La separación entre idea y expresión. La doctrina “merger”.

Una noción bastante extendida que me ha tocado tratar es que el derecho de autor procura un monopolio sobre las ideas, o que estas, de alguna u otra forma, le pertenecen a la persona que la genera.

En realidad, el ámbito de protección del derecho de autor recae sobre la manera en que dicha idea ha sido desarrollada y exteriorizada. Siempre para ilustrar esto me gusta citar ejemplos muy conocidos, como la cantidad de obras de arte que recrean la última cena, en la que si bien es cierto el tema es el mismo, cada autor concreta su pintura con su propia visión, estilo, habilidad y técnica, por lo que en la práctica tenemos dos resultados diferentes basados en el mismo tópico.

En mi vida profesional me ha tocado escuchar (dentro de procesos judiciales) que un determinado autor se atribuye la exclusividad sobre un estilo o temática. Lo preocupante es ver a veces colegas que secundan y apoyan estas nociones al extremo de sustentar acciones legales con este tipo de argumentos. Pretender prohibir a terceros el uso de un estilo o un género en particular en el mundo del arte sería asimilado al sector jurídico en el sentido –por poner una hipótesis- que ningún abogado pueda utilizar la tesis de la ponderación jurídica para sustentar su acción ya que la misma le “pertenecería” al maestro Robert Alexy, lo cual es, al menos, risible.

Por esto hay que dejar en claro que el derecho de autor protege la forma mas no el fondo de lo que trata la obra. Me gusta señalar que hay dos momentos en cuanto a las ideas: (a) antes que formen parte de la obra, cuando aún viven en el “mundo de los pensamientos”, y (b) cuando ya han sido fijadas a la obra. En ninguno de estos dos momentos las ideas son protegidas, lo cual hará posible que se vuelvan a realizar futuras obras sobre la misma idea.

Esto está vinculado con la originalidad, que es el requisito para que una creación sea considerada como obra. Originalidad no es lo mismo que novedad (concepto que se usa para otras áreas de la propiedad intelectual). La originalidad comprende que el resultado creativo sea genuina expresión de quien lo ejecuta, una verdadera extensión de la personalidad del individuo, que sostiene el vínculo invisible e indestructible entre autor y creación.

En el derecho de autor no se exige un porcentaje o cantidad mínima o máxima de originalidad –es casi imposible medir con criterios objetivos algo que nace de dentro de cada persona-. Recordemos que tenemos el principio de no discriminación, que promulga que toda obra se protege sin importar mérito, calidad o extensión, lo que nos daría un indicativo para concluir que existe una mínima altura en la originalidad para que la obra esté amparada.

En el sistema del copyright se tiene lo que se conoce como la “merger doctrine”, teoría que, en pocas palabras, sostiene que cuando algo ha sido exteriorizado de una forma tan básica o elemental, la expresión y la idea se fusionan (de ahí el nombre de “merger”),  por lo que la expresión no es protegida por copyright, o en su defecto se le concede una protección mínima. Esto se desarrolló a partir del caso “Morrisey” de un fabricante que invocaba protección sobre la redacción de instrucciones dirigidas al público para participar en concurso cuyos cupones se enviaban por correo. La Corte de Apelaciones del Primer Circuito negó el reclamo con fundamento en esta doctrina. Pueden existir  ciertas ocasiones en que hay muy pocas formas de expresar una determinada idea (casos comunes son los listados de instrucciones de instalación de algún equipo eléctrico, la simple anotación de hechos cronológicos), por lo que sería contraproducente pretender que esa expresión puntual sea privativo para el que lo realizó.

Hasta una próxima entrada.

Para los músicos: (Semi)reflexión sobre derechos remuneratorios.

En el momento en que el músico tomó su vieja guitarra quizás nunca se le pasó por la cabeza que a partir de ese momento su vida iba a dar un giro inesperado. Ben E King compuso la canción “Stand by me” (actualizada incluso por un cantante de bachata contemporáneo) en su pequeño apartamento. Con los arreglos de otros dos músicos -con quienes convinieron la repartición de las futuras recaudaciones- la canción fue todo un éxito que sigue sonando hasta nuestros días. King reconoció que si no fuera por esta canción quizás seguiría manejando un taxi.

Como bien nos ha tocado palpar en múltiples ocasiones, no todas las historias de la vida son de color rosa. El día de hoy he topado con un reportaje que cuenta la historia musical de un músico español Fernando García, quien ha vivido mucho tiempo sin conocer que una de sus composiciones “Tierra del ensueño” (que data de 1989), ha tenido un recorrido exitoso en el ámbito internacional y ha servido de fuente directa para realizar nuevas versiones que han tenido amplia repercusión incluso en el mercado digital.

Para añadirle el tinte dramático al relato se indica que el compositor tiene una apremiante situación económica, la cual contrasta con la suerte y popularidad de su canción. Explicaciones inconclusas de la disquera que en su momento representó sus intereses, hacen voltear entonces a la discusión  jurídica -cuándo no-, y es que si las cifras son correctas, al autor le corresponde una buena tajada en concepto de regalías.

Siempre he manifestado que es perfectamente legítimo que todo autor viva de manera decente del éxito de sus creaciones, en una verdadera vida dedicada al arte, a la cultura, sea o no de nuestro agrado. Por esto, el derecho de autor intenta establecer un mecanismo para que en el sector musical los compositores puedan obtener ganancias por distintos tipos de uso, es ahí donde toca el turno para los derechos remuneratorios.

La idea de que se tenga que pagar por la música, aparte de lo que se paga al comprar un disco o descargarlo de iTunes por ejemplo, espanta e incluso enoja a muchas personas. Sin ir más lejos, he perdido la cuenta de las discusiones nada recatadas con amigos, colegas y desconocidos por este particular. El derecho de autor no es perfecto (seamos sinceros, ¿qué área del derecho lo es?), al menos intenta reconocer la labor creativa y protegerla.

Esta entrada no busca conceptualizar los derechos remuneratorios -tema por demás interesante que podrá ser cubierto luego-, lo que si persigue es brindar una nueva perspectiva para podamos ver las consecuencias de una inadecuada protección a la obra y de los justos intereses de los autores.

Si desean conocer más de la historia de Fernando García les dejo este excelente reportaje: http://cultura.elpais.com/cultura/2014/11/21/actualidad/1416594170_581087.html

Si hay algún músico que lee este post, favor asesorarse. No es necesario que acudan a un abogado -aunque si lo recomiendo, ja!-, en el propio Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual los sabrán guiar para que no les suceda lo que Fernando García, además, recordar que tenemos en nuestro país la Sociedad de Autores y Compositores (Sayce), que es la encargada de recaudar los derechos remuneratorios de nuestros autores musicales.

Hasta una próxima entrada.

CONTENIDOS MUSICALES ECUATORIANOS (PARTE 2)

Continuando con este tema, considero oportuno adentrarme ya en el texto como tal del “Reglamento para la Aplicación del Artículo 103 de la Ley Orgánica de Comunicación sobre contenidos musicales”. El nombre escogido es bastante descriptivo y no es de sorprenderse que con la sola lectura del mismo podamos intuir –con bastante aproximación- de qué va el Reglamento.

El Reglamento inicia con nada más y nada menos que 15 párrafos de exposiciones de motivos, los cuales, de acuerdo al formato oficial que se encuentra en la propia página web del Consejo de Regulación y Desarrollo de la Información y Comunicación (CORDICOM), ocupa tres páginas y un cuarto. El articulado es algo breve, tiene nueve artículos y una Disposición Final, por lo que aspiro y espero terminar de cubrirlo en apenas dos entradas.

En primer lugar me parece digno de resaltar que la relativamente extensa exposición de motivos (sobre todo si la relacionamos con los artículos) invoca varias normas constitucionales, de tratados internacionales y nacionales que tratan sobre la Propiedad Intelectual, lo cual a mi parecer es una muestra de la innegable circunstancia que esta área jurídica se complemente muy bien con otras ramas.

En concreto se citan los Arts. 322 y 377 de la Constitución, el Art. 27, numerales 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los artículos 4, 5 y 8 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI).

Se menciona además la Disposición Transitoria Sexta de la Ley Orgánica de Comunicación (LOC), que estable los grados y el tiempo en el que los medios deberán concretar el 50% de contenidos musicales ecuatorianos, a saber:

PRIMER AÑO  ——- 20%

SEGUNDO AÑO——35%

TERCER AÑO———-50%

Ahora bien, el Art. 1 del Reglamento –no voy a tipear todo el nombre-, señala cuál es el objeto de esta normativa, indicando que está dirigida a determinar mecanismos de la aplicación de lo que llama “contenidos musicales” ecuatorianos. Esta concepción puede sonar amplia e imprecisa, por lo que el Reglamento lo delimita lo que sea (1) producido (2) compuesto (3) interpretado y (4) ejecutado en el Ecuador.

Ante esto refiero mi reflexión inicial: En primer momento pensé que lo que iba a distinguir un contenido musical ecuatoriano de otro iba a ser precisamente la nacionalidad de las personas que intervenían en la creación, o en su ejecución o interpretación (que son diversos); empero, la norma señala, siguiendo la línea del Art. 103 de la LOC, que si se cumple cualquiera de los cuatro escenarios anotados en párrafo anterior en territorio nacional, estamos ante contenido musical ecuatoriano, por lo que se infiere que no es necesario la presencia de un autor, productor o músico del país para tal efecto.

El Art. 2 del Reglamento establece la obligación de la aplicación del mismo para todas las “estaciones de radiodifusión sonora que difundan contenidos musicales”. El Art. 7 de la LPI señala que el organismo de radiodifusión puede ser de radio o televisión. En este caso tanto la LOC como este Reglamento enfatizan el carácter sonoro, por lo que se asume que está destinado a las radios.

El Art. 3, una vez más del Reglamento en cuestión, define lo que debe entenderse por (a) Autor, intérprete o ejecutante novel, (b) Autor, intérprete o ejecutante reconocido, y (c) contenidos musicales.

La definición proporcionada para los contenidos musicales la dejaré para los técnicos –quizás me anime a pedirle a algún amigo músico que me la aclare en términos más comprensibles-. Me interesa ver un poco las otras dos categorías.

Antes que nada me parece que se pudo haber redactado mejor las categorías porque se daría a entender que el autor puede ser intérprete o ejecutante, lo cual es errado desde la perspectiva de la Propiedad Intelectual, y que es sobre la cual se construyó la norma conforme a la amplia exposición de motivos. Imagino que lo correcto es señalar que pueden haber: (1) autores nóveles y autores reconocidos, y en igual sentido, (2) artistas intérpretes ejecutantes nóveles y reconocidos.

La distinción que hago no es trivial, la LPI y la doctrina en la materia separa claramente ambas figuras, el autor es la persona natural que crea la obra, mientras que el artista es quien la representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta. Se dice que el artista intérprete es aquel que utiliza solo su expresión corporal para esto (ejemplo una actriz), mientras que el ejecutante es el que requiere de algún instrumento (el caso más claro es el músico).

El Reglamento diferencia al autor y al artista novel del reconocido, trazando la línea de separación entre ambos dependiendo si sus contenidos musicales han sido difundidos en medios de comunicación social. Aquí considero que existe una vez más un concepto que puede prestar confusión, dado que si nos apegamos estrictamente a la definición una vez que cualquier autor o intérprete llega a ser difundido por cualquier medio deja de ser novel y pasa a la lista de reconocido. Creo que este esfuerzo en realizar la diferenciación de estos casos no resultó muy afortunado, ya que quizás la intención era de tratar de dar espacio a autores o intérpretes nacionales que no son aún muy conocidos por el público –aunque determinar cuál es el parámetro para ser conocido o no vía reglamento es muy complicado-.

Por lo pronto dejo hasta aquí estos comentarios…

DE SHAKESPEARE, EL CABALLERO OSCURO Y EL DERECHO DE PATERNIDAD

Cuando me toca dar una charla sobre Derecho de Autor cito una tesis cautivadora: ¿Qué pasaría si William Shakespeare no es el verdadero creador de las famosas obras que se le atribuyen?. La pregunta no es banal si tomamos en cuenta que existen muchísimas teorías sostenidas por reputados estudiosos y académicos que plantean -con fundamentos muy preparados- que otros candidatos de la época fueron los verdaderos responables por dar vida a las historias que hasta el día de hoy tienen vigencia, y que además sirven de inspiración para nuevos trabajos.

En materia de Derecho de Autor la paternidad constituye un derecho (valga la redundancia) de carácter moral, personalísimo y por ello no puede ser de ninguna forma arrebatado por un tercero. La paternidad es esa facultad que se otorga al autor para que se lo identifique de la manera que desee en su obra, o en cada ejemplar autorizado de la misma. Por otra parte, este derecho es irrenunciable, por lo que si el creador llegara a firmar un documento que contenga una declaración en tal sentido, la misma sería nula.

Ahora bien, la paternidad puede ser ejercida de distintas maneras:

– El autor puede pedir que se lo identifique con su nombre y apellido;

– El autor puede pedir que se lo identifique con un seudónimo;

– El autor puede dar a conocer su obra como anónima.

A pesar que el autor se haya decidido por cualquiera de las dos últimas posibilidades señaladas, en cualquier momento este puede optar por darse a conocer y exigir que aparezca su nombre como autor, esto, como consecuencia de la irrenunciabilidad de este derecho.

El hecho de poder ser identificado en la obra va mucho más allá de un interés económico (que es importante igual, claro está), por eso es que la paternidad está considerada como un derecho moral.

Batman, uno de los más populares personajes de la cultura popular tiene tras de sí una historia sobre derecho de autor. Desde un inicio, hasta nuestros dias, se ha identificado al artista Bob Kane como único creador del personaje; sin embargo, la realidad es que el mismo fue concebido en conjunto con el escritor Bill Finger.

En su momento el mismo Bob Kane admitió que lamentaba no haber compartido el crédito en la creación de Batman con  Bill Finger, quien vivió siempre a la sombra de la fama que se le dio a Bob Kane, situación que no solo afectó sus ingresos como escritor, sino que además -acorde con lo afirmado por otro colega y colaborador Jerry Robinson- le hizo desarrollar una frustración al no poder compartir el “dinero y la gloria” a la que tenía todo el derecho. Lo más triste es saber que Bill Finger murió sin que  haya visto incluido su nombre en cada historia de Batman.

Pueden leer esta historia aquí: http://en.wikipedia.org/wiki/Batman#Creation

Por esto el reconocimiento que otorga la paternidad sobre la obra es vital y como otra prueba de esto, la normativa determina que este derecho trasciende de la vida del autor, pudiendo los herederos correspondientes, e incluso el propio Estado a través de las correspondientes instituciones públicas reclamar cuando un tercero pretende apropiarse de una obra ajena.

Por ello recordemos siempre que detrás de cada obra, está el trabajo de uno o varios autores, que merecen ser reconocidos por su aporte.

ESTABA DEMASIADO EBRIO PARA COMETER PLAGIO

Admito que la entrada que tenía pensada era sobre un tema algo más serio; lo que sucede es que vi en Twitter esta noticia y no pude evitar hacer un comentario sobre la misma.

El asunto va así: el artista canadiense Robin Thicke el año pasado lanzó conjuntamente con sus colegas “T.I.” y Pharrell –el de los sombreros graciosos-, la canción “Blurred Lines”, para el disco homónimo. La canción pegó muchísimo, y acorde con los créditos de la misma, los tres artistas mencionados son sus autores. La controversia sobre el punto jurídico nace cuando los herederos del fallecido músico Marvin Gaye cuestionaron la originalidad de la canción señalando que los realizadores de “Blurred Lines” copiaron (plagiaron) la canción “Got to Give it Up”, cuya autoría corresponde al del fallecido autor.

La respuesta de Pharrell, “T.I” y del propio Thicke no se hizo esperar, al punto que se adelantaron iniciando un reclamo judicial previo a los herederos de Marvin Gaye y la compañía Bridgeport Music, señalando que estaban realizando una alegación inválida de reclamo sobre los derechos de autor de la canción. Bridgeport Music por cuerda separada señala que en el proceso de grabación de “Blurred Lines” se tomaron sin autorización samples de la canción “Sexy Ways”.

Más allá de los detalles técnico-musicales (sobre los cuales prefiero dejárselo a los que conocen del tema, por ejemplo Pharrell señala que las canciones no tienen la misma progresión de acordes), lo que se centra en materia de propiedad intelectual es lo que señala la defensa de los artistas en el sentido que lo que pretenden hacer los familiares de Marvin Gaye es intentar reclamar exclusividad sobre las ideas, por lo que, el reclamo es fuera de lugar, ya que el Derecho de Autor –y además el Copyright-, protege no es la idea en sí misma, sino la forma de expresión esa idea, esto es lo que se conoce como el principio de dicotomía entre idea y expresión.

Muchas veces se piensa que el Derecho de Autor concede un monopolio sobre las ideas, noción que es errada, ya que la protección recae en la forma específica en que cada autor expresa esa idea en el mundo exterior, por este motivo pueden existir varias obras sobre la vida de la princesa Diana por citar un caso. Es por esto además, que se una o varias creaciones previas pueden servir de inspiración para realizar una nueva obra, a pesar de esto, reconozco que es casi imposible trazar una línea definitiva, por lo que cada caso deberá ser resuelto con un análisis puntual. Para agregarle más picante al asunto, Robin Thicke a pesar de negar la acusación de plagio, admite que “Blurred Lines” está inspirada en “Got to Give it Up”.

Entretanto, lo anecdótico del caso que refiere esta entrada es lo que Robin Thicke señaló en la corte: que no puede ser sancionado por un eventual plagio ya que estaba demasiado ebrio y embebido en Vicodin, un analgésico, al momento de trabajar la canción en el estudio, y afirmó también que la mayor parte de la composición fue realizada por Pharrel.. vaya colega…

Para consultar el caso:
http://www.avclub.com/article/robin-thicke-says-he-cant-be-blamed-blurred-lines–209267

PARODIANDO

En entrada anterior tocaba de forma general los grandes sistemas de protección de obras del ingenio que rigen en el mundo, y a su vez cuáles son los usos permitidos en ambos. Por esto, especificaba que en el copyright tenemos el “fair use” (uso justo), mientras que en el régimen llamado continental, que es el que nuestro país sigue y que viene de tradición europea, los usos permitidos se instrumentan como límites y excepciones.

En los dos sistemas encontramos la figura de la parodia, que llama muchísimo la atención, puesto que la parodia de cualquier obra entraña la utilización de la misma para transformarla y lograr un resultado diferente, generalmente a través de la burla, tanto es así, que la definición de parodia en el Diccionario de la Real Academia es “imitación burlesca”. Sostengo que llama la atención ya que como regla principal si deseo hacer una transformación de una obra para un fin serio –una traducción por ejemplo, o de libro a película-, debo contar con la autorización de los titulares; empero, la parodia es una excepción amparada y protegida.

Nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI), indica en su Art. 83, letra j) que está amparada y permitida la “parodia de una obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con ésta, ni ocasione daño a la obra o a la reputación del autor, del artista intérprete o ejecutante, según el caso”, lo cual empieza a señalar cómo podemos utilizar de manera correcta este límite al Derecho de Autor. A pesar de esto, la iniciativa para esta entrada no surgió de nuestra legislación, sino al leer un fallo de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, expedido el 3 de septiembre de 2014, en el que emite un pronunciamiento sobre el carácter de la parodia, y sobre todo, razona sobre hasta qué punto puede llegar el “parodista” para cobijarse en la excepción.

El caso en si tuvo su origen en Bélgica y trata de una cubierta de un álbum que fue utilizada para realizar una caricatura con fines políticos, en la que, a través de los cambios realizadas para este propósito, se le adicionaron tintes racistas. Los demandados pretendieron justificar este uso argumentando que se trataba de una caricatura política, mientras que los actores señalaron que su obra había sido modificada con la inclusión de elementos discriminatorios.

A nivel europeo –y en el caso concreto en la legislación de Bélgica- la excepción abarca a parodia y además a las caricaturas y pastiches (transformación no burlesca de la obra), siempre que se realicen en “observancia de las buenas costumbres”. El fallo señala que la excepción también debe aplicarse procurando un justo equilibrio entre titulares y el usuario que ejerce la libertad de expresión para realizar la parodia, caricatura o pastiche, de manera que al violentarse este equilibrio en el uso de la excepción, se violentan los Derechos de Autor de los titulares.

En fin, les dejo el link de la sentencia para su consulta:

http://s01.s3c.es/imag/doc/2014-09-05/sentencia-parodia.pdf

DOMINIO PÚBLICO

El día de hoy tuve el enorme agrado de dar una charla dirigida a los estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte, con el tema del dominio público, institución que reconozco, en un primer momento no consideraba que fuera tan amplia e interesante como para armar toda una sesión alrededor de la misma.

Y es que hay mucho por decir (y escribir) sobre el dominio público más allá de su regla general: que los derechos sobre toda obra tienen una duración de la vida del autor más setenta años, luego de lo cual, recae en el domino público. Esta institución también se manifiesta a través de diversos elementos de la obra, aún cuando los derechos tengan plena vigencia, a saber:

– Las ideas contenidas en las obras son dominio público;
– Si existen personajes dentro de la obra, los rasgos generales de estos son de libre apropiación (el héroe que comenzó como un muchacho ingenuo al inicio de la trama, el brillante detective con agudo poder de observación, entre otros).
– Argumentos generales, nadie puede reclamar exclusividad sobre premisas como la siguiente: -muchacho lleva vida apacible y rutinaria; – acontecimiento extraordinario hace que cambie toda su existencia y se embarca en aventura; – en esta aventura salvará al mundo.

Los hechos científicos, biográficos e históricos también recaen en la esfera del dominio público, por lo que cualquier persona puede realizar una obra tomando como antecedente cualquiera de estos hechos. En contrario, como resulta evidente, los hechos que ocurren en un “universo ficticio” no tienen esta salvedad. Sobre este particular, me gusta citar el caso americano de Castle Rock Entertainment contra Carol Publishing, en donde la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito determinó que los hechos que transcurren en una realidad ficticia -en la situación que nos ocupa en el universo de la popular serie Seinfield-, no pertenecen al dominio público, y por lo tanto el uso comercial de estos por un tercero no autorizado constituye un uso indebido que no se ampara en el “fair use”. Aunque no voy a realizar una relación detenida de los antecedentes y fundamentos del caso, les dejo el link si lo desean consultar: http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1364588.html.

A pesar que una obra se encuentre en dominio público siempre debemos tener presente que esto justifica cualquier tipo de uso, por ello, hay que tener cuidado con (1) los derechos morales de paternidad e integridad, (2) nuevas versiones de obras que estén en domino público, (3) verificar si otro tipo de derechos de propiedad intelectual, como los marcarios, se encuentran vigentes en la obra, (4) los derechos de imagen, en caso de aplicar.

Considero que el dominio público es una institución necesaria en el Derecho de Autor ya que facilita la consecución del equilibrio entre los intereses privados y públicos que tanto se propugna en esta materia, y a través de un uso adecuado (y valga decir, un uso asesorado), puede ser muy provechoso para varios sectores, no solo el artístico.

Solo me resta agradecer la gentileza de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte, en la persona de sus dignidades, Decano Gustavo Marriot y Subdecano David Mieles, y al titular de la Asociación de Estudiantes Fabricio Freire Gaibor, por la invitación. Siempre es un gusto compartir conocimientos para enriquecer y aportar a la academia.