La separación entre idea y expresión. La doctrina “merger”.

Una noción bastante extendida que me ha tocado tratar es que el derecho de autor procura un monopolio sobre las ideas, o que estas, de alguna u otra forma, le pertenecen a la persona que la genera.

En realidad, el ámbito de protección del derecho de autor recae sobre la manera en que dicha idea ha sido desarrollada y exteriorizada. Siempre para ilustrar esto me gusta citar ejemplos muy conocidos, como la cantidad de obras de arte que recrean la última cena, en la que si bien es cierto el tema es el mismo, cada autor concreta su pintura con su propia visión, estilo, habilidad y técnica, por lo que en la práctica tenemos dos resultados diferentes basados en el mismo tópico.

En mi vida profesional me ha tocado escuchar (dentro de procesos judiciales) que un determinado autor se atribuye la exclusividad sobre un estilo o temática. Lo preocupante es ver a veces colegas que secundan y apoyan estas nociones al extremo de sustentar acciones legales con este tipo de argumentos. Pretender prohibir a terceros el uso de un estilo o un género en particular en el mundo del arte sería asimilado al sector jurídico en el sentido –por poner una hipótesis- que ningún abogado pueda utilizar la tesis de la ponderación jurídica para sustentar su acción ya que la misma le “pertenecería” al maestro Robert Alexy, lo cual es, al menos, risible.

Por esto hay que dejar en claro que el derecho de autor protege la forma mas no el fondo de lo que trata la obra. Me gusta señalar que hay dos momentos en cuanto a las ideas: (a) antes que formen parte de la obra, cuando aún viven en el “mundo de los pensamientos”, y (b) cuando ya han sido fijadas a la obra. En ninguno de estos dos momentos las ideas son protegidas, lo cual hará posible que se vuelvan a realizar futuras obras sobre la misma idea.

Esto está vinculado con la originalidad, que es el requisito para que una creación sea considerada como obra. Originalidad no es lo mismo que novedad (concepto que se usa para otras áreas de la propiedad intelectual). La originalidad comprende que el resultado creativo sea genuina expresión de quien lo ejecuta, una verdadera extensión de la personalidad del individuo, que sostiene el vínculo invisible e indestructible entre autor y creación.

En el derecho de autor no se exige un porcentaje o cantidad mínima o máxima de originalidad –es casi imposible medir con criterios objetivos algo que nace de dentro de cada persona-. Recordemos que tenemos el principio de no discriminación, que promulga que toda obra se protege sin importar mérito, calidad o extensión, lo que nos daría un indicativo para concluir que existe una mínima altura en la originalidad para que la obra esté amparada.

En el sistema del copyright se tiene lo que se conoce como la “merger doctrine”, teoría que, en pocas palabras, sostiene que cuando algo ha sido exteriorizado de una forma tan básica o elemental, la expresión y la idea se fusionan (de ahí el nombre de “merger”),  por lo que la expresión no es protegida por copyright, o en su defecto se le concede una protección mínima. Esto se desarrolló a partir del caso “Morrisey” de un fabricante que invocaba protección sobre la redacción de instrucciones dirigidas al público para participar en concurso cuyos cupones se enviaban por correo. La Corte de Apelaciones del Primer Circuito negó el reclamo con fundamento en esta doctrina. Pueden existir  ciertas ocasiones en que hay muy pocas formas de expresar una determinada idea (casos comunes son los listados de instrucciones de instalación de algún equipo eléctrico, la simple anotación de hechos cronológicos), por lo que sería contraproducente pretender que esa expresión puntual sea privativo para el que lo realizó.

Hasta una próxima entrada.

Para los músicos: (Semi)reflexión sobre derechos remuneratorios.

En el momento en que el músico tomó su vieja guitarra quizás nunca se le pasó por la cabeza que a partir de ese momento su vida iba a dar un giro inesperado. Ben E King compuso la canción “Stand by me” (actualizada incluso por un cantante de bachata contemporáneo) en su pequeño apartamento. Con los arreglos de otros dos músicos -con quienes convinieron la repartición de las futuras recaudaciones- la canción fue todo un éxito que sigue sonando hasta nuestros días. King reconoció que si no fuera por esta canción quizás seguiría manejando un taxi.

Como bien nos ha tocado palpar en múltiples ocasiones, no todas las historias de la vida son de color rosa. El día de hoy he topado con un reportaje que cuenta la historia musical de un músico español Fernando García, quien ha vivido mucho tiempo sin conocer que una de sus composiciones “Tierra del ensueño” (que data de 1989), ha tenido un recorrido exitoso en el ámbito internacional y ha servido de fuente directa para realizar nuevas versiones que han tenido amplia repercusión incluso en el mercado digital.

Para añadirle el tinte dramático al relato se indica que el compositor tiene una apremiante situación económica, la cual contrasta con la suerte y popularidad de su canción. Explicaciones inconclusas de la disquera que en su momento representó sus intereses, hacen voltear entonces a la discusión  jurídica -cuándo no-, y es que si las cifras son correctas, al autor le corresponde una buena tajada en concepto de regalías.

Siempre he manifestado que es perfectamente legítimo que todo autor viva de manera decente del éxito de sus creaciones, en una verdadera vida dedicada al arte, a la cultura, sea o no de nuestro agrado. Por esto, el derecho de autor intenta establecer un mecanismo para que en el sector musical los compositores puedan obtener ganancias por distintos tipos de uso, es ahí donde toca el turno para los derechos remuneratorios.

La idea de que se tenga que pagar por la música, aparte de lo que se paga al comprar un disco o descargarlo de iTunes por ejemplo, espanta e incluso enoja a muchas personas. Sin ir más lejos, he perdido la cuenta de las discusiones nada recatadas con amigos, colegas y desconocidos por este particular. El derecho de autor no es perfecto (seamos sinceros, ¿qué área del derecho lo es?), al menos intenta reconocer la labor creativa y protegerla.

Esta entrada no busca conceptualizar los derechos remuneratorios -tema por demás interesante que podrá ser cubierto luego-, lo que si persigue es brindar una nueva perspectiva para podamos ver las consecuencias de una inadecuada protección a la obra y de los justos intereses de los autores.

Si desean conocer más de la historia de Fernando García les dejo este excelente reportaje: http://cultura.elpais.com/cultura/2014/11/21/actualidad/1416594170_581087.html

Si hay algún músico que lee este post, favor asesorarse. No es necesario que acudan a un abogado -aunque si lo recomiendo, ja!-, en el propio Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual los sabrán guiar para que no les suceda lo que Fernando García, además, recordar que tenemos en nuestro país la Sociedad de Autores y Compositores (Sayce), que es la encargada de recaudar los derechos remuneratorios de nuestros autores musicales.

Hasta una próxima entrada.

CONTENIDOS MUSICALES ECUATORIANOS (PARTE 2)

Continuando con este tema, considero oportuno adentrarme ya en el texto como tal del “Reglamento para la Aplicación del Artículo 103 de la Ley Orgánica de Comunicación sobre contenidos musicales”. El nombre escogido es bastante descriptivo y no es de sorprenderse que con la sola lectura del mismo podamos intuir –con bastante aproximación- de qué va el Reglamento.

El Reglamento inicia con nada más y nada menos que 15 párrafos de exposiciones de motivos, los cuales, de acuerdo al formato oficial que se encuentra en la propia página web del Consejo de Regulación y Desarrollo de la Información y Comunicación (CORDICOM), ocupa tres páginas y un cuarto. El articulado es algo breve, tiene nueve artículos y una Disposición Final, por lo que aspiro y espero terminar de cubrirlo en apenas dos entradas.

En primer lugar me parece digno de resaltar que la relativamente extensa exposición de motivos (sobre todo si la relacionamos con los artículos) invoca varias normas constitucionales, de tratados internacionales y nacionales que tratan sobre la Propiedad Intelectual, lo cual a mi parecer es una muestra de la innegable circunstancia que esta área jurídica se complemente muy bien con otras ramas.

En concreto se citan los Arts. 322 y 377 de la Constitución, el Art. 27, numerales 1 y 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los artículos 4, 5 y 8 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI).

Se menciona además la Disposición Transitoria Sexta de la Ley Orgánica de Comunicación (LOC), que estable los grados y el tiempo en el que los medios deberán concretar el 50% de contenidos musicales ecuatorianos, a saber:

PRIMER AÑO  ——- 20%

SEGUNDO AÑO——35%

TERCER AÑO———-50%

Ahora bien, el Art. 1 del Reglamento –no voy a tipear todo el nombre-, señala cuál es el objeto de esta normativa, indicando que está dirigida a determinar mecanismos de la aplicación de lo que llama “contenidos musicales” ecuatorianos. Esta concepción puede sonar amplia e imprecisa, por lo que el Reglamento lo delimita lo que sea (1) producido (2) compuesto (3) interpretado y (4) ejecutado en el Ecuador.

Ante esto refiero mi reflexión inicial: En primer momento pensé que lo que iba a distinguir un contenido musical ecuatoriano de otro iba a ser precisamente la nacionalidad de las personas que intervenían en la creación, o en su ejecución o interpretación (que son diversos); empero, la norma señala, siguiendo la línea del Art. 103 de la LOC, que si se cumple cualquiera de los cuatro escenarios anotados en párrafo anterior en territorio nacional, estamos ante contenido musical ecuatoriano, por lo que se infiere que no es necesario la presencia de un autor, productor o músico del país para tal efecto.

El Art. 2 del Reglamento establece la obligación de la aplicación del mismo para todas las “estaciones de radiodifusión sonora que difundan contenidos musicales”. El Art. 7 de la LPI señala que el organismo de radiodifusión puede ser de radio o televisión. En este caso tanto la LOC como este Reglamento enfatizan el carácter sonoro, por lo que se asume que está destinado a las radios.

El Art. 3, una vez más del Reglamento en cuestión, define lo que debe entenderse por (a) Autor, intérprete o ejecutante novel, (b) Autor, intérprete o ejecutante reconocido, y (c) contenidos musicales.

La definición proporcionada para los contenidos musicales la dejaré para los técnicos –quizás me anime a pedirle a algún amigo músico que me la aclare en términos más comprensibles-. Me interesa ver un poco las otras dos categorías.

Antes que nada me parece que se pudo haber redactado mejor las categorías porque se daría a entender que el autor puede ser intérprete o ejecutante, lo cual es errado desde la perspectiva de la Propiedad Intelectual, y que es sobre la cual se construyó la norma conforme a la amplia exposición de motivos. Imagino que lo correcto es señalar que pueden haber: (1) autores nóveles y autores reconocidos, y en igual sentido, (2) artistas intérpretes ejecutantes nóveles y reconocidos.

La distinción que hago no es trivial, la LPI y la doctrina en la materia separa claramente ambas figuras, el autor es la persona natural que crea la obra, mientras que el artista es quien la representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta. Se dice que el artista intérprete es aquel que utiliza solo su expresión corporal para esto (ejemplo una actriz), mientras que el ejecutante es el que requiere de algún instrumento (el caso más claro es el músico).

El Reglamento diferencia al autor y al artista novel del reconocido, trazando la línea de separación entre ambos dependiendo si sus contenidos musicales han sido difundidos en medios de comunicación social. Aquí considero que existe una vez más un concepto que puede prestar confusión, dado que si nos apegamos estrictamente a la definición una vez que cualquier autor o intérprete llega a ser difundido por cualquier medio deja de ser novel y pasa a la lista de reconocido. Creo que este esfuerzo en realizar la diferenciación de estos casos no resultó muy afortunado, ya que quizás la intención era de tratar de dar espacio a autores o intérpretes nacionales que no son aún muy conocidos por el público –aunque determinar cuál es el parámetro para ser conocido o no vía reglamento es muy complicado-.

Por lo pronto dejo hasta aquí estos comentarios…

DE SHAKESPEARE, EL CABALLERO OSCURO Y EL DERECHO DE PATERNIDAD

Cuando me toca dar una charla sobre Derecho de Autor cito una tesis cautivadora: ¿Qué pasaría si William Shakespeare no es el verdadero creador de las famosas obras que se le atribuyen?. La pregunta no es banal si tomamos en cuenta que existen muchísimas teorías sostenidas por reputados estudiosos y académicos que plantean -con fundamentos muy preparados- que otros candidatos de la época fueron los verdaderos responables por dar vida a las historias que hasta el día de hoy tienen vigencia, y que además sirven de inspiración para nuevos trabajos.

En materia de Derecho de Autor la paternidad constituye un derecho (valga la redundancia) de carácter moral, personalísimo y por ello no puede ser de ninguna forma arrebatado por un tercero. La paternidad es esa facultad que se otorga al autor para que se lo identifique de la manera que desee en su obra, o en cada ejemplar autorizado de la misma. Por otra parte, este derecho es irrenunciable, por lo que si el creador llegara a firmar un documento que contenga una declaración en tal sentido, la misma sería nula.

Ahora bien, la paternidad puede ser ejercida de distintas maneras:

– El autor puede pedir que se lo identifique con su nombre y apellido;

– El autor puede pedir que se lo identifique con un seudónimo;

– El autor puede dar a conocer su obra como anónima.

A pesar que el autor se haya decidido por cualquiera de las dos últimas posibilidades señaladas, en cualquier momento este puede optar por darse a conocer y exigir que aparezca su nombre como autor, esto, como consecuencia de la irrenunciabilidad de este derecho.

El hecho de poder ser identificado en la obra va mucho más allá de un interés económico (que es importante igual, claro está), por eso es que la paternidad está considerada como un derecho moral.

Batman, uno de los más populares personajes de la cultura popular tiene tras de sí una historia sobre derecho de autor. Desde un inicio, hasta nuestros dias, se ha identificado al artista Bob Kane como único creador del personaje; sin embargo, la realidad es que el mismo fue concebido en conjunto con el escritor Bill Finger.

En su momento el mismo Bob Kane admitió que lamentaba no haber compartido el crédito en la creación de Batman con  Bill Finger, quien vivió siempre a la sombra de la fama que se le dio a Bob Kane, situación que no solo afectó sus ingresos como escritor, sino que además -acorde con lo afirmado por otro colega y colaborador Jerry Robinson- le hizo desarrollar una frustración al no poder compartir el “dinero y la gloria” a la que tenía todo el derecho. Lo más triste es saber que Bill Finger murió sin que  haya visto incluido su nombre en cada historia de Batman.

Pueden leer esta historia aquí: http://en.wikipedia.org/wiki/Batman#Creation

Por esto el reconocimiento que otorga la paternidad sobre la obra es vital y como otra prueba de esto, la normativa determina que este derecho trasciende de la vida del autor, pudiendo los herederos correspondientes, e incluso el propio Estado a través de las correspondientes instituciones públicas reclamar cuando un tercero pretende apropiarse de una obra ajena.

Por ello recordemos siempre que detrás de cada obra, está el trabajo de uno o varios autores, que merecen ser reconocidos por su aporte.

ESTABA DEMASIADO EBRIO PARA COMETER PLAGIO

Admito que la entrada que tenía pensada era sobre un tema algo más serio; lo que sucede es que vi en Twitter esta noticia y no pude evitar hacer un comentario sobre la misma.

El asunto va así: el artista canadiense Robin Thicke el año pasado lanzó conjuntamente con sus colegas “T.I.” y Pharrell –el de los sombreros graciosos-, la canción “Blurred Lines”, para el disco homónimo. La canción pegó muchísimo, y acorde con los créditos de la misma, los tres artistas mencionados son sus autores. La controversia sobre el punto jurídico nace cuando los herederos del fallecido músico Marvin Gaye cuestionaron la originalidad de la canción señalando que los realizadores de “Blurred Lines” copiaron (plagiaron) la canción “Got to Give it Up”, cuya autoría corresponde al del fallecido autor.

La respuesta de Pharrell, “T.I” y del propio Thicke no se hizo esperar, al punto que se adelantaron iniciando un reclamo judicial previo a los herederos de Marvin Gaye y la compañía Bridgeport Music, señalando que estaban realizando una alegación inválida de reclamo sobre los derechos de autor de la canción. Bridgeport Music por cuerda separada señala que en el proceso de grabación de “Blurred Lines” se tomaron sin autorización samples de la canción “Sexy Ways”.

Más allá de los detalles técnico-musicales (sobre los cuales prefiero dejárselo a los que conocen del tema, por ejemplo Pharrell señala que las canciones no tienen la misma progresión de acordes), lo que se centra en materia de propiedad intelectual es lo que señala la defensa de los artistas en el sentido que lo que pretenden hacer los familiares de Marvin Gaye es intentar reclamar exclusividad sobre las ideas, por lo que, el reclamo es fuera de lugar, ya que el Derecho de Autor –y además el Copyright-, protege no es la idea en sí misma, sino la forma de expresión esa idea, esto es lo que se conoce como el principio de dicotomía entre idea y expresión.

Muchas veces se piensa que el Derecho de Autor concede un monopolio sobre las ideas, noción que es errada, ya que la protección recae en la forma específica en que cada autor expresa esa idea en el mundo exterior, por este motivo pueden existir varias obras sobre la vida de la princesa Diana por citar un caso. Es por esto además, que se una o varias creaciones previas pueden servir de inspiración para realizar una nueva obra, a pesar de esto, reconozco que es casi imposible trazar una línea definitiva, por lo que cada caso deberá ser resuelto con un análisis puntual. Para agregarle más picante al asunto, Robin Thicke a pesar de negar la acusación de plagio, admite que “Blurred Lines” está inspirada en “Got to Give it Up”.

Entretanto, lo anecdótico del caso que refiere esta entrada es lo que Robin Thicke señaló en la corte: que no puede ser sancionado por un eventual plagio ya que estaba demasiado ebrio y embebido en Vicodin, un analgésico, al momento de trabajar la canción en el estudio, y afirmó también que la mayor parte de la composición fue realizada por Pharrel.. vaya colega…

Para consultar el caso:
http://www.avclub.com/article/robin-thicke-says-he-cant-be-blamed-blurred-lines–209267

PARODIANDO

En entrada anterior tocaba de forma general los grandes sistemas de protección de obras del ingenio que rigen en el mundo, y a su vez cuáles son los usos permitidos en ambos. Por esto, especificaba que en el copyright tenemos el “fair use” (uso justo), mientras que en el régimen llamado continental, que es el que nuestro país sigue y que viene de tradición europea, los usos permitidos se instrumentan como límites y excepciones.

En los dos sistemas encontramos la figura de la parodia, que llama muchísimo la atención, puesto que la parodia de cualquier obra entraña la utilización de la misma para transformarla y lograr un resultado diferente, generalmente a través de la burla, tanto es así, que la definición de parodia en el Diccionario de la Real Academia es “imitación burlesca”. Sostengo que llama la atención ya que como regla principal si deseo hacer una transformación de una obra para un fin serio –una traducción por ejemplo, o de libro a película-, debo contar con la autorización de los titulares; empero, la parodia es una excepción amparada y protegida.

Nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI), indica en su Art. 83, letra j) que está amparada y permitida la “parodia de una obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con ésta, ni ocasione daño a la obra o a la reputación del autor, del artista intérprete o ejecutante, según el caso”, lo cual empieza a señalar cómo podemos utilizar de manera correcta este límite al Derecho de Autor. A pesar de esto, la iniciativa para esta entrada no surgió de nuestra legislación, sino al leer un fallo de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, expedido el 3 de septiembre de 2014, en el que emite un pronunciamiento sobre el carácter de la parodia, y sobre todo, razona sobre hasta qué punto puede llegar el “parodista” para cobijarse en la excepción.

El caso en si tuvo su origen en Bélgica y trata de una cubierta de un álbum que fue utilizada para realizar una caricatura con fines políticos, en la que, a través de los cambios realizadas para este propósito, se le adicionaron tintes racistas. Los demandados pretendieron justificar este uso argumentando que se trataba de una caricatura política, mientras que los actores señalaron que su obra había sido modificada con la inclusión de elementos discriminatorios.

A nivel europeo –y en el caso concreto en la legislación de Bélgica- la excepción abarca a parodia y además a las caricaturas y pastiches (transformación no burlesca de la obra), siempre que se realicen en “observancia de las buenas costumbres”. El fallo señala que la excepción también debe aplicarse procurando un justo equilibrio entre titulares y el usuario que ejerce la libertad de expresión para realizar la parodia, caricatura o pastiche, de manera que al violentarse este equilibrio en el uso de la excepción, se violentan los Derechos de Autor de los titulares.

En fin, les dejo el link de la sentencia para su consulta:

Haz clic para acceder a sentencia-parodia.pdf

DOMINIO PÚBLICO

El día de hoy tuve el enorme agrado de dar una charla dirigida a los estudiantes de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte, con el tema del dominio público, institución que reconozco, en un primer momento no consideraba que fuera tan amplia e interesante como para armar toda una sesión alrededor de la misma.

Y es que hay mucho por decir (y escribir) sobre el dominio público más allá de su regla general: que los derechos sobre toda obra tienen una duración de la vida del autor más setenta años, luego de lo cual, recae en el domino público. Esta institución también se manifiesta a través de diversos elementos de la obra, aún cuando los derechos tengan plena vigencia, a saber:

– Las ideas contenidas en las obras son dominio público;
– Si existen personajes dentro de la obra, los rasgos generales de estos son de libre apropiación (el héroe que comenzó como un muchacho ingenuo al inicio de la trama, el brillante detective con agudo poder de observación, entre otros).
– Argumentos generales, nadie puede reclamar exclusividad sobre premisas como la siguiente: -muchacho lleva vida apacible y rutinaria; – acontecimiento extraordinario hace que cambie toda su existencia y se embarca en aventura; – en esta aventura salvará al mundo.

Los hechos científicos, biográficos e históricos también recaen en la esfera del dominio público, por lo que cualquier persona puede realizar una obra tomando como antecedente cualquiera de estos hechos. En contrario, como resulta evidente, los hechos que ocurren en un “universo ficticio” no tienen esta salvedad. Sobre este particular, me gusta citar el caso americano de Castle Rock Entertainment contra Carol Publishing, en donde la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito determinó que los hechos que transcurren en una realidad ficticia -en la situación que nos ocupa en el universo de la popular serie Seinfield-, no pertenecen al dominio público, y por lo tanto el uso comercial de estos por un tercero no autorizado constituye un uso indebido que no se ampara en el “fair use”. Aunque no voy a realizar una relación detenida de los antecedentes y fundamentos del caso, les dejo el link si lo desean consultar: http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1364588.html.

A pesar que una obra se encuentre en dominio público siempre debemos tener presente que esto justifica cualquier tipo de uso, por ello, hay que tener cuidado con (1) los derechos morales de paternidad e integridad, (2) nuevas versiones de obras que estén en domino público, (3) verificar si otro tipo de derechos de propiedad intelectual, como los marcarios, se encuentran vigentes en la obra, (4) los derechos de imagen, en caso de aplicar.

Considero que el dominio público es una institución necesaria en el Derecho de Autor ya que facilita la consecución del equilibrio entre los intereses privados y públicos que tanto se propugna en esta materia, y a través de un uso adecuado (y valga decir, un uso asesorado), puede ser muy provechoso para varios sectores, no solo el artístico.

Solo me resta agradecer la gentileza de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte, en la persona de sus dignidades, Decano Gustavo Marriot y Subdecano David Mieles, y al titular de la Asociación de Estudiantes Fabricio Freire Gaibor, por la invitación. Siempre es un gusto compartir conocimientos para enriquecer y aportar a la academia.

¡ES UN PÁJARO!, ¡ES UN AVIÓN!, ¡ES .. UNA HISTORIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL!

Es sorprendente ver la manera en que los superhéroes se han convertido en una de las principales apuestas de las grandes productoras cinematográficas, a tal punto que estimo que no hay un mes del año en que no se estrene alguna película que tenga que ver con alguno de estos personajes. En efecto, es impresionante la cantidad de dinero que los estudios se proyectan ganar no solo a nivel de recaudación, sino además mercadería relacionada. Los casos saltan a la vista.

Siempre he tenido curiosidad por ir al origen de las historias de las creaciones, curiosidad que me ha llevado a investigar y procurar leer todo lo que tenga que ver con la forma en que un determinado personaje ficticio ha sido creado, y cuando en el relato se cuela alguna historia de propiedad intelectual, la mezcla para mí resulta irresistible.

Por eso el día de hoy –mejor decir la noche de hoy, me dio por escribir un poco acerca de las vivencias detrás de “Superman”, uno de los más grandes exponentes de este género, aunque no es mi favorito debo decirlo.

Lo irónico es que los creadores de Superman, Joe Shuster  -dibujante- y  Jerry Siegel –escritor-, inicialmente lo concibieron  como un villano y de esta forma fue publicada su primera historieta (1933), versión que no llegó a tener aceptación. Luego de esto, de a poco fueron moldeando la identidad heroica del personaje.

Se debería suponer que los autores de Superman (personaje que factura por seguro millones de dólares al año), hubiesen tenido una vida sosegada gracias al fruto de su ingenio creativo; no obstante, su existencia a raíz de su más famosa creación estuvo marcada por varios litigios contra diversas compañías, los cuales  se han prolongado hasta luego de su muerte, llevando la batuta sus respectivos herederos.

Es célebre la anécdota que ambos autores recibieron un pago de $130 en 1938 por ceder los derechos del personaje y proveer historias a la entonces llamada Action Comics, hoy en día DC COMICS. Este cheque, dicho sea de paso, es considerado como una especie de “santo grial” en la industria, por el cual se ha llegado a pagar cientos de miles de dólares en subasta: http://www.reuters.com/article/2012/04/17/entertainment-us-usa-superman-idUSBRE83G02F20120417.

Al intentar reclamar sus derechos, los coatuores vieron estrellar sus pretensiones una y otra vez por las cortes americanas. La situación llegó al extremo que DC llegó a sacar sus nombres de las tiras cómicas. En 1975 sin embargo, ante la presión mediática y apremiada por la producción de la película protagonizada por el célebre Christopher Reed en el papel central, Warner ofreció una mejora sustancial en el pago de beneficios a Shuster y Siegel, lo cual de ninguna forma detuvo los litigios.

 

Por el personaje de Superboy existió otra pugna (sobre este se discutió si podía considerarse un personaje independiente de Superman; y, por tanto, susceptible de ser protegido por separado), y lo que resulta aún más curioso es que la compañía perdió el litigio sobre los derechos del personaje en una decisión judicial que retrotrajo los derechos sobre el mismo desde el año 2004, creando líos jurídicos por la serie televisiva “Smallville”, lo que incidió además para que DC COMICS se abstenga de mencionar al personaje Superboy en mucho tiempo.

En el 2008 un Juez Federal de Estados Unidos dictaminó que los sucesores de Siegel tenían derecho a una porción de los derechos del personaje desde 1999, y se reversaron a su favor los derechos sobre la primera publicación de Superman en Action Comics, disponiendo que se liquide por cuerda separada la cantidad a pagar en calidad de reparación a las compañías relacionadas con DC Comics –Warner B. Entertaintment INC., Time Warner Inc.-. El fallo también se especificó que no había que liquidar regalías a favor de las familias de los autores que se hayan generado antes de 2009, pero advirtió que si no se comenzaba la producción en 2011 de una nueva película, los sucesores podían demandar por pérdidas relacionadas con esta circunstancia.

Los sucesores de Shuster no corrieron con la misma suerte, en el 2013 –año en que se estaba filmando “El hombre de acero”, última aventura fílmica de Superman- tuvieron una decisión en contra de sus pretensiones emitida por la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito,  en la que se les negó todo reclamo por los derechos sobre la caricatura (http://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/warner-bros-wins-big-court-379770).

No se puede vaticinar hasta cuándo durarán los litigios, en cambio, lo que sí podemos hacer es que cada vez que apreciemos ya sea un cómic, una película, canción, juguete, videojuego, pensemos en el esfuerzo de varias personas que hicieron posible materializar estas creaciones.

LÍMITES Y EXCEPCIONES EN “DERECHO DE AUTOR” VS. EL USO JUSTO (FAIR USE) EN COPYRIGHT.-

A escala global podemos afirmar que existen dos grandes sistemas de protección de las creaciones del intelecto humano: el denominado sistema  “continental” que abarca el Derecho de Autor, y, por otra parte, el de tradición anglosajona en el que rige el copyright.

Dejaré para una próxima entrada las principales semejanzas y diferencias de ambos sistemas, por cuanto lo que se propone en este momento es el de esbozar al menos una idea clara de los casos en los que es permitido el uso de las obras bajo uno u otro.

Muchísimo se habla en la actualidad del “equilibrio” entre los intereses privados e intereses públicos. De un lado de la balanza (el privado) yacen el autor y otros eventuales titulares de la creación; mientras que en el lado opuesto, representado por el interés público, se encuentran las razonables aspiraciones de los miembros de la comunidad en general  -público, otros autores, artistas, entre otros-.

Considero que una de las claves más importantes para comprender a cabalidad ambos sistemas es el de tener claro que existen excepciones y limitaciones en ambos, y que estas se fundamentan en fines superiores, que no solamente les sirven como propósito sino que se justifican en sí mismas, en esa necesidad que tenemos como seres humanos de producir nuevas creaciones gracias a la inspiraciones que tomamos de otras obras.

En el Derecho de Autor tenemos los límites y excepciones. Como bien se lo explica en el libro de reciente aparición titulado  “¿Cómo usar una obra sin permiso?. Aproximación a los principales límites y excepciones del Derecho de Autor.”, de un novel autor, el interés público y el privado no necesariamente son contrapuestos, sino que existe un espacio en el que conviven y confluyen, y es en este espacio en el que se posan los límites y excepciones, en los que encontraremos los usos que podemos dar a toda obra sin que se necesite pedir autorización a los respectivos titulares.

Partiremos que toda excepción en Derecho de Autor tiene que seguir un trío de requisitos que tienen que ser cumplidos en su integridad –lo que se conoce como la regla de los tres pasos, establecida por primera vez  a nivel formal en el Convenio de Berna-:

  • Debe de tratarse de casos específicos, previstos en las leyes;
  • No debe atentar contra los legítimos intereses del autor;
  • No debe perjudicar la explotación de la obra.

En nuestra legislación actual (Libro I, Título I, Capítulo I, Sección VII, Parágrafo Tercero de la Ley de Propiedad Intelectual), encontramos los límites y excepciones principales para las obras en general –existen otros puntuales para los programas de ordenador-, entre los que destacamos (a) El “derecho de cita”, (b) la parodia, (c) ejecución de obras musicales en actos oficiales, (d) lecciones y conferencias; (e) reproducción de noticias del día, entre otras.

Podemos concluir entonces que en el Derecho de Autor los límites y excepciones deben estar recogidos en alguna norma, por lo que cualquier uso que no esté previsto en la legislación local, comunitaria y/o internacional constituye infracción.

En el copyright tenemos al uso justo (“fair use”) en el que se toman en cuenta cuatro factores, los cuales deben ser analizados y sopesados en cada caso concreto:

  • El propósito y carácter del uso, para lo cual se debe determinar si el mismo es comercial o sin fines de lucro, o para fines educativos;
  • La naturaleza de la obra protegida;
  • La cantidad y sustancia de la parte usada de la obra, en comparación con la totalidad de la nueva creación; y,
  • El efecto que tendrá este uso en el potencial mercado de la obra previa, o en su valor.

Como se aprecia, el sistema del “fair use” consiste en una lista abierta, en donde cada caso deberá ser examinado a la luz de los factores previamente señalados. De acuerdo a la historia, estos criterios fueron extraídos de la opinión Josehp Story en el caso conocido como “Folsom vs. Marsh” en el que se indica: “Un crítico puede en justicia citar gran parte de la obra original, si su intención es real y verdaderamente usar los pasajes para propósitos de crítica justa y razonable… debemos en ocasiones… observar la naturaleza y objeto de las selecciones realizadas, la cantidad y valor del material usado, y el grado en que este uso puede perjudicar la venta, o disminuir las ganancias… del trabajo original” (Ruego disculpas si hay algún error en la traducción, el cansancio de estas horas nocturnas pega fuerte, en todo caso, la idea central está ahí. Pueden revisar la sentencia en http://www.yalelawtech.org/wp-content/uploads/FolsomvMarsh1841.pdf). Como antecedente histórico del caso citado, se trató de una copia literal de 353 páginas de una biografía de 12 volúmenes de la vida de George Washington, en donde la corte no aceptó la tesis del uso justo por parte del demandado.

La idea que quiero transmitir como suerte de conclusión es que ya sea en el Derecho de Autor como en el Copyright existen elementos aprovechables por todos para ciertos usos que son lícitos y permitidos, todo en aras de lograr el ya indicado “equilibrio” en este terreno donde juegan los intereses públicos y privados.

BREVÍSIMOS COMENTARIOS SOBRE LA “SELFIE” DEL MONO

Una de las cosas que he aprendido de transitar por este mundo es que los casos que se puedan dar en la vida real muchas veces pueden superar la imaginación. Hace algún tiempo atrás leí acerca de un caballo que “pintaba” obras artísticas, y que las mismas incluso gozaban de cierta aceptación, al punto de llegar a tener un público dispuesto a pagar por ellas. En estos días hemos visto cómo la noticia de la famosa “selfie” del mono ha dado la vuelta al mundo, lo cual más allá de lo gracioso que puede sonar el tema -incluso la misma fotografía, que es innegable que resulta bastante simpática-, nos remite finalmente a una discusión sobre los derechos de propiedad intelectual de las imágenes.

No voy a tocar la historia y antecedentes completos de cómo el macaco logró tomarse la selfie (coloco eso sí el link para que consulta http://www.excelsior.com.mx/global/2014/08/06/974787k ). El elemento clave de todo esto, y sobro todo el determinante para establecer la eventual titularidad sobre los derechos es el reconocimiento del señor Slater sobre que la foto fue lograda por el macaco sin su intervención.

En nuestro sistema de Derecho de Autor, la obra es la creación original que de manera necesaria requiere la participación de una o más personas naturales. Es poco menos que un sacrilegio decir que una persona jurídica pueda ser considerada autora de alguna obra. En el sistema anglosajón rigen las reglas del “Copyright”, en el cual una persona jurídica puede ser considerada como autora; sin embargo, la obra -llamada “work of autorship”- debe ser creada por un ser humano.

Como lo comentaba en entrada anterior, una imagen captada por medio fotográfico o afin, puede ser considerada (a) obra fotográfica, o (b) mera fotografía. Lo interesante en ambos casos es que sobre ambas recaen derechos, siendo la diferencia principal la extensión en el tiempo de los mismos. Entonces, es legítimo preguntarse: ¿Qué requiere una fotografía para que sea considerada como una obra?. La primera respuesta es la originalidad, lo que nos conduce de manera preliminar a afirmar que la mera fotografía es aquella que es lograda al momento, sin mayor pretensión que los aspectos técnicos necesarios para captarla.

En entrada anterior también comentaba sobre el caso suscitado en Estados Unidos de Leibovitz contra Paramount, sobre la parodia de una obra fotográfica. En al decisión tomada en apelación, la corte sostuvo, haciendo alusión a su vez al caso Gentieu contra Jonh Muller, que los elementos originales en una fotografía (y que le dan el carácter de obra) incluyen la posición de los sujetos, iluminación, ángulo, selección de la película y cámara, evocación de expresión deseada, luces, sombras, posicionamiento, entre otros.

Si aplicamos estos criterios al caso del fotógrafo Slater, tenemos que no la “selfie” no puede ser considerada como obra fotográfica, dado que como él mismo lo ha manifestado, la foto fue tomada por el mono sin su ayuda, puesto que no participó entonces en la elección de ninguno de los elementos señalados en párrafo anterior. La imagen constituye entonces una mera fotografía que fue concebida en unas circunstancias que podrían calificarse como “caso fortuito” -que un macaco tome “prestada” mi cámara y logre una foto nítida e impactante-. Por esto es que el primer round judicial sobre la “selfie” ha fallado en su contra (Ver: http://www.excelsior.com.mx/global/2014/08/23/977810 ). El fotógrafo ha anunciado la impugnación de la decisión, no obstante, dudo mucho que su pretensión llegue a buen puerto.

Este caso me parece interesante para graficar la diferencia entre propiedad material y propiedad intelectual, que tantos entredichos causan. El soporte material de la foto le pertenecen a Slater -desconozco si la cámara era digital, o funcionaba con otro dispositivo de almacenamiento-, concediendo que los equipos y la cámara eran suyos; empero, el resultado de la fotografía, la imagen del macaco como tal, al no haber intervención humana creativa no pueden ser reclamados por vía del Derecho de Autor o Copyright, por lo que la misma pertenece al dominio público.

Entretanto, seguiremos viendo la “selfie” rondando los pasillos y calles virtuales.