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Consejos (extraídos de la práctica) para audiencias.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría

Primera parte.

Me aparto en nueva ocasión de la temática y tonalidad de las entradas predominantes en este blog, para compartir con los colegas que de manera tan amable soportan leerme ciertos tips que –al menos desde mi experiencia como abogado- me han servido mucho en la práctica profesional, al momento de preparar y enfrentarme a una audiencia.

Antes que nada (y que todo), quiero precisar lo siguiente:

  • No pretendo ser un erudito en el tema, mi intención es compartir vivencias sobre lo que he podido notar me ha servido en el campo del litigio.
  • En este sentido, no voy a sentar dogmas ni palabra final sobre la apasionante práctica de la abogacía.

A pesar que la mayor fuente de información la constituye mis poco más de 10 años en el ejercicio, también haré mano de un libro que recomiendo mucho y que se llama “Las 4 habilidades del abogado eficaz” del autor Julio García Ramírez (Editorial Rasche, Colombia, 1ª edición).

Me parece que los más óptimo es dividir este tema en tres partes: antes, durante y después de toda audiencia.

Antes de la audiencia.-

Correcto, sí, lo sé. En estos tiempos es muy difícil sacarle tiempo al tiempo (valga la doble redundancia), más aún con la muchas veces caótica vida del abogado litigante –especie rara e incomprendida a la que estoy orgulloso de pertenecer-; empero, la preparación de cara a una diligencia importante es fundamental. Me gusta pensar que “hacer” una buena audiencia es apenas la punta del iceberg, la culminación de todo un trabajo previo que no se ve que implica mucha lectura, apuntes, ensayos y varias cosas más.

Ahora bien, en lo personal uno de los secretos para tener un buen desempeño es prepararse mucho y además ensayar lo que se va a decir. Con esto de la preparación tenemos que tener en cuenta:

  • No vas a dar una cátedra. A los jueces NO les causa ninguna gracia que se les realice una exposición tratándolos como novatos. En más de una ocasión he visto (alguna vez lo viví) al juez de turno llamarle la atención a un colega por realizar una explicación innecesaria y redundante de normas jurídicas. Por ello, recordemos que incluso existe el principio “iura novit curia” en el que propugna la presunción que todo juez conoce el derecho.
  • Preparar una exposición concreta y al punto. Los jueces son seres humanos como nosotros y por mucho que nos gustaría pensar que tienen nuestro caso en especial consideración y que esperan con mucho fervor escucharnos, lo cierto es que salvo contadísimas excepciones, para ellos nuestro caso es apenas uno más entre los miles y quizás hasta decenas de miles que tienen que atender. Además, aceptémoslo, nosotros a lo sumo prestamos atención a cualquier charla o conferencia a los primeros 30 o 40 minutos, luego empezamos a divagar y pensar en otras cosas. Por eso, lo mejor es hacer una presentación de 10, 15 máximo 20 minutos y a menos que la complejidad del caso lo amerite, llegar como tope a una hora.
  • Ensayar, ensayar y ensayar. Los ensayos deben ser con todas las “formalidades” del caso. Te pones de pie, expones (son saludo incluido), te imaginas a los jueces, a la otra parte. Alguna vez alguien me recomendó que realice prácticas frente al espejo, lo cual no aconsejo porque distrae demasiado. Mucho mejor es filmarse –se puede hacer con el propio teléfono móvil- y luego revisar la filmación.
  • Ir puliendo los detalles con cada ensayo. En lo personal trato de realizar al menos tres “pasadas” de mis intervenciones para sentir que lograré transmitir mis argumentos principales adecuadamente. Es importante también tomarse el tiempo para determinar cuánto tarda nuestra intervención.
  • Preparar una hoja de apuntes –a mano o impresa- que contenga los puntos principales a exponer, en la que estén anotados las normas jurídicas y, si es posible, el número de foja donde se encuentra tal o cual documento al que queremos hacer referencia. Ejemplo, si es un caso laboral anoto: «1) Hablar de puntos débiles demanda, 2) Recordar Art. 188 del Código del Trabajo, 3) Hablar de por qué no procede pago de horas suplementarias». El truco para mí es que estas ideas principales (que deben ser cuatro o cinco) y demás anotaciones estén realizadas con una letra grande que te permita verlas y leerlas incluso cuando no la tengas al lado tuyo, por esto, una vez más, el ensayo es fundamental.
  • Si quieres exhibir alguna imagen, tenerlas listas y separadas y usarlas en el ensayo. Si las quieres presentar a los jueces, ensaya todo esto (aunque sea cansino). He encontrado de mucha utilidad mi iPad, puesto que suelo tomar fotografías de la imagen y la exhibo y agrando ante los jueces conforme me resulte conveniente.
  • Antes de salir a la corte, revisar que lleves todo lo que necesitas. Me pasó alguna vez que se me quedó la propia Constitución en una audiencia de acción de protección importante, omisión que pude solventar gracias a la tecnología, conectándome de mi iPad al internet de mi teléfono celular y descargando una versión en PDF, todo minutos antes de iniciar la diligencia.

Cada cual tiene su método y estilo. Conozco brillantes colegas que no ensayan y realizan excelentes intervenciones; sin embargo, prefiero dejar lo menos posible al azar. Me permito transcribir al autor Julio García Ramírez en su citada obra:

“La mejor manera de improvisar es… no improvisar nunca …

Nosotros en parte somos actores y, desde luego, ningún actor sale a escena sin haberse preparado su papel un mínimo de tiempo para subir con cierta tranquilidad al escenario y desplegar ante su público todo su talento. Despleguemos el nuestro. La correcta preparación nos ayudará a que nuestro alegato y nuestra actuación en sala sean mucho mejores de lo que inicialmente hubiéramos previsto.”

En siguiente entrada seguiré con los tips a realizar durante y luego de la audiencia. Me gustaría saber sus opiniones y si es posible compartir experiencias.

Gracias por la visita.

Pixar y Disney: el valor de la propiedad intelectual.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , , ,

Confesando ser un fanático de Star Wars, confieso además que acudí al estreno del esperadísimo Episodio VII con muchas expectativas, sobre las cuales prefiero no hablar. Durante los ya tradicionales avances, noté que la mayoría se trataban de nuevas películas de Disney. De lo que recuerdo, se anunciaba una nueva versión del Libro de la Selva, la tercera parte del Capitán América –titulada <<Civil War>>, una nueva película de Alicia –aquella del país de las maravillas, y, para hacer algo de contrapeso, también se proyectó el avance de <<Batman v Superman>>, del eterno rival de Marvel, DC Cómics. Solo hace falta buscar en la red el cronograma de películas que tiene planificadas estrenar Disney para los años venideros, para darnos cuenta que entre los proyectos propios, los de Pixar, los de Marvel y los de Lucasfilms, se tiene copado el calendario cinéfilo geek por al menos unos cinco años más.

Todo esto me llevó a pensar en todo el proceso que tomó el producir la nueva trilogía de Star Wars, la cual además tendrá varios spin-off que alargarán el universo fictio de la galaxia muy, muy lejana. Por ello, me di por leer y releer sobre los entretelones y antecedentes de la adquisición de Lucasfilm por Disney,  lo cual me llevó hasta unas fuentes algo inesperadas: la biografía oficial de Steve Jobs escrita por Walter Isaacson y el libro “Becoming Steve Jobs” de Brent Schlender y Rick Tetzeli, con los cuales  me percaté que el valor de la compra de Lucasfilms es casi apenas la mitad de lo que pagó Disney por Pixar, por ello, pongo a su consideración esta entrada. 

Episodio I 

El divorcio de George 

Pixar comenzó como el departamento de informática de Lucasfilms, aquella casi legendaria compañía iniciada y erigida por George Lucas, el creador de la espectacular saga de Star Wars, como estoy seguro más de media población humana lo conoce (sin embargo, no está de más recordarlo). En 1985, consagrado y con el éxito de los episodios IV, V y VI de la saga intergaláctica, Lucas se encontraba en medio de un tedioso proceso de divorcio, por lo cual se vio abocado a liquidar el departamento de informática afrontar el litigio, recibiendo una oportuna oferta de compra por parte de nada más ni nada menos que de Steve Jobs.  

El departamento informático de Lucasfilms contaba con dos capitales muy destacados: el humano, nutrido de un grupo de talentosos artistas y animadores, del cual resaltaba su director John Lasseter (quizás el mayor genio de la animación de nuestros tiempos) y, el tecnológico, cuyo fuerte consistía en un ordenador fabricado con el específico fin de agregar secuencias digitales en escenas ya filmadas, el llamado Pixar Image Computer.  

Jobs adquirió la compañía mediante acuerdo alcanzado en 1986, en el que se hizo con el 70% de la misma a cambio de diez millones de dólares. La inicial intención de Jobs era la de ofrecer un equipo especializado en diseño profesional de imagen, idea que no terminó de cuajar en el mercado. Los animadores de Pixar, por su parte, empezaron a trabajar en varios cortos animados con gráficos realizados por ordenador, demostrando con esto que el futuro de la compañía era el de contar historias en las que confluyeran la modernidad de la técnica con la estética de la sensibilidad artística.  

Antes de producir películas destinadas para la gran pantalla, Pixar se encontraba en serios aprietos económicos que obligaron a Jobs a invertir cerca de 50 millones de dólares para sacar a flote el estudio, a pesar que ya contaba en sus vitrinas con varios galardones entre los que se incluían dos nominaciones a los premios Óscars.  

Episodio II 

El despertar de Woody y Buzz  

La principal fuente de Ingresos de Pixar consistía en la recaudación por licenciar el uso de su software llamado <<CAPS>>, siendo su mejor cliente desde un primer momento Disney. No causó sorpresa entonces que de a poco, en vista del éxito de los cortometrajes de Pixar, se emprendieran negociaciones entre las compañías para producir la que sería la primera película realizada en su totalidad por gráficos generados por ordenador.  

Las negociaciones de rigor fueron verdaderos enfrentamientos de titanes, por un lado Jobs; y, por parte de Disney, su jefe del departamento de películas, Jeffrey Katzember, quienes cerraron un acuerdo con las siguientes condiciones: 

– Disney pondría los recursos económicos para la financiación del proyecto.  

– Como resultado de la financiación, Disney iba a ser titular exclusivo de los derechos de la película, es decir, del copyright sobre el conjunto y los elementos de la misma, lo cual le otorgaba titularidad total respecto de los personajes.

– Pixar obtendría el 12.5 % de los ingresos por venta de entradas de la película.

– Disney tenía control creativo de la obra audiovisual.

– En ejercicio del control creativo, si Disney decidía cancelar la producción debería pagar una pequeña compensación a Pixar.

– El acuerdo incluía la opción de producir otras dos películas.

Y así surgió Toy Story, que a su vez tuvo inspiración en una idea de Lasseter quien creía que todo objeto tiene que cumplir un propósito específico para ser feliz. Por esto, en el caso de los juguetes, su finalidad era que los niños jueguen y se diviertan con ellos, siendo la contrapartida el miedo a ser reemplazados por juguetes más nuevos. 

En medio de la producción, Katzemberg, en uso de su facultad contractual, empezó a reclamar muchos cambios en la historia y en el guión que fueron desnaturalizando la idea central de la obra y de ciertos personajes, lo que, en un punto determinado, amenazó la continuidad del proyecto. Luego de la intervención de Jobs –y acordar que él financiaría la mayoría de los gastos por el retraso de la producción a cambio que el control creativo se quede con Pixar-, se siguió adelante con el trabajo.  

El desenlace todos lo conocemos. Toy Story se estrenó en 1995 y fue un rotundo éxito de taquilla, logrando una recaudación de $361 millones de dólares y, además, gozando de elogios por parte de la crítica. Ganó el premio de la Academia por mejor película animada y contribuyó a la cultura popular con memorables personajes con los que muchos hemos crecido.  

Empero, en aquel momento en el ambiente surgía la pregunta sobre cuál de las compañías debían ser consideradas responsables del éxito de Toy Story. A Jobs le molestaba que la mayoría de los críticos la identificaran como la “película de Disney” y no perdía ocasión para decir en público que Disney era apenas un distribuidor, lo cual –como era de suponerse- encendía el enojo de los principales ejecutivos de la referida compañía. 

Antes de lanzarse la segunda película de Pixar, llamada Bichos, el problema se acrecentó, puesto que Jobs veía que Disney se había quedado con millonarias ganancias que se dieron por la conjunción de la taquilla, la comercialización de mercadería relacionada y los ingresos provenientes del alquiler y ventas de vídeo, mientras que Pixar “apenas” obtuvo alrededor de $45 millones de dólares por el gran éxito de Toy Story.  

A la semana del estreno de Toy Story, Jobs se la jugó poniendo a Pixar en la bolsa de valores -movimiento arriesgado pero que dio sus frutos, con lo cual logró una importante inyección de de capital que le dio fuerza para buscar un acuerdo más equilibrado con Disney.  

La nueva ronda de negociaciones protagonizadas entre Jobs y Michael Eisner –entonces consejero delegado de Disney-, fueron bastante álgidas, con cada parte tratando de sacar el mayor provecho, aunque era claro que la parte fuerte era la compañía del ratón Miguelito que si no llegaba a un acuerdo con Pixar podía igual seguir usando a Woody, Buzz y compañía hasta el infinito y más allá (tenía que incluir esta frase de alguna forma).  

A pesar de las dificultades, se logró llegar a un nuevo acuerdo, en los siguientes términos: 

– Producir cinco nuevas películas. 

– Disney y Pixar financiarían en adelante en partes iguales los nuevos proyectos.

– Las ganancias por recaudación de entradas, por lo tanto, también serían divididas en partes iguales.

– El copyright sobre las películas y los personajes también se iban a dividir mitad y mitad entre las compañías.

– Todo lo que tenía que ver con mercadería relacionada y venta y alquiler de las películas en video, también iban a ser repartidas al 50-50.

Episodio III 

La victoria de Steve Jobs 

El momento crucial en la relación de ambas compañías llegó en 2005, cuando Bob Iger –quien llegaría a ser consejero delegado de Disney en reemplazo de Eisner- se percató, que en el desfile de apertura de un parque Disneyland en Hong Kong, que todos los personajes participantes eran de las películas de Pixar, por lo que convenció a los directivos de hacer lo posible por lograr un acuerdo permanente.

Luego de varias propuestas de ida y vuelta, Disney adquirió la totalidad de Pixar por $7.400 millones de dólares, lo que catapultó a Jobs a ser el mayor accionista individual de Disney. 

Pixar se ha convertido en uno de los estudios más exitosos de nuestros tiempos y sus largometrajes son recibidos –con sus matices, claro está- con excelentes comentarios y críticas, lo cual la ha llevado a ser un referente en la industria cinematográfica, logrando la enorme distinción de tener dos de sus cintas animadas (Up y Toy Story 3) como nominadas al premio de la academia por mejor película general, compitiendo con las “tradicionales”.

Disney, por su parte, luego de la operación con Pixar ha seguido apostando por la adquisición de compañías cuyo mayor activo es la propiedad intelectual, es así que por algo más de cuatro billones de dólares en el 2009 adquirió Marvel Enterteinment LLC ( http://articles.latimes.com/2009/sep/23/business/fi-ct-marvel23) lo cual le permite explotar de todas las formas posibles personajes como Iron Man, Spiderman, Thor, Hulk y muchos más. Sin embargo, no hay duda que captó mucha más prensa e interés la compra de Lucasfilms en el 2012, por una suma también un poco superior a los cuatro billones de dólares, que cubrió los derechos sobre todos los personajes creados por George Lucas. Es curioso como todo esto inició con George Lucas y terminó con él, cumpliéndose las palabras que Darth Vader le dirigió a Obi Wan Kenobi al reencontrarse luego de varios años y antes de darle la estocada de sable de luz final: “ahora el círculo está completo”.  

Disney no tardó en encender la máquina para empezar a producir una nueva trilogía de Star Wars, además de programas de televisión y otros largometrajes ambientados en el mismo universo. Es que hay que reconocer que la inversión debe rendir sus frutos y mientras esto sea más pronto, mejor.   

No está de más reflexionar sobre el verdadero valor de lo que adquirió Disney con estas transacciones, que si nos ponemos a hacer cálculos superan los 15 billones de dólares. No solo se llevó las instalaciones y a personas que laboraban en las compañías, sino que se hizo con un activo creativo casi invaluable y todo esto, gracias a la propiedad intelectual.  

Nada mal para los activos intangibles.

 
Gracias por la visita. 

¡Santos conflictos de copyright Batman! ¿El batimóvil merece protección?

Alfredo Cuadros Añazco Copyright, Sin categoría , , ,

El año pasado saltó la noticia que en los EEUU se había emitido una decisión judicial en la que se condenaba al ciudadano Mark Towle por infracción a los derechos de copyright de DC Cómics (DC), por fabricar réplicas funcionales de los modelos de batimóvil de la serie de Batman de los años sesenta –si, aquella del encapotado con una barriga algo crecidita – y el que apareciera en la genial película de Tim Burton protagonizada por Michael Keaton, allá por el año 1989.

Para tenerlo claro, los hechos del caso son los siguientes:

  • Mark Towle ofrecía a la venta réplicas de tamaño real de los modelos de batimóviles referidos, a través de su página web.
  • Estas réplicas eran cien por ciento funcionales (los coches rodaban y andaban), y según veo se las realizaba por demanda, a un costo aproximado a los noventa mil dólares;
  • DC empezó las acciones judiciales por copyright y además por infracción marcaria (en este post me centraré en el primero de estos cargos).

En esta semana, el caso ha vuelto a la palestra por un intento del demandado de llevar su caso ante la Corte Suprema de EEUU, en el que disputa sobre todo, que se considere al batimóvil como un personaje aislado y por lo tanto, protegido en sí mismo por el copyright.

Antes de entrar al análisis y exponer la posición que mantengo sobre este tema, me gustaría dejar en claro que voy a comentarlo bajo la luz de los puntos en común que hay entre el copyright y nuestro sistema de autor, que en cuanto a requisito de protección de las obras tienen similitudes.

En ambos sistemas se protegen a las obras (llamadas “work of autorship” en el copyright), disponiéndose que esta protección es automática, es decir, basta con la creación para que sea acreedora del amparo de las normas pertinentes.

En el copyright se requiere que la creación sea fijada en un medio tangible, que sea original y que tenga al menos una pequeña carga de creatividad. En el derecho de autor seguido por Ecuador y los países de la corriente tradicional, el requisito imprescindible también es la originalidad y, salvo una excepción en la ley de México (no he encontrado otras), no se exige la fijación de la obra. Por esto, puedo afirmar que el requisito más importante en ambos sistemas es la originalidad, que significa que la obra sea fruto de la creatividad del autor.

Para que un personaje dentro de un universo ficticio –como lo es el universo del hombre murciélago que se ambienta en su ciudad natal, ciudad Gótica- sea protegido tanto por el copyright como por el derecho de autor, debe tener características bien desarrolladas que lo hagan distinguible, puesto que los rasgos generales de los personajes no son protegidos en ningún caso. Si digo lo siguiente: es un detective privado, con gran poder de observación que ayuda a la policía a resolver crímenes usando su facilidad para la deducción, me puedo referir a Dupin de Edgar Allan Poe, Sherlock Holmes de Arthur Conan Doyle, o en tiempos más modernos a Patrick Jane de la serie “El Mentalista”. En estos ejemplos quiero graficar la idea que expongo, esto es, que los rasgos no pueden ser apropiados por un autor, sin embargo, cada personaje que los concreta -sumado a otros propios como la descripción de la apariencia, voz, porte, nombre y demás- sí es considerado una obra protegible.

En otras palabras, si alguien desea escribir una novela de detectives, no hay problema con el uso de los atributos generales como los anotados para crear sus propios personajes.

Esta breve divagación me lleva a la pregunta, ¿Puede ser un objeto como un auto diseñado para combatir el crimen un personaje?. Pues yo pienso que sí, ahí van mis razones:

1.- No es la primera vez que vehículos automotores son personajes principales de alguna obra.- Pensemos en Kitt de la serie “El Auto Fantástico” y su enemigo Kaar, y además en la película Cars de Pixar. Ahora bien, es cierto que en estos casos se les dio características humanas a los objetos, lo cual los diferencia del principal medio de transporte de Batman.

2.- Tanto el derecho de autor como el copyright protegen las obras arquitectónicas.- (Antes que dejen de leer esto por pensar que no tiene nada que ver con lo del Batimóvil, me permito explicar la pertinencia de este tema) Cuando una edificación tiene elementos que difieren de los que son netamente funcionales o condicionados por la utilidad, estamos ante una obra arquitectónica. Tomemos como caso emblemático el museo de Guggenheim en Bilbao, diseñado por Fank Gehry. Esto quiere decir, que también se pueden proteger –si se reúnen los requisitos, como no podía ser de otra forma- objetos o cosas que por regla general tienen un destino utilitario mas no artístico.

3.- El batimóvil como parte de un universo ficticio es original.- No cabe duda al respecto, aunque para ser sinceros, no sé si llegar al punto de calificarlo como un personaje. Lo que sí puedo afirmar es que es en definitiva uno de los componentes más distintivos de toda versión del superhéroe, lo cual es resaltado en la resolución judicial.

4.- En el derecho de autor siempre hay espacio para considerar nuevas creaciones como obras.- En el blog intellectualis -que lo recomiendo mucho- se proponía de manera muy inteligente considerar los platos de la tendencia de la cocina de autor como obra (http://intellectualis.net/2015/01/05/gastronomia-y-derecho-de-autor/). Si esto es así, no habría impedimento para proteger una de las herramientas más conocidas de Batman en su lucha contra el mal.

5.- El batimóvil a lo largo de todas sus versiones ha conservado ciertas peculiaridades, como lo son, su armamento, su tecnología, su forma de murciélago, color oscuro y, ser fabricado para el combate del crimen en ciudad Gótica.

6.- El batimóvil puede ser comercializado en diferentes maneras, de hecho, existen numerosos juguetes, esculturas y sin número de souvenirs –que podrían considerarse obras de arte aplicado- que reproducen sus diferentes modelos.

No tiene desperdicio leer la opinión del caso realizada por la Jueza Sandra Ikuta quien –en la manera descomplicada que tienen muchas sentencias norteamericanas- señaló:

“Como Batman se lo dijo a Robin tan sabiamente, “en nuestra sociedad bien ordenada, la protección de la propiedad privada es esencial” … Aquí, concluimos que el personaje del Batimóvil es propiedad de DC, y Towle infringió los derechos de propiedad de DC cuando produjo creaciones derivadas no autorizadas del Batimóvil, tal como apareció en la serie televisiva de 1966 y la película de 1989”, premisas finales para afirmar una decisión condenatoria previa contra el demandado. (Pueden consultar esta opinión en texto original en http://cdn.ca9.uscourts.gov/datastore/opinions/2015/09/23/13-55484.pdf)

La defensa de Towle se centró en señalar que una condena contra su actividad sería nefasta para la industria automotriz y, que los vehículos que él replicó no eran iguales al de los cómics de Batman, que deberían ser tomados como el estándar para establecer si hubo o no infracción de copyright. En este sentido, el fallo señaló que “como un personaje protegido por copyright, el Batimóvil no necesita tener una apariencia constante en cada contexto” y que basta que en cada encarnación comparta sus atributos y rasgos que lo han hecho distintivo.

En esta semana trascendió que Towle busca una revisión de la sentencia basado en las siguientes preguntas:

1.- Si una corte puede por vía judicial crear una categoría especial de sujeto de protección, que ha sido excluida como tal por las leyes que rigen el copyright. Supongo que lo que quiere atacar Towle es que en el copyright no se considera como obra a las creaciones con función útil, como lo sería un vehículo automotor.

2.- Si un automóvil que carece de rasgos de personalidad y sin un constante ni identificable atributo físico puede ser considerado protegible en sí mismo, como un personaje; y,

3.- Si en un caso de copyright se debe determinar si existe una similitud sustancial, aparte de una prueba de la copia.

Pueden leer el pedido íntegro aquí https://www.documentcloud.org/documents/2696841-Petition-for-Writ-Towle-v-DC-Comics.html.

A pesar que no se augura mucho éxito para el peticionario, hay que reconocer que el debate está planteado, ya veremos qué sucede y si la Corte Suprema decide admitir el caso. Por lo pronto, aprovecharé la tarde para ver la que para mí es la verdadera primera película de Batman en Netflix, me refiero a aquella dirigida por Tim Burton.

Recomiendo también leer la reseña del caso realizado por el Observatorio Iberoamericano del Derecho de Autor (ODAI) en este link http://odai.org/2015/11/odai-resena-la-famosa-sentencia-del-caso-del-batimovil/

Gracias por la visita.

El derecho a la propia imagen (y a la de los otros)

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría

En diciembre del año que terminó, la celosa Aresright presentó un reclamo a la web Fundamedios por el uso de una imagen en la que aparecía el Presidente de la República, señalando que esto violentaba la Digital Millenium Copyright Act (DMCA por sus siglas en inglés, norma que regula el copyright en el entorno 2.0 en los Estados Unidos de América) y otras normas <<ecuatorianas de IP>>, según se dio a conocer y que la Secretaría de Comunicación (Secom) reclamaba la titularidad de los derechos sobre la fotografía. Meses atrás, en una audiencia judicial, un colega presentó como pruebas varias fotografías en las que –de acuerdo a su propia exposición- su cliente aparecía acompañado de varios estudiantes de colegio (menores de edad por ende), sin hacer referencia alguna sobre si contaba con la autorización de todos los representantes legales para la inclusión de la imagen de sus hijos en un proceso público que puede ser consultado por cualquier usuario. Llega a nuestro país una noticia que en el extranjero se comercializó un muñeco ataviado de indumentaria nazi, que guardaba un más que curioso parecido con un futbolista alemán y, para hacer el tema más obvio, se había bautizado al juguete con el nombre del propio deportista.  
Estos casos anotados, que son de lo más variados y que se suscitan en distintos niveles y diferentes circunstancias y lugares, nos llaman la atención de la importancia del derecho a la imagen personal y por ende, la necesidad de una regulación adecuada y que esté acorde con los momentos actuales en que gracias a la tecnología, se puede con suma facilidad viralizar cualquier tipo de contenido que tenga algún elemento gráfico. 

Nuestra Constitución de la República (CR) en su artículo 66.18 señala que será la ley la que <<protegerá la imagen y la voz de la persona>>. A pesar de esto, hasta el día de hoy no contamos con una legislación específica sobre este particular, más allá de unas cuantas normas aisladas que encontramos en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) respecto del uso de las imágenes de las personas en retratos, bustos, esculturas, meras fotografías y obras fotográficas, así como otros artículos del Código de la Niñez y Adolescencia (anteriores a la vigencia de la CR) y otro puñado de normas puntuales desperdigadas en ciertos cuerpos normativos.  

En la legislación española –que ha tenido una influencia notoria en la nuestra en estos últimos tiempos- existe una ley respecto a esta materia desde hace algunas décadas; y además, hay pronunciamientos del Tribunal Constitucional español que señalan que el derecho a la propia imagen es fundamental, individual y autónomo y, al estar relacionado con el honor y la intimidad tiene una mayor jerarquía, dejando en claro su relevancia.  

De lo que se conoce, a través del pomposamente llamado Código Orgánico de la Economía de Social del Conocimiento (COESC), que cuando esté en vigencia reformará entre otras leyes nuestra LPI, se buscará regular con mayor precisión el uso de la imagen de toda persona; no obstante, la falta de la ley específica no debería ser obstáculo para que las autoridades de todo nivel puedan hacer valer este derecho en casos concretos, como –por citar ejemplos- se darían al pedirle a un juez que deseche una prueba por ser inconstitucional al comprender una vulneración a la imagen de un tercero, o, accionar una vía ya sea judicial, administrativa e incluso constitucional para suspender de manera inmediata un indebido uso de la imagen propia en el entorno analógico y/o digital. Sobre este ámbito virtual vale más que la pena para los abogados hacer una revisión de las políticas sobre las imágenes que aplican las redes sociales más populares, podemos encontrarnos con algunas sorpresas que bien merecen análisis propio.  

Mención aparte requiere el uso y captación de la imagen de personas que ejercen cargos públicos de alto perfil que, en el ejercicio de sus funciones y en actos públicos, ven limitado este ejercicio en razón de fines superiores como la libertad de información y la propia cultura.   
Entretanto, todo esto hace volver al punto inicial: es incontestable que se necesita una legislación específica del derecho a la imagen, para sentar lineamientos claros tanto para el titular como para quien la usa y de esta forma evitar abusos de parte y parte, todo en busca de un equilibrio de intereses, para lograr el respeto y cuidado de la imagen propia… y la de terceros.

(Artículo publicado el pasado 10 de enero de 2016 en el diario El Universo – http://www.eluniverso.com/opinion/2016/01/10/nota/5334055/derecho-propia-imagen-otros -)

El humor (a veces hiriente) de la caricatura política 

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Me alejo una vez más del tema de propiedad intelectual en esta nueva entrada, la cual está motivada por los acontecimientos surgidos en relación a la denuncia presentada por varias agrupaciones de defensa de los derechos GLBTI en la Supercom sobre una caricatura realizada por Xavier Bonilla, conocido como “Bonil”. (http://www.elcomercio.com/actualidad/supercom-nueva-denuncia-bonil-eluniverso.html)

Voy a ser claro en que considero que la denuncia no tiene sustento legal ni constitucional y que la caricatura de la discordia no tiene elementos discriminatorios; no obstante, este pequeño esfuerzo no está dirigido a rebatir la acción presentada –eso lo dejaré a otros, ya la comunidad tuitera local está más que alborotada por este tema. Me parece más productivo en cambio, aprovechar este hecho para traer a esta palestra un elemento más de análisis como lo es la jurisprudencia comparada.  

Una vez más traigo el caso de Jerry Falwell contra Larry Flint, comentado ya en este mismo blog https://alfredocuadros.com/tag/hustler/ cuyos antecedentes trataban que en la revista Hustler se había publicado una entrevista ficticia a Falwell (reconocido pastor evangélico norteamericano), dando a entender con juegos de palabras que su “primera vez” había sido con su madre, para al final señalar que en verdad estaba hablando de la primera vez que había consumido una determinada bebida. En la parte inferior de la publicación se decía con letras muy pequeñas que el anuncio era una parodia y que no debía tomarse en serio. 

El caso llegó hasta la Corte Suprema de los Estados Unidos de América y fue analizado, como no podía ser de otra forma, bajo la luz de la primera enmienda a la Constitución norteamericana que garantiza –entre otras cosas- la libertad de discurso y expresión.  

Lo interesante de esta resolución judicial es que en la misma –como parte de la fundamentación- se hace mención al rol del caricaturista político, por lo que me permito traducir la parte pertinente: 

“El arte del caricaturista no suele ser razonado o ecuánime, suele ser sesgado y desde su propia visión. Una caricaturista expresó la naturaleza de este arte con estas palabras: 

“La caricatura política es un arma de ataque, de desprecio y ridiculizar y satirizar, es menos efectivo cuando trata de darle una palmadita en la espalda a un político. Es usualmente tan bien recibido como una picadura de abeja y siempre es controversial en ciertos aspectos.””. Este concepto lo tomaron los jueces del libro titulado “La caricatura política. El arma más poderosa del periodismo del autor Scott Long.

En la resolución se realiza este análisis para señalar –en resumen- que los políticos y figuras públicas en general, deben estar conscientes que por su propio rol están expuestos a críticas que pueden llegar incluso a ser hirientes y que, la tarea del caricaturista en la mayoría de ocasiones no será de su agrado. Como no podía ser de otra forma, para llegar a estas decisiones, este sistema está sustentado con una fuerte noción de respeto a la libertad de expresión y de discurso proclamada en la ya citada primera enmienda. Por otra parte, no tiene desperdicio alguno estudiar el caso Sullivan contra New York Times en el que se esbozó la tesis de la real malicia para determinar los límites a la libertad de expresión.  

Veremos cómo termina la denuncia presentada contra Bonil, solo esperemos que sea una oportunidad para que brille ante todo (más que las propias normas) el sentido común, aunque para ser sinceros, visto lo sucedido con acciones similares, no guardo mucho optimismo. 

Muchas gracias por la visita.  

Marcas y libertad de expresión. El caso de la banda «The Slants»

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

Hace aproximadamente cuatro años compartí ponencias en un seminario de Propiedad Intelectual con mi amigo y colega Carlos Cabezas Delgado (con “DNI” tuitero @kbtokbezas), quien en ese entonces se desempeñaba como presidente del Comité de Propiedad Intelectual. Al explicar sobre el registro de marcas y, al tocar sobre la prohibición de registrar términos que atenten a la moral y buenas costumbres, mi amigo puso el caso de la solicitud de aprobación de la marca “Mamá Aidita” para licores, señalando que el funcionario en su momento decidió no aprobarla porque “si la pronunciamos rápido” iba a sonar a otra cosa y que si queríamos comprobarlo, lo hagamos en otro momento. De más está decir que en ese momento el ejemplo despertó cierta hilaridad entre el público asistente.

El desagravio al orden público y la moral que puede despertar una marca es el eje de esta entrada, ya que todo tiene que ver con una noticia que leí día de hoy referente a un caso de registro marcario que se ha suscitado en los Estados Unidos de América, el cual ha tornado interesante al entrar al debate un elemento adicional, que es el constitucional.

Según se aprecia de la noticia (http://news.yahoo.com/appeals-court-says-government-cannot-censor-offensive-trademarks-155758064.html?soc_src=mediacontentstory&soc_trk=tw), existe una banda musical con el nombre “The Slants” (que tiene una connotación racial según lo visto, aunque a fuerza de ser honesto, he buscado toda definición posible y no he encontrado ese matiz en el término, por lo que me baso en la noticia)*, integrada por músicos asiáticos y americanos, quienes presentaron en su momento la petición para registrar el nombre de la banda como marca. La oficina de registro del país del norte negó el registro con el sustento que la denominación es ofensiva, por lo que el grupo decidió llevar el caso ante la Corte. En primera instancia se ratificó la decisión de la negativa de registro, no obstante, en decisión de la Corte de Apelaciones se ha dejado sin efecto el fallo y se ha dispuesto el registro de la marca, lo que incluso pone en entredicho la validez de la norma federal que prohíbe las denominaciones ofensivas como marca.

El fundamento principal de la Corte de Apelaciones –según lo expuesto en la noticia- es que por muy ofensivo o despectivo que fuere el término cuyo registro se pretende, no puede coartarse el derecho del peticionario a solicitar un registro de este tipo, ya que de así hacerlo por parte de las autoridades, se estaría en contra de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América que promulga, entre otras cosas, la libertad de expresión y de discurso.

El texto en español de la enmienda es el siguiente: “El congreso no hará ley alguna por la que se establezca una religión, o se prohíba a ejercerla, o se limite la libertad de palabra, o la prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y pedir al gobierno la reparación de sus agravios”. En este sentido, tomo una vez más la excelente obra del Dr. Miguel Carbonell, “Derechos humanos: origen y desarrollo” (editorial Cevallos, 2013), quien señala que esta norma está dirigida a poner un límite al legislativo, en otras palabras “disminuir el poder de los representantes para que no se dieran decisiones tomadas por la mayoría en perjuicio de los derechos fundamentales” (página 266).

Por la parte de propiedad industrial, la ley de la materia en EEUU señala que no pueden ser registradas marcas que sean irrespetuosas contra las personas o que se las consideren “escandalosas”, tal como se lo señala en el libro de Stephen Johnson “Guide to Intellectual Property. What it is, how to protect it, how to exploit  it” (Primera edición, The Economist, 2015, página 67). En este libro se cita incluso el caso de la marca “Redskins” –que es un término que se considera ofensivo para identificar a los nativos indígenas norteamericanos-, usada por un equipo de futbol americano profesional de Washington, DC, que fuera cancelada en base a esta norma.

En el ámbito local tenemos que nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) señala en su artículo 195, letra g), que no pueden ser registrados como marca los signos que sean “contrarios a la Ley, a la moral o al orden público”, en el mismo sentido que lo dispuesto en el artículo 135, letra p) de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones.

Lo cierto es que dejar al arbitrio de la autoridad, que a fin de cuentas es la persona de turno que ejerce el cargo, decidir sobre denominaciones que puedan ser contrarias incluso al orden público, deja el campo abierto a la subjetividad (también de turno). Lo único que es certero, al menos para mí, es que resulta muy difícil poner rangos aceptados por todos sobre lo que se considera bueno o malo para la sociedad.

Volviendo al caso de análisis, la noticia da por hecho que la última palabra la tendrá la Corte Suprema de EEUU ya que es casi seguro que las partes lleven la discusión hasta dicho órgano judicial. La Corte tiene precedentes que son verdaderos tesoros jurídicos, algunos que he analizado en este mismo blog (sobre el caso de Larry Flint contra Jerry Falwell https://alfredocuadros.com/tag/hustler/ y el caso Texas vs. Johnson donde el acusado fue absuelto a pesar de haber quemado la bandera de EEUU en una protesta https://alfredocuadros.com/2014/11/19/sobre-libertad-de-expresion-caso-texas-vs-johnson/), lo cual debo confesar, me tendrá muy atento a la espera de la decisión judicial que a su vez será también precedente para el ya referido caso de la marca “Redskin”.

A pesar que en nuestro sistema constitucional una discusión similar se debe llevar con otro tipo de argumentos, la jurisprudencia comparada es una fuente muy valiosa para buscar ideas y teorías. Lo cierto es que en nuestra realidad la norma anotada de nuestra LPI está vigente y debe ser aplicada por la autoridad competente.

En fin, agradezco una vez más su visita, no sin antes agradecer –a fuerza de sonar reiterativo- a quienes se me toman el tiempo de leerme desde España y Argentina, ya que según reportes de WordPress, se han registrado en estas últimas semanas muchas visitas de esos países. Debo decir que a estos dos países les tengo un gran aprecio, ya que en ambos he tenido experiencias académicas que a su vez me llevaron a conocer a excelentes personas. Gracias y mil gracias.

* Agregado: Gracias a quien fuera mi profesor en la Facultad de Derecho, el maestro Harry Domínguez puedo poner a su alcance lo que significa la palabra «Slants», por lo que -con la respectiva autorización reproduzco su explicación: «En lenguaje coloquial de la calle, en USA a los asiáticos se los denomina, despectivamente, «slants». Esta palabra, que entre otras acepciones significa «oblicua» o «rasgado», es comúnmente utilizada para referirse en forma derogatoria, insultante o despectiva, a los asiáticos, en alusión a sus ojos «rasgados» u «oblicuos», es decir, «slant-eyed». Para hacer una analogía, es el equivalente a «nigger» para los afroamericanos, o a «specs» para los hispanos. Irónicamente, esta banda está conformada por algunos americanos de origen asiático. Llamar a su propia banda The Slants, donde existen músicos de origen asiático es una forma de crear sarcasmo sobre sí mismos. De igual manera, los afroamericanos suelen entre ellos mismos llamarse «nigger», pero no admitirían que un blanco los llame así.»

El innegable poder de las redes sociales. 

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

Las redes sociales han llegado y para quedarse, según se avizora, por mucho mucho tiempo. Quizás incluso se hablará en un futuro no tan distante de un antes y después de la comunicación a partir de estas. Las redes sociales suponen –entre otras cosas- la multiplicación de las voces de sus usuarios, que suelen agruparse a veces por buenas causas, aunque en ocasiones, se difunda el mensaje equivocado. Como casi todo en la vida, el problema no es el instrumento, el problema es cómo lo usas.

Hay ocasiones en que las redes sociales producen “magia” y logran cumplir el sueño de personas comunes. Todos los días ya sea en facebook, twitter, youtube, vemos alguna historia en este sentido, desde el fan de Star Wars aquejado de un cáncer en etapa terminal que gracias a la campaña emprendida por su novia logró ver una versión no editada de la séptima entrega de la saga intergaláctica, hasta aquella pequeña niña que logró conocer a quien considera el amor de su vida, el cantante del grupo Maroon 5, luego que se volviera viral su reacción de tristeza al enterarse que su amor platónico se había casado.  

Estos casos nos muestran la parte “soft” y bonita del uso de las redes sociales, tienen el potencial de llevarnos a nuestros últimos deseos (¿puede existir algo más idílico que eso?), o si tenemos suerte, coincidir en algún momento con nuestro artista favorito. En lo personal, casi no lo podía creer cuando de manera indirecta, Bryan May, guitarrista de Queen, hizo referencia a un tuit que le había dirigido.  

Sin embargo, tenemos la otra cara de la moneda, pues en esta palestra virtual hay espacio para el morbo y para la emisión de criterios de todo tipo. Mantener un espacio en estas comunidades comprende un real ejercicio de tolerancia respecto de las las ideas de nuestros vecinos 2.0, quienes coexisten y no les tiembla el teclado para dar sus juicios inapelables sobre política, religión, educación y alguna que otra frivolidad de turno que sea tendencia.  

De ahí que extraigo un caso que motiva también esta entrada y abarca el despido de un miembro del jurado del programa “Ecuador tiene talento”, que ya va por su cuarta temporada en nuestro país. Los hechos –para los que por si acaso no los conozcan- van así: 

– Ecuador tiene talento (conocido como ETT), es un programa de tipo “reality”, que es la versión local de una franquicia televisiva de esas que ahora están tan de moda. La premisa es simple: que las personas muestren sus dotes artísticas en cualquier área, con la idea que el ganador al final se llevará un premio que consiste en esta temporada, en la cantidad de treinta mil dólares en efectivo; 

– Parte del show no es solo la de mostrar las audiciones del programa, sino también la historia de los aspirantes, sus tragedias, sus creencias, acompañadas con la consabida dosis de drama;

– Se hace énfasis en la relación de quienes conforman el jurado. Tenemos cuatro jueces: María Fernanda Ríos, Wendy Vera, Paola Farías y Fernando Villarroel. Las discusiones entre los jueces, sus enfrentamientos –reales o no-, son una gran dosis que compone, asumo yo, aquello que llama la atención del espectador;

– La primera parte del programa cubre las audiciones de todos los participantes. Por cuestiones de espacio televisivo es imposible mostrar a todos los participantes, por lo que es evidente que las presentaciones no son transmitidas en vivo y para cuando llegan a la pantalla se entiende que pasan por un proceso de edición, de tal forma que es la propia cadena –a través de su respectivo personal- la que decide qué partes de las audiciones llegan a los televidentes;

– En uno de los programas, se transmitió la historia de una joven de 16 años que audicionó ante los jueces mencionados. La joven interpretó una canción –según mi criterio no lo hizo mal-, empero, los comentarios de las tres mujeres que conforman el jurado se centraron en cuestionar el ateísmo de la concursante.

Estos elementos (cuestionamientos a las creencias religiosas, una joven adolescente, programa popular) configuraron una mezcla explosiva que no tardó en hacer efecto en las redes sociales. En algún momento a la historia se le adicionó el elemento de una supuesta discriminación y esto fue la detonante que convirtió este evento en algo masivo y, como era de esperarse, se volvió una de esas historias que te topas cuando abres facebook, que se muestra con una captura de video con leyendas añadidas tipo: “JOVEN ES DISCRIMINADA POR ATEA” y similares.  

El video de este incidente se lo puede encontrar en youtube y lo he revisado en algunas ocasiones para analizarlo desde la perspectiva jurídica. Más allá que creo que no existió discriminación –la joven incluso pasó a la siguiente ronda y una de las juezas retractó su voto de negativo a positivo-, lo que en verdad me sorprendió fueron las efectos que tuvo este episodio, que han motivado desde la advertencia de inicio de acciones legales contra el programa y contra la cadena televisiva, hasta el retiro efectivo de importantes patrocinadores del programa.  

En twitter el aluvión de críticas para las juezas fue incontenible. En el tribunal de la opinión tuitera las juezas eran culpables de los peores crímenes, lo que llevó a que de forma temporal cierren el acceso público a sus cuentas. Reconozco que no sigo a ninguna de las juezas (sigo eso sí a Fernando Villarroel de quien he tenido el honor de ser su asesor en temas de propiedad intelectual), aunque me tomé el tiempo de monitorear los comentarios para ver hasta dónde llegaría y me pregunté en varias ocasiones si alguna de las juezas iba a ser despedida. Una de las más atacadas fue María Fernanda Ríos, quien cayó en la provocación de devolver los insultos al mismo nivel de quienes se dirigían en su contra, incluso se llegó al ruin extremo de usar unas fotos en que la presentadora está desnuda que se habían filtrado –por aquellas ironías amargas de la vida- por redes sociales, para hacer el ataque aún más hiriente.   

En esta semana se dio la noticia que María Fernanda Ríos fue separada del programa y no estará en la segunda fase del mismo, que abarca las actuaciones en vivo de los participantes y que se transmiten en directo. El motivo oficial de esta medida fue la postura que la jurado demostró en los diferentes espacios de interacción social “luego del evento acontecido en la primera fase de ETT4, al ser contraria a los lineamientos del canal”, léase: “no nos gustó que te vayas a trompadas virtuales con los tuiteros que te insultaban con o sin razón”. El canal precisa que se respetará el plazo del contrato, tan solo se está limitando a omitir la participación de Ríos como jurado y por ende, ya no aparecerá en pantalla en lo que queda del concurso.  

La afectada ha reaccionado con varias declaraciones que resultan interesantes verlas y analizarlas bajo un enfoque jurídico, señalando que nunca se ha separado de los lineamientos del canal, que incluso los comentarios de la polémica, fueron “conocidos, aceptados y dispuestos por la producción”, todo en razón del tan buscado rating y reiterando que el programa que salió al aire fue revisado por el equipo técnico y jurídico del canal. Aquí es importante analizar lo dicho sobre que estos comentarios fueron “dispuestos “ por la producción, ¿será acaso que se siguió y cumplió un libreto preparado, específico y calculado para el caso de la joven atea?.  

Otro elemento que debe mirárselo es la responsabilidad del propio canal al emitir todo este evento (punto tocado en su momento por mi hermano en su blog, el cual recomiendo leer http://xaviercuadros.com/2015/09/28/la-responsabilidad-legal-y-editorial-de-los-canales-de-television/). Al final del día, pasó lo usual, la cuerda se rompió por el lado más débil. 

La conclusión que puedo extraer por ahora es que nos guste o no, lo que decimos en redes sociales repercute en nuestra vida en el mundo “real”. Si eres un personaje público, debes ser aún más cuidadoso sobre lo que escribes y cómo respondes a las provocaciones, por lo que volvemos a entrar en la discusión sobre la menor área de privacidad que tienen los famosos, sobre la cual hay ejemplos famosísimos, uno de los cuales ya fue tocado en esta página y trata sobre litigio de la revista Hustler y el pastor Jerry Fallwel https://alfredocuadros.com/tag/hustler/ . Las redes sociales también son usadas como elemento de lucha social, le da voz a quienes por otros medios no pueden expresarse, en este sentido son miradas también como un bastión de la libertad de expresión (sobre este punto recomiendo leer este artículo http://www.susanagonzalez.es/impacto-de-las-redes-sociales/ que leí hace algún tiempo, de Susana González a quien recomiendo seguir y se identifica en el twitter como @SusanaCyZ ) y, lo intrigante es que esta fortaleza bien puede descontrolarse y en ciertos casos, acabar en verdaderas lapidaciones virtuales sobre las que es muy difícil salir ileso.  

Es evidente que esta entrada me quedó corta para todo lo que se puede decir de este tema. Me queda –como siempre- agradecer la visita, y decirles en verdad espero saber sus comentarios. 

Les dejo el link de la noticia donde aparece la posición del canal y de la presentadora:   

http://www.eluniverso.com/vida-estilo/2015/11/05/nota/5223573/maria-fernanda-rios-ya-no-estara-ecuador-tiene-talento

El derecho de imagen «for sale»

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Desde los inicios del arte la figura humana ha sido fuente de inspiración para los artistas, por esto no es de extrañar que hayan sobrevivido al paso del tiempo –y eludido el olvido-, gran cantidad de pinturas, esculturas, fotografías que tienen como figura central la apariencia física de otros seres humanos.

En el caso de las creaciones mencionadas en párrafo anterior desde el punto de vista jurídico, confluyen el derecho de autor y el derecho de la persona que ha sido captada a través de la técnica o procedimiento respectivo. Por ello, es oportuno tener en cuenta que estos dos derechos pueden entrar en colisión y por tanto, debemos asegurarnos que contamos con la autorización respectiva no solo desde el punto de vista de la propiedad intelectual, sino también del derecho de imagen.

Nuestra Constitución de la República (CR) en el numeral 18 de su artículo 66, al desarrollar los llamados “derechos de libertad”, consagra que se reconocerá y garantizará a toda persona el derecho al honor y al buen nombre y que la ley protegerá la imagen y la voz de la persona, vinculando de esta forma estas últimas a la honra y dignidad del ser humano. A pesar de esta disposición de la CR para que se expida una norma legal que tutele estos derechos, hasta la fecha no tenemos un cuerpo legal específico, teniendo en cuenta que para encontrar disposición en este sentido debemos remitirnos a la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), que antedata por casi una década a nuestra CR.

Así las cosas, tenemos los artículos 40 y 41 de la LPI, que tratan sobre el comercio de retratos, bustos, meras fotografías y obras fotográficas de una persona. Las premisas generales de los precitados artículos son:

  • Para usar la imagen de una persona en una creación protegible (foto, retrato, busto), el autor debe contar con la autorización de esta persona;
  • Si el autor quiere explotar la obra –reproducirla, comunicarla, distribuirla, entre otras-, tiene también que contar la autorización de la persona captada.

En caso que la persona haya fallecido, se debe contar con la autorización de sus respectivos sucesores.

Por motivos culturales, didácticos y sobre todo, mirando al interés público, se puede hacer uso de la obra, todo esto, con fundamento en el libre acceso a la información y a la cultura que tienen todos los ciudadanos.

Por otra parte, también se permite que se capte y se use la imagen de las personas cuando se la haya obtenido durante un acontecimiento público, o por fines culturales o informativos, ya que sería irrealizable en la práctica si se toma una foto en un evento de gran magnitud como un concierto, se busque la autorización de todo el público que aparece en la toma.

De igual forma, los eventos que aglutinen el interés público también están exentos de esta autorización, es por esto que se posibilita que se puedan captar y usar sin problemas la imagen de los dirigentes políticos en sus eventos públicos oficiales, en sus discursos, lo cual está también amparado en el acceso a la información que tiene todo ciudadano.

Hasta aquí entonces, completamos las premisas generales expuestas de la siguiente forma:

  • Para usar la imagen de una persona en una creación protegible (foto, retrato, busto), el autor debe contar con la autorización de esta persona;
  • Si el autor quiere explotar la obra –reproducirla, comunicarla, distribuirla, entre otras-, tiene también que contar la autorización de la persona captada;
  • La excepción a estas premisas vienen dadas sobre todo por el interés público, esto es, cuando el uso y exhibición de la imagen se realiza para fines culturales, científicos o de importancia social.

El uso comercial de la imagen de un tercero requiere entonces, por regla general, la autorización correspondiente. Por esto, para fines publicitarios es menester contar con todos los permisos respectivos, sobre todo, si se va a usar la imagen de alguna figura pública. La imagen de una persona abarca no solo la imagen en sí misma –valga la redundancia-, sino además el nombre y la voz, por lo que todos estos elementos deben ser tomados en cuenta en caso de quererlos incorporar a una obra.

El derecho de imagen prevalece sobre el de propiedad intelectual por cuanto el primero es considerado fundamental, individual y autónomo y al estar relacionado con el honor y la intimidad tiene una mayor jerarquía (Doctrina del Tribunal Constitucional español. Expuesta en la obra “La Tutela de la Obra Plástica en la Sociedad Tecnológica. Consideración especial del derecho a la propia imagen y de otros activos inmateriales.”, de los autores Rosa de Couto Gálvez, Alberto de Martín Muñoz, Reyes Corripido Gil-Delgado, Javier Gómez Lanz, editorial Trama, página 104. (2005)).
En estos tiempos es posible que la imagen de las personas sea utilizada en una variedad de obras y objetos, más allá de las tradicionales que se han citado en esta entrada. Es así que podemos encontrar incluso muñecos que reproducen la apariencia de cualquier individuo, muchas veces con una precisión asombrosa. La realidad nos hace pensar en situaciones muy llamativas como la que se ha dado en estos recientes días al difundirse en la prensa que  que una compañía china lanzó al mercado un muñeco con indumentaria nazi muy, muy parecido al futbolista alemán Bastian Schweinsteiger (espero haberlo escrito bien), campeón del mundo, quien presta sus servicios para el Manchester United –donde juega el compatriota Antonio Valencia- y, para ponerle más condimento al asunto, el muñeco tiene el nombre de Bastian. De parte del entorno del futbolista se ha reconocido el inicio de acciones legales en lo que se considera un claro detrimento a los derechos del jugador. El fabricante se ha defendido diciendo que cualquier parecido es casual, dado que creen con toda sinceridad que todos los alemanes se parecen y el nombre Bastian lo escogieron por ser de uso común en Alemania. Según parece, luego de todo el revuelo el muñeco no saldrá a la venta. (http://www.mundodeportivo.com/futbol/premier-league/20151022/202350619759/en-china-venden-un-muneco-nazi-clavado-a-schweisteiger.html).
Mención aparte sobre la captación de imágenes de personas merecen los conocidos “paparazzis” que viven de exclusivas fotografías de famosos (léase seguirlos cual sombra y tomar todas las fotos posibles). Sobre esto recomiendo leer el análisis de Borja Adsuara tuitero y bloguero de peso, conocido en la tuitósfera como @adsuara –quien la vez que lo llamé así en twitter como un sincero halago, pensó que me refería a su volumen corporal-, en el que se hace un recorrido por la Ley Orgánica de Protección de Datos de España y señala los siguientes lineamientos:
–          Para captar la imagen de cualquier persona se necesita su autorización;
–          Excepto en estos dos casos:
o   Que se trate de una persona con cargo público o que tenga profesión de notoriedad o proyección pública; y,
o   Que la imagen sea captada en un acto público o en un lugar abierto al público.

Señala Borja Adsuara que esta última excepción deja mucho espacio a interpretaciones y por esto, sirve como salvaguarda a los paparazzis para no descansar en su tarea más que conocida. (Si desean leer este análisis les dejo el link http://blogs.elconfidencial.com/tecnologia/menos-tecnologia-y-mas-pedagogia/2015-10-19/pueden-hacerme-una-foto-en-publico-y-colgarla-en-internet-sin-mi-permiso_1062873/)
En el análisis citado se hace mención al trato de la normativa española de la imagen como un dato de carácter personal. Esto me hace razonar una vez más en la necesidad que nuestro país cuente con su Ley de Protección de datos, ya que la realidad actual urge que se expida un mecanismo jurídico que regule esta área y por otra parte, como comentaba en una conversación jurídica con mi hermano Xavier (también bloguero de peso, con el nick @xaviercuadros en su identidad digital) da hasta vergüenza admitir que no tenemos norma sobre este particular.
Se coincide en que cuando la imagen de una persona se plasma de forma incidental, es decir, cuando no comprende el motivo principal de la respectiva creación, no es necesario obtener el permiso de esta persona. Un ejemplo emblemático es el de Paul Cole, quien apareció sin estar prevenido de la portada del disco Abbey Road de los Beatles, sin duda una de las imágenes más reproducidas de la cultura popular.
Como conclusión general: ante la duda sobre el alcance del derecho de imagen de una persona, buscar asesoría, sobre todo en las compañías publicitarias, de esta forma, como siempre digo (y alguna vez leí en el mundo 2.0) “Más vale prevenir que litigar”.

Muchas gracias por la visita.

El software libre. 

Cita Alfredo Cuadros Añazco Copyright, Derecho de autor, Sin categoría , , , , , , ,

La palabra “hacker” tuvo un origen muy lejano y mucho más noble al que se lo asocia al día de hoy. Tuvo su génesis en la década del sesenta y se refería a toda una comunidad de entusiastas programadores y diseñadores, en torno a diversas instituciones académicas estadounidenses como el MIT, tal como se lo señala en el libro “Los Innovadores. Los genios que inventaron el futuro.” de Walter Isaacson (Tomo estos datos de la edición en español de la editorial Penguin Randon House, traducida por Inga Pellisa Díaz, Marcos Pérez Sánchez y Francisco Ramos Mena). 
Podría decirse que con la masificación de los computadores personales poco a poco se fueron desarrollando dos visiones respecto de las formas en que se debían de compartir los softwares. Hubo desde siempre la visión idealista e idílica respecto a que los programas de ordenador debían ser para el público en general y sus resultados y, sobre todo, sus mejoras, debían ser compartidas en beneficio de todo aquel que lo necesitara. De esta perspectiva se nutrió en un primer momento el espíritu de los hackers originales. De la otra orilla –como era de esperarse-, están los que reconocieron que el software podía ser el motor principal de toda una industria, siendo el caso paradigmático el de Bill Gates con el gigante Microsoft. A propósito de esto, recomiendo leer la carta que en su momento enviara Gates a los miembros del Homebrew Computer Club (frecuentado también por Steve Jobs y Steve Wozniak), para hacerles conocer que no estaba dispuesto a dar su software gratis, al ver horrorizado que en la reunión del club todos hacían copias indiscriminadas del mismo para poder estudiarlo y además, reclamando un pago por cualquier reproducción del mismo. 

Más allá de estas anécdotas, lo cierto es que los programas de ordenador han sido siempre un caso especial en el mundo de la propiedad intelectual. En lo personal considero que por su características debe tener una regulación dedicada. Se podría decir que más por motivos de conveniencia y pragmáticos que jurídicos, al software se lo ha asemejado a una obra literaria y es por esto que en las legislaciones sobre propiedad intelectual que he podido consultar así lo reconocen, además de preverse limitaciones específicas dada su naturaleza especial.  

La propiedad intelectual desde siempre ha tenido sus detractores y el sector del software no podía ser inmune a este ataque, sobre todo cuando según lo he relatado, existió desde las épocas iniciales de la masificación de las ciencias informáticas esta suerte de espíritu colaborativo entre sus entusiastas.  

Como en toda causa que se precie de ser justificada, los opositores a la restricción de los softwares necesitaban un abanderado y un sustento conceptual y filosófico que sirva para ennoblecer su lucha. En este apartado sin lugar a dudas emerge la figura de Richard Stallman, un brillante programador y genio de las matemáticas que pasó por Harvard y que tenía como código de vida los ideales de los auténticos hackers.  

Stallman tenía su manera muy particular de ver las cosas, que lo llevó desde joven a rechazar cualquier idea de restringir el acceso libre a los programas de ordenador. Como purista convencido veía con decepción que sus colegas que enarbolaron la visión de libertad, de a poco fueron acomodándose en la seguridad que comprendía laborar en compañías que se dedicaban (por ironías de la vida) a comercializar softwares.  

El citado libro de Walter Isaacson cuenta una anécdota que fue una de las chispas que iniciaron el camino para que Stallman se convierta en el apóstol de la cultura “hackersiana”. Resulta que cuando trabajaba en el MIT, a dicho laboratorio llegó una impresora con tecnología láser donada por Xerox y Stallman quizo hacer un pequeño programa para avisar a los usuarios cuando el equipo se atascara. El mal momento llegó cuando le negaron el código fuente de la impresora alegando que existía un acuerdo de confidencialidad, por lo que se necesitaba autorización para poder tener acceso al mismo.  

Por ello, en 1982 Stallman se puso manos a la obra en crear un sistema operativo que pudiese ser compartido por todos sin ninguna limitación: nacía así el “free software”. Bien es conocido que la palabra “free” en el idioma inglés puede significar “gratis” o “libre”; sin embargo, la intención de Stallman siempre estuvo clara, ya que al ser su producto una declaración de libertad en sí mismo, debía entenderse libre, libre para compartirse, libre para mejorarse, distribuirse y reproducirse, o como lo definiría el propio Stallman, piénsese en “libertad de expresión”, no en “cerveza gratis”. Es por esto que la acepción correcta en nuestro idioma debe entenderse como software libre.   

Stallman se veía como un paladín de la libertad, por lo que argumenta que el software libre no solo se basa en la noción de colaboración entre usuarios en comunidad, sino como un “imperativo moral para crear una sociedad buena”. (Obra citada, página 407). De esta forma nació el GNU, abreviaturas que significan “GNU is Not Unix, esto como una broma al sistema operativo UNIX desarrollado en 1971 por los Laboratorios Bell. 

Para comprender a Stallman resulta obligado leer sus propias palabras sobre su movimiento, por lo que reproduzco una entrevista transcrita a su vez en el libro ya referido en varias ocasiones en esta entrada: 

“Considero que la Regla de Oro me exige que si me gusta un programa lo debo compartir con otras personas a quienes también les guste. Los vendedores de software quieren dividir a los usuarios y dominarlos para llevarlos a aceptar no compartir su software con los demás (…) Una vez que GNU esté terminado, todo el mundo podrá obtener un buen sistema de software tan libre como el aire”.  

Recomiendo además que si tienen tiempo y curiosidad por conocer más sobre el GNU visiten la página web https://www.gnu.org/home.es.html, en donde se realiza una detallada explicación del génesis y la razón de ser de este proyecto. 

El GNU se distribuye bajo lo que se conoce como una licencia pública general, que faculta a que cualquier persona pueda reproducir, distribuir, transformar, comunicar públicamente, el programa, a cambio de liberar también las eventuales modificaciones. En materia de derecho de autor (que es la modalidad que cobija al software), un autor puede dedicar su creación al dominio público, permitiendo entonces que se pueda usar su obra sin mayor restricción, aunque jamás podrá renunciar a los derechos morales; empero, la noción de la licencia pública general va mucho más allá, puesto que comprende la renuncia –por decirlo de alguna forma- de reivindicar la exclusividad del uso por parte del programador. A partir de esta licencia pública general Stallman empezó a usar el término “Copyleft”, que sería la contrapartida del “Copyright”. 

La falta del módulo central del sistema operativo (que recibe el gracioso nombre de “kernel”), abrió espacio para que aparezca el otro gran protagonista de quienes abogan por el uso sin reservas del software, me refiero a Linus Torvalds, cuyo producto estrella “Linux” fue el puntapié inicial para la idea del código abierto, que tiene matices teóricos diversos al del software libre que plantea Stallman. Lo curioso es que estas tesis (software libre versus código abierto) han motivado debates fuertes entre Torvalds y Stallman, dado que ambos representan ideologías dispersas que los han llevado a enfrentarse, siendo Stallman uno de los más acérrimos críticos del propio Torvalds.  

Discusiones aparte, el legado de Stallman y Torvalds para la informática es innegable, basta decir que tanto el GNU como el Linux conformaron el núcleo central del sistema Android, promovido por el gigante Google y que es usado en computadores y en teléfonos móviles de la gama Samsung solo por citar un caso, lo cual supone la antítesis por excelencia de la versión unificada de hardware y software que esgrime a rajatabla Apple. Por este motivo, si usas cualquier equipo con sistema Android recuerda que lo que motivó su existencia –y su actual provecho permite su funcionamiento- es el ideal purista de aquellos primeros hackers que poblaron la humanidad civilizada.  

Gracias por la visita.  

   

La mutación de los trolls de patentes en trolls de secretos empresariales. 

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , ,

En entrada anterior traté sobre los llamados trolls de patentes y el efecto negativo que estaban causando a la innovación (https://alfredocuadros.com/2015/03/05/sobre-los-trolls-de-patentes/) ante todo por la malsana costumbre que tienen de iniciar acciones judiciales que son muy costosas sobre todo en los Estados Unidos de América, acusando a otras compañías, por lo general “startups”, de usar sin permiso sus patentes.

Ahora bien, existe un recelo en el precitado país del norte que estos trolls de patentes puedan mutar y convertirse en trolls de secretos empresariales –utilizo la denominación que se da en nuestra normativa-, por cuanto en los actuales momentos se debate la “Defend Trade Secrets Act”, que daría posibilidad de llevar a los tribunales federales (entiéndase como litigios costosos) los casos sobre violación de estos activos.

La preocupación hoy se siente muy actual, por cuanto se debate en estos momentos una demanda contra la red social Uber propuesta por los promotores del servicio Celluride. La historia –según los demandantes-, va así:

– Los creadores de Celluride empezaron a levantar el capital necesario para implementar su servicio;

– Como es natural, para buscar capital tuvieron contacto con muchas personas y compañías del mundo de la tecnología, con quienes tuvieron que compartir la información sobre su proyecto;

– Entre las personas que acudieron para la financiación se encontraba el futuro fundador de Uber;

– Uber nació luego que su fundador tuviera acceso a esta información, configurándose una apropiación de la idea de Celluride;

– La acción judicial busca un pago de la nada despreciable suma de un billón de dólares.

Los paralelismos de este caso con la archiconocida historia de Facebook cuyos protagonistas son los hermanos Winklevoss y Marck Zuckerberg son inevitables. Discusión aparte, del análisis de estos casos los estudiosos se han preguntado si la defensa extrema de los secretos empresariales llevará a los aventureros a buscar indemnizaciones millonarias clamando infracciones a su información reservada, es decir, que los trolls muten –al estilo de los virus que causan enfermedades de contagio masivo- y se adapten a un sector que puede llegar a convertirse en más provechoso para ellos. (Para leer sobre el caso dejo este link: http://www.theverge.com/2015/9/21/9364371/trade-secret-trolls-patents-defend-trade-secrets-act ).

El secreto empresarial es aquella información que: (1) implica para su titular tener una ventaja competitiva frente a sus pares en el mercado y que esto comprenda una ventaja que se pueda cuantificar, (2) que esta se mantenga en reserva y (3) que no sea conocida por competidores. Para fortalecer su posición, el titular debe dar pasos concretos hacia el interior y exterior de su empresa que hagan notorio su afán de mantener y conservar la reserva. Por ello, aunque suene reiterativo, siempre se recomienda la asesoría especializada, tanto para registrar el secreto empresarial por la vía legal, como para capacitar a los funcionarios y trabajadores de la empresa sobre la naturaleza de esta protección y las consecuencias jurídicas de infringirla.

Lo interesante del secreto empresarial es que a través de esta modalidad pueden protegerse aspectos que no lo están por otras áreas de propiedad intelectual e industrial, como por ejemplo las ideas, principios, conceptos, entre otros. La desventaja es que es difícil en ciertos casos trazar la frontera entre lo que abarca un secreto empresarial concreto y, además, puede ser complicado en un litigio lograr probar el uso no autorizado del secreto, situaciones que serán determinantes a la hora de establecer cualquier tipo de responsabilidad por la vía judicial (no olvidemos que en nuestro país existe incluso un tipo penal por esto).

Así como cada día está más presente la propiedad intelectual e industrial, los secretos empresariales son parte fundamental de los negocios, pensemos en una estrategia de marketing para un nuevo producto, manuales de instrucciones, el know-how de un determinado proceso, todo lo cual redunda en valor comercial para el titular. Famosas son las historias de Apple en las que se da a conocer que se les hace firmar a ciertos trabajadores pactos de confidencialidad en los que se les prohibe hablar de su labor incluso con sus respectivas parejas e hijos, o llegando al extremo de bloquear el acceso a ciertas personas y áreas -en la más práctica y realista expresión de la palabra-, mediante la instalación de paredes y cubículos dentro de los propios despachos de un momento a otro (Para ahondar más sobre estas prácticas recomiendo el libro de Adam Lashinski “Apple, el legado de Steve Jobs”, que se lo puede adquirir en versión ebook).

Volviendo al tema de los litigios propiciados por los trolls, hasta la fecha he visto un estudio respecto de la participación y responsabilidad de los abogados, puesto que es evidente que si se inician acciones judiciales, se debe tener algún soporte jurídico. He leído libros y visto muchas películas sobre la práctica jurídica en los Estados Unidos de América, en los que se describe a los abogados especializados en acciones civiles de daños y perjuicios, en las que se juega una cuantiosa indemnización y por ende un jugoso honorario aunque contingente, como “ambulance chasers”, (perseguidores de ambulancia), implicando que están a la caza de cualquier accidente para entablar un juicio y ganar dinero. Supongo que esto pasa a todo tipo de profesional que lo único que busca es incrementar su patrimonio a toda costa. Por lo que se aprecia, es más que probable que, cual alianza entre villanos de cómic, los ambulance chasers hagan mancuerna con los actuales trolls de patentes y futuros trolls de secretos empresariales, para lucrarse de aquellos que no cuentan con los medios para sostener un proceso judicial a largo plazo.

Por ello, se torna vital enriquecer la cultura empresarial y profesional para no cometer abusos dentro del sistema que a su vez generen abusos contra terceros. Veremos si con el tiempo los trolls empezarán a mutar o si no se adaptan al cambio y mueran en el intento, es por esto que urge la aprobación de normas en las que se sancione con severidad a aquellos que inicien demandas frívolas sobre derechos de propiedad intelectual e industrial.

Si desean ahondar en el tema de los secretos empresariales recomiendo este artículo de mi amigo y colega Flavio Arosemena http://www.arosemenaburbanoyasociados.com/articulo_la-importancia-de-proteger-los-secretos-empresariales.html.&nbsp;

Muchas gracias por la visita.

Por cierto, he superado las 2000 visitas de mi blog, muy agradecidos con todos.