximación- de qué va el Reglamento.

El Reglamento inicia con nada más y nada menos que 15 párrafos de exposiciones de motivos, los cuales, de acuerdo al formato oficial que se encuentra en la propia página web del Consejo de Regulación y Desarrollo de la Información y Comunicación (CORDICOM), ocupa tres páginas y un cuarto. El articulado es algo breve, tiene nueve artículos y una Disposición Final, por lo que aspiro y espero terminar de cubrirlo en apenas dos entradas.

En primer lugar me parece digno de resaltar que la relativamente extensa exposición de motivos (sobre todo si la relacionamos con los artículos) invoca varias normas constitucionales, de tratados internacionales y nacionales que tratan sobre la Propiedad Intelectual, lo cual a mi parecer es una muestra de la innegable circunstancia que esta área jurídica se complemente muy bien con otras ramas.

En concreto se citan los Arts. 322 y 377 de la Constitución, el Art. 27, numerales 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los artículos 4, 5 y 8 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI).

Se menciona además la Disposición Transitoria Sexta de la Ley Orgánica de Comunicación (LOC), que estable los grados y el tiempo en el que los medios deberán concretar el 50% de contenidos musicales ecuatorianos, a saber:

PRIMER AÑO  ——- 20%

SEGUNDO AÑO——35%

TERCER AÑO———-50%

Ahora bien, el Art. 1 del Reglamento –no voy a tipear todo el nombre-, señala cuál es el objeto de esta normativa, indicando que está dirigida a determinar mecanismos de la aplicación de lo que llama “contenidos musicales” ecuatorianos. Esta concepción puede sonar amplia e imprecisa, por lo que el Reglamento lo delimita lo que sea (1) producido (2) compuesto (3) interpretado y (4) ejecutado en el Ecuador.

Ante esto refiero mi reflexión inicial: En primer momento pensé que lo que iba a distinguir un contenido musical ecuatoriano de otro iba a ser precisamente la nacionalidad de las personas que intervenían en la creación, o en su ejecución o interpretación (que son diversos); empero, la norma señala, siguiendo la línea del Art. 103 de la LOC, que si se cumple cualquiera de los cuatro escenarios anotados en párrafo anterior en territorio nacional, estamos ante contenido musical ecuatoriano, por lo que se infiere que no es necesario la presencia de un autor, productor o músico del país para tal efecto.

El Art. 2 del Reglamento establece la obligación de la aplicación del mismo para todas las “estaciones de radiodifusión sonora que difundan contenidos musicales”. El Art. 7 de la LPI señala que el organismo de radiodifusión puede ser de radio o televisión. En este caso tanto la LOC como este Reglamento enfatizan el carácter sonoro, por lo que se asume que está destinado a las radios.

El Art. 3, una vez más del Reglamento en cuestión, define lo que debe entenderse por (a) Autor, intérprete o ejecutante novel, (b) Autor, intérprete o ejecutante reconocido, y (c) contenidos musicales.

La definición proporcionada para los contenidos musicales la dejaré para los técnicos –quizás me anime a pedirle a algún amigo músico que me la aclare en términos más comprensibles-. Me interesa ver un poco las otras dos categorías.

Antes que nada me parece que se pudo haber redactado mejor las categorías porque se daría a entender que el autor puede ser intérprete o ejecutante, lo cual es errado desde la perspectiva de la Propiedad Intelectual, y que es sobre la cual se construyó la norma conforme a la amplia exposición de motivos. Imagino que lo correcto es señalar que pueden haber: (1) autores nóveles y autores reconocidos, y en igual sentido, (2) artistas intérpretes ejecutantes nóveles y reconocidos.

La distinción que hago no es trivial, la LPI y la doctrina en la materia separa claramente ambas figuras, el autor es la persona natural que crea la obra, mientras que el artista es quien la representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta. Se dice que el artista intérprete es aquel que utiliza solo su expresión corporal para esto (ejemplo una actriz), mientras que el ejecutante es el que requiere de algún instrumento (el caso más claro es el músico).

El Reglamento diferencia al autor y al artista novel del reconocido, trazando la línea de separación entre ambos dependiendo si sus contenidos musicales han sido difundidos en medios de comunicación social. Aquí considero que existe una vez más un concepto que puede prestar confusión, dado que si nos apegamos estrictamente a la definición una vez que cualquier autor o intérprete llega a ser difundido por cualquier medio deja de ser novel y pasa a la lista de reconocido. Creo que este esfuerzo en realizar la diferenciación de estos casos no resultó muy afortunado, ya que quizás la intención era de tratar de dar espacio a autores o intérpretes nacionales que no son aún muy conocidos por el público –aunque determinar cuál es el parámetro para ser conocido o no vía reglamento es muy complicado-.

Por lo pronto dejo hasta aquí estos comentarios…

DELITOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Y COIP

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

En el ámbito jurídico ecuatoriano tenemos al día de hoy la gran novedad de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal (COIP). Una de las intenciones que se persigue con este novísimo cuerpo legal es el de reunir en el mismo todas las conductas que serán sancionadas en el ámbito penal -de ahí su característica de «integral», motivo por el cual se derogan de manera expresa varios tipos penales que se encontraban desperdigados en diversas leyes a través de sus veintiséis Disposiciones Derogatorias.

La Propiedad Intelectual no se escapó del influjo de las derogatorias del COIP, al punto que se dejaron sin vigencia todos los delitos que estaban tipificados en la ley de la materia; y por efecto evidente de esta disposición, al día de hoy no existe en nuestro país un delito específico sobre esta materia.

Lo dicho (como podrá entreverse) ya está generando las primeras consecuencias sobre los procesos e indagaciones activos que versan sobre propiedad intelectual, dada la aplicación de los principios de favorabilidad (Art. 5, numeral 2 COIP), indubio pro reo y mínima intervención penal (76,5 y 195 de la Constitución).

A pesar de esto, existe en el COIP una norma que sanciona la falsificación de productos o servicios, aunque está enfocada no hacia el lado de la protección a los titulares de derechos marcarios, sino hacia los consumidores que pueden ser engañados respecto de la calidad o identidad de estos. El primer párrafo del Art. 235 ibidem señala:

«La persona que provoque error al comprador o al usuario acerca de la identidad o calidad de la cosa o servicio vendido, entregando fraudulentamente un distinto objeto o servicio ofertado en la publicidad, información o contrato o acerca de la naturaleza u origen de la cosa o servicio vendido, entregando una semejante en apariencia a la que se ha comprado o creído comprar, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a un año.».

Ahora bien, como se observa, este delito solo puede aplicarse para los casos en que la falsificación del producto o servicio sea tan elaborada que el consumidor promedio no pueda detectarla; o dicho de otra forma, se necesite el criterio de un experto para distinguir la imitación, lo cual descarta los discos y películas llamados «piratas» (quien compra un ejemplar de este tipo sabe y conoce que no es original), o aquellas prendas de vestir, como calzados por citar un caso, que por su precio y lugar de venta sean perfectamente reconocibles como productos no auténticos.

En estos días ha trascendido que a pesar de la <> del COIP se está preparando una reforma precisamente en propiedad intelectual, motivada por las negociaciones con la Unión Europea y los compromisos internacionales adquiridos por el Estado y que están instrumentados en tratados a nivel de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Esta reforma consiste -de lo que se conoce- en la introducción de dos tipos penales por infracciones marcarias y al Derecho de Autor.

Estos tipos penales no serán abiertos, se limitarán al uso no autorizado de marca a escala comercial y la comercialización de productos «piratas» a ese mismo alcance, y se preverá una sanción pecuniaria mas no de privación de libertad. En consecuencia, los actos violatorios a los derechos sobre las patentes, o el denominado «plagio» (apropiación de obra ajena) carecerán de acción penal, dejándose entonces el camino judicial o el administrativo.

Esteramos atentos al proceso de reforma y la asimilación práctica que tendrá la misma.

¡ES UN PÁJARO!, ¡ES UN AVIÓN!, ¡ES .. UNA HISTORIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL!

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

Es sorprendente ver la manera en que los superhéroes se han convertido en una de las principales apuestas de las grandes productoras cinematográficas, a tal punto que estimo que no hay un mes del año en que no se estrene alguna película que tenga que ver con alguno de estos personajes. En efecto, es impresionante la cantidad de dinero que los estudios se proyectan ganar no solo a nivel de recaudación, sino además mercadería relacionada. Los casos saltan a la vista.

Siempre he tenido curiosidad por ir al origen de las historias de las creaciones, curiosidad que me ha llevado a investigar y procurar leer todo lo que tenga que ver con la forma en que un determinado personaje ficticio ha sido creado, y cuando en el relato se cuela alguna historia de propiedad intelectual, la mezcla para mí resulta irresistible.

Por eso el día de hoy –mejor decir la noche de hoy, me dio por escribir un poco acerca de las vivencias detrás de “Superman”, uno de los más grandes exponentes de este género, aunque no es mi favorito debo decirlo.

Lo irónico es que los creadores de Superman, Joe Shuster  -dibujante- y  Jerry Siegel –escritor-, inicialmente lo concibieron  como un villano y de esta forma fue publicada su primera historieta (1933), versión que no llegó a tener aceptación. Luego de esto, de a poco fueron moldeando la identidad heroica del personaje.

Se debería suponer que los autores de Superman (personaje que factura por seguro millones de dólares al año), hubiesen tenido una vida sosegada gracias al fruto de su ingenio creativo; no obstante, su existencia a raíz de su más famosa creación estuvo marcada por varios litigios contra diversas compañías, los cuales  se han prolongado hasta luego de su muerte, llevando la batuta sus respectivos herederos.

Es célebre la anécdota que ambos autores recibieron un pago de $130 en 1938 por ceder los derechos del personaje y proveer historias a la entonces llamada Action Comics, hoy en día DC COMICS. Este cheque, dicho sea de paso, es considerado como una especie de “santo grial” en la industria, por el cual se ha llegado a pagar cientos de miles de dólares en subasta: http://www.reuters.com/article/2012/04/17/entertainment-us-usa-superman-idUSBRE83G02F20120417.

Al intentar reclamar sus derechos, los coatuores vieron estrellar sus pretensiones una y otra vez por las cortes americanas. La situación llegó al extremo que DC llegó a sacar sus nombres de las tiras cómicas. En 1975 sin embargo, ante la presión mediática y apremiada por la producción de la película protagonizada por el célebre Christopher Reed en el papel central, Warner ofreció una mejora sustancial en el pago de beneficios a Shuster y Siegel, lo cual de ninguna forma detuvo los litigios.

 

Por el personaje de Superboy existió otra pugna (sobre este se discutió si podía considerarse un personaje independiente de Superman; y, por tanto, susceptible de ser protegido por separado), y lo que resulta aún más curioso es que la compañía perdió el litigio sobre los derechos del personaje en una decisión judicial que retrotrajo los derechos sobre el mismo desde el año 2004, creando líos jurídicos por la serie televisiva “Smallville”, lo que incidió además para que DC COMICS se abstenga de mencionar al personaje Superboy en mucho tiempo.

En el 2008 un Juez Federal de Estados Unidos dictaminó que los sucesores de Siegel tenían derecho a una porción de los derechos del personaje desde 1999, y se reversaron a su favor los derechos sobre la primera publicación de Superman en Action Comics, disponiendo que se liquide por cuerda separada la cantidad a pagar en calidad de reparación a las compañías relacionadas con DC Comics –Warner B. Entertaintment INC., Time Warner Inc.-. El fallo también se especificó que no había que liquidar regalías a favor de las familias de los autores que se hayan generado antes de 2009, pero advirtió que si no se comenzaba la producción en 2011 de una nueva película, los sucesores podían demandar por pérdidas relacionadas con esta circunstancia.

Los sucesores de Shuster no corrieron con la misma suerte, en el 2013 –año en que se estaba filmando “El hombre de acero”, última aventura fílmica de Superman- tuvieron una decisión en contra de sus pretensiones emitida por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito,  en la que se les negó todo reclamo por los derechos sobre la caricatura (http://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/warner-bros-wins-big-court-379770).

No se puede vaticinar hasta cuándo durarán los litigios, en cambio, lo que sí podemos hacer es que cada vez que apreciemos ya sea un cómic, una película, canción, juguete, videojuego, pensemos en el esfuerzo de varias personas que hicieron posible materializar estas creaciones.

BREVÍSIMOS COMENTARIOS SOBRE LA «SELFIE» DEL MONO

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , , , , ,

Una de las cosas que he aprendido de transitar por este mundo es que los casos que se puedan dar en la vida real muchas veces pueden superar la imaginación. Hace algún tiempo atrás leí acerca de un caballo que «pintaba» obras artísticas, y que las mismas incluso gozaban de cierta aceptación, al punto de llegar a tener un público dispuesto a pagar por ellas. En estos días hemos visto cómo la noticia de la famosa «selfie» del mono ha dado la vuelta al mundo, lo cual más allá de lo gracioso que puede sonar el tema -incluso la misma fotografía, que es innegable que resulta bastante simpática-, nos remite finalmente a una discusión sobre los derechos de propiedad intelectual de las imágenes.

No voy a tocar la historia y antecedentes completos de cómo el macaco logró tomarse la selfie (coloco eso sí el link para que consulta http://www.excelsior.com.mx/global/2014/08/06/974787k ). El elemento clave de todo esto, y sobro todo el determinante para establecer la eventual titularidad sobre los derechos es el reconocimiento del señor Slater sobre que la foto fue lograda por el macaco sin su intervención.

En nuestro sistema de Derecho de Autor, la obra es la creación original que de manera necesaria requiere la participación de una o más personas naturales. Es poco menos que un sacrilegio decir que una persona jurídica pueda ser considerada autora de alguna obra. En el sistema anglosajón rigen las reglas del «Copyright», en el cual una persona jurídica puede ser considerada como autora; sin embargo, la obra -llamada «work of autorship»- debe ser creada por un ser humano.

Como lo comentaba en entrada anterior, una imagen captada por medio fotográfico o afin, puede ser considerada (a) obra fotográfica, o (b) mera fotografía. Lo interesante en ambos casos es que sobre ambas recaen derechos, siendo la diferencia principal la extensión en el tiempo de los mismos. Entonces, es legítimo preguntarse: ¿Qué requiere una fotografía para que sea considerada como una obra?. La primera respuesta es la originalidad, lo que nos conduce de manera preliminar a afirmar que la mera fotografía es aquella que es lograda al momento, sin mayor pretensión que los aspectos técnicos necesarios para captarla.

En entrada anterior también comentaba sobre el caso suscitado en Estados Unidos de Leibovitz contra Paramount, sobre la parodia de una obra fotográfica. En al decisión tomada en apelación, la corte sostuvo, haciendo alusión a su vez al caso Gentieu contra Jonh Muller, que los elementos originales en una fotografía (y que le dan el carácter de obra) incluyen la posición de los sujetos, iluminación, ángulo, selección de la película y cámara, evocación de expresión deseada, luces, sombras, posicionamiento, entre otros.

Si aplicamos estos criterios al caso del fotógrafo Slater, tenemos que no la «selfie» no puede ser considerada como obra fotográfica, dado que como él mismo lo ha manifestado, la foto fue tomada por el mono sin su ayuda, puesto que no participó entonces en la elección de ninguno de los elementos señalados en párrafo anterior. La imagen constituye entonces una mera fotografía que fue concebida en unas circunstancias que podrían calificarse como «caso fortuito» -que un macaco tome «prestada» mi cámara y logre una foto nítida e impactante-. Por esto es que el primer round judicial sobre la «selfie» ha fallado en su contra (Ver: http://www.excelsior.com.mx/global/2014/08/23/977810 ). El fotógrafo ha anunciado la impugnación de la decisión, no obstante, dudo mucho que su pretensión llegue a buen puerto.

Este caso me parece interesante para graficar la diferencia entre propiedad material y propiedad intelectual, que tantos entredichos causan. El soporte material de la foto le pertenecen a Slater -desconozco si la cámara era digital, o funcionaba con otro dispositivo de almacenamiento-, concediendo que los equipos y la cámara eran suyos; empero, el resultado de la fotografía, la imagen del macaco como tal, al no haber intervención humana creativa no pueden ser reclamados por vía del Derecho de Autor o Copyright, por lo que la misma pertenece al dominio público.

Entretanto, seguiremos viendo la «selfie» rondando los pasillos y calles virtuales.

 

 

EL DERECHO DE AUTOR: MÁS COMÚN DE LO QUE PARECE.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

Hay muchos que combaten las ideas y los principios que promulga la Propiedad Intelectual y sobre todo el Derecho de Autor. En lo personal, he participado en debates de todo tipo -desde los más amistosos a los más acalorados-, con conocidos, colegas, amigos y hasta por redes sociales con personas que en mi vida he conocido, en los que me ha tocado discutir y esgrimir mi parecer sobre esta área jurídica y sus virtudes (incluso de vez en cuando reconocer sus falencias). Sin embargo, existe algo que es innegable y que lo repito cada ocasión que tengo la oportunidad: vivimos rodeados de propiedad intelectual.

Libros, revistas, películas, canciones, ropa, automóviles… y la lista puede seguir eternamente. En cada paso que damos nos topamos con productos que han sido resultado de algún proceso creativo del ser humano, que lo tenemos a nuestro alcance y percepción por el hecho que alguien en cierto momento decidió extraerlo del mundo de las ideas y materializarlo, y es precisamente a esto, entre otras cosas, a lo que apunta la Propiedad Intelectual.

Una de los componentes de este régimen jurídico es el Derecho de Autor, que se encarga de la protección de las creaciones originales del intelecto humano que sean susceptibles de ser divulgadas y reproducidas por cualquier medio conocido o por conocerse. Esto es lo que se conoce como obra. Como se aprecia, una obra puede estar comprendida en un sinnúmero de trabajos creativos: cuentos, textos, dibujos, poemas, entre otros, y esta es la parte que considero más importante del Derecho de Autor, no será un motivo jurídico, pero es en cambio muy humano: está ligado a nuestra personalidad, que es lo que nos distingue y caracteriza. 

Toda obra que emane de nuestro genio creativo estará nutrida de nuestro talento, fe, creencias, miedos, necesidades, añoranzas, y esto es lo que vuelve a la obra una extensión de nosotros mismos, y es por esto que necesita y requiere el amparo  correspondiente.

Sin embargo, es más que necesario establecer límites; por esto no se busca crear un entorno asfixiante en favor del creador. Todo lo contrario, en aras de otros importantes fines, lo que se persigue es encontrar un equilibrio entre las pretensiones legítimas que pueda tener el autor y el interés público que representa a la comunidad en general.

En los actuales momentos he constatado que no pasa un día sin que en cualquier medio se publique alguna noticia relacionada con el Derecho de Autor: por poner un caso, hoy se analiza el impacto negativo que tuvo la gran cantidad de descargas ilegales de la película de acción «The Expendables 3» previo a su estreno, dado que la recaudación fue bastante reducida tomando en cuenta todas las estrellas de acción que protagonizan dicha producción cinematográfica.

El Derecho de Autor es importante, su relevancia cobra más vigencia y está para quedarse. Con esta iniciativa del blog espero aportar al conocimiento (y porqué no, al debate) de esta ciencia, y también tocar otros temas de interés relacionados con el mundo del Derecho.

Muchas gracias por la visita.