La importancia de la especialidad de los servicios jurídicos.

Caso hipotético A: Un abogado cuya práctica es 90% civilista acude a una audiencia de flagrancia –penal- de supuesto delito de estafa a defender a un cliente que se lo acusa de cometer una infracción. Al término de la diligencia, el cliente sale caminando de la sala.

Caso hipotético B: Un abogado cuya práctica es 90% penal acude a una audiencia de flagrancia de supuesto delito de estafa a defender a un cliente que se lo acusa de cometer una infracción. Al término de la diligencia, el cliente sale caminando de la sala.

Para el observador externo no habría una mayor diferencia, dado que el resultado que salta a la vista objetivamente es que el cliente pudo salir sin que se le haya dictado la medida de prisión preventiva. Mas, si examinamos las actuaciones de cada profesional (al cual en el ejemplo le hemos dado el mismo caso), notaremos resultados diferentes: En el caso A el cliente salió libre gracias a las medidas sustitutivas de prohibición de salida del país y de presentarse cada cierto tiempo ante la Autoridad, es decir, el proceso continuará contra él; mientras que en el caso B, el profesional del derecho logró argumentar con eficacia que los elementos por los cuales se estaba tratando de iniciar un proceso penal no estaban reunidos y por lo tanto la detención había sido inconstitucional, por lo que el cliente no solo recuperó su total libertad, sino que incluso podrá estudiar acciones contra quien lo acusaba sin tener todos los sustentos jurídicos.

Como se aprecia, los resultados vistos de esa forma empiezan a marcar una distancia importante. Esto debido a la pericia específica de cada abogado que intervino. En lo personal, no sé si es adecuado catalogar al abogado de “civilista”, “penalista”, “laboralista”, etcétera, por cuanto a fin de cuentas todos somos graduados en la ciencia jurídica y hemos aprobado un cúmulo de materias más o menos uniformes en las distintas universidades para recibir nuestro título. A pesar de esto, no es menos cierto que la experiencia y conocimiento que se puede obtener de la práctica continua de una determinada área puede dar la ventaja a una puntual posición dentro de cualquier tipo de trámite o proceso.

En el país cada vez más están surgiendo –parecido a lo que sucede con los médicos-, estudios jurídicos que se dedican de forma exclusiva a una determinada actividad (siendo la propiedad intelectual y la tributaria ejemplos muy claros), lo cual no solo conduce a estos estudios a manejar un volumen interesante de clientes propios, sino que además son contratados a su vez por otros despachos para atender los asuntos del área en la que son expertos. A pesar de esto, no me atrevo a prever si a futuro solo existirán despachos especializados que generen la desaparición de las oficinas que presten asesoría integral.

Hay un adagio que dice que todo abogado “hace un divorcio por mutuo consentimiento, constituye una compañía y registra una marca”. Puede que este adagio responda un poco a que los abogados podemos realizar ciertos trámites que no son muy complicados en cuanto a su materialización; sin embargo, a pesar de esto, el especialista hasta en los trámites catalogados como sencillos podrá conducir mejor el mismo para obtener un mayor grado de certeza y fiabilidad. Como siempre digo, en la práctica del Derecho hay espacio para muchas “versiones” de abogados: el litigante, el académico, el asesor, el oficinista, el administrativo, y la lista puede seguir. Lo importante es saber y conocer hasta dónde llega nuestro conocimiento teórico y práctico de la necesidad del cliente, para determinar –con la mano en el corazón- si lo podemos ayudar o no, porque estoy convencido, aquí hablo por experiencia propia, que la gran mayoría de casos y trámites que llevamos como profesionales lo hacemos porque sinceramente queremos darle una mano al cliente. Resta decir la gran importancia de dar una buena opinión o asesoría al cliente, que se juega dinero, prestigio y tiempo dependiendo de nuestro consejo.

Termino esta entrada atípica en el blog agradeciendo como siempre vuestra visita.

El principio de no discriminación de las obras

Aquella canción reguetonera del momento que no te agradó para nada y que te provoca quedarte sordo de manera temporal, esa película que te sacó lágrimas y te dieron ganas de aplaudir en la sala de cine al momento de rodar los créditos, ese libro jurídico de interminables páginas de pesada lectura, el pequeño volumen de tiras cómicas. Todos estos casos son de obras tan dispares pero que a pesar de su diversa extensión y complejidad –ya sea en lo científico o en cuanto a tiempo invertido-, gozan de la protección del Derecho de Autor.

Mucho (muchísimo) se ha hablado de la originalidad como requisito de protección de toda obra. La originalidad, que no es lo mismo que novedad, viene marcada por ese aporte interno de cada autor que de una u otra forma se va manifestando conforme va exteriorizando su creación. A pesar de ciertos debates de orden doctrinario sobre si el criterio para analizar la originalidad debe ser objetivo o subjetivo, es innegable –al menos para quien escribe estas líneas- afirmar que es simplemente imposible fijar niveles o medidas a algo tan propio como lo es la creatividad.

Por ello, sería hasta ridículo que se trate de implementar una fórmula que fije mínimos y máximos de originalidad para cada tipo de obra, además recordemos que una vinculación estrecha del derecho de autor es precisamente con la libertad de expresión (que es un derecho humano), ya que es incontestable que nuestras creaciones son derivados directos de todo aquello que pretendemos expresar con nuestro ingenio y talento.

Es en este contexto que se hace necesario instituir lo que en derecho de autor se conoce como el principio de no discriminación, el cual señala que la obra debe protegerse sin importar si la misma comprende un aporte a la cultura o a la ciencia, si la misma es extensa o corta, si desde el punto de vista estético es agradable para la mayoría de personas, etcétera.

De forma puntual, este principio en nuestra legislación está previsto en el primer párrafo del Art. 1 de la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), que señala:

“El derecho de autor nace y se protege por el solo hecho de la creación de la obra, independientemente de su mérito, destino o modo de expresión.”.

En concordancia podemos citar otras normas de carácter internacional:

Decisión 351 de la Comunidad Andina de Naciones, artículo 1:

“Art. 1.- Las disposiciones de la presente Decisión tienen por finalidad reconocer una adecuada y efectiva protección a los autores y demás titulares de derechos, sobre las obras del ingenio, en el campo literario, artístico o científico, cualquiera que sea el género o forma de expresión y sin importar el mérito literario o artístico ni su destino.“

El artículo 2.1 del Convenio de Berna si bien es cierto no toca el principio de manera directa, si señala que serán consideradas obras “TODAS las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros…” (las mayúsculas son agregadas).

En fin, en virtud de este principio –y el equivalente que tiene en orden legal- es que todo autor de cualquier tipo de obra puede ejercer sus derechos sobre la misma y además, puede emprender las acciones que estime pertinentes ante un uso no autorizado de la misma. Por ello, cada vez que disfrutemos (o deploremos) cualquier creación original, debemos tener en cuenta que tras ella hay un proceso de alguien que de una u otra forma se atrevió a sacarlo a la luz y por esto, más allá de que lo dicta la norma pertinente, merece la protección debida.

Una vez más, gracias por su visita.

¿El humor como límite al Derecho de Autor?

Cristiano Ronaldo gana su tercer Balón de Oro, Nicolás Sarkozy se hace presente en la marcha de solidaridad con responsables de la publicación Charlie Hebdo, la rana René aparece en un sinnúmero de circunstancias (para que luego se le pase todo, incluido el bus). Cualquier situación es propicia para la creación y proliferación de los memes que inundan las redes sociales y que se mulitiplican en cuestión de minutos, al poco tiempo de haberse suscitado el acto que los inspira.

Como estudioso de la propiedad intelectual más temprano que tarde me iba a preguntar sobre los componentes de cada uno de estos memes, para ver hasta qué punto se podría reclamar protección legal sobre alguno y a su vez, reflexionar si sería necesario o no solicitar autorización a diversos titulares para la creación de los mismos.

Es claramente apreciable la gran carga de creatividad –y hasta originalidad- que tiene la gran mayoría de los memes que nos encontramos casi a diario, por lo que no es descabellado señalar que pueden ser considerados obras, después de todo reúnen todos los requisitos para ser considerados como tales. Empero, la mayor parte de los mismos ni siquiera suelen mencionar quién ha sido su creador y, su difusión en el terreno virtual del ciberespacio no están condicionados a una cesión expresa de la facultad de puesta a disposición por parte de los respectivos creadores.

Muchas son las fuentes de las que se nutren estos memes: fotografías, obras fotográficas, obras de arte, letras de canciones, capturas de películas cinematográficas, personajes de cómics, por citar algunos. En internet es muy fácil encontrar páginas y aplicaciones que facilitan sus creaciones. El asunto es que gran porcentaje de estos memes usan creaciones protegibles y además otro tipo de ingredientes como derechos de imagen de personajes famosos y no famosos, es decir son creaciones realizadas con base a creaciones previas. 

La regla general es que para poder utilizar contenidos protegibles (insisto: fotografías, obras fotográficas y demás) para crear otras obras se debe obtener el permiso previo de los correspondientes titulares; empero, la realización y sobre todo la difusión de estos memes al parecer gozan del beneficio de la tolerancia y aceptación de propios y extraños, 

Aunque algunos memes pueden ser considerados de manera directa como parodias de obras previas (figura ya analizada por este servidor en otra entradas https://alfredocuadros.com/2014/09/14/parodiando/), otros no se ajustan estrictamente a este concepto conforme a los elementos que la norma delimita. La parodia es un límite muy curioso en el Derecho de Autor, puesto que en el fondo no es otra cosa que una transformación de la obra con un fin burlesco, por lo que cabe hacer la reflexión que cuando queremos hacer una transformación «seria» de la obra -adaptación, traducción, actualización- debemos contar con el permiso de los titulares, en cambio para la parodia no necesitamos obtenerlo. A pesar de esto, en la entrada referida también comentaba sobre la flexibilidad de la parodia, dado que en Europa se negó la protección de este límite a una caricatura con claros tintes racistas. 

En el caso de la parodia el fin comercial no parece ser un obstáculo, en otras palabras, la parodia de obra preexistente bien puede ser utilizada para obtener rédito económico, lo cual quizás marca una distancia con la mayor parte de estos memes: muchos no tienen -al menos como fin inmediato- un ánimo comercial, y surgen de la espontaneidad del público que gravita en las redes sociales para mofarse de un determinado suceso.

Entonces, una conclusión preliminar a la que puedo llegar es que el humor puede considerarse un límite para usar creaciones y prestaciones previas para crear estos memes sin necesidad de requerir por el permiso. Esta libertad de creación también entraría en doble vía, ya que la persona que materializó el meme debe estar consciente que una vez que lo «libera» en las redes sociales, el mismo podrá fácilmente dar la vuelta al mundo sin que haya cedido -al menos de forma expresa- un derecho de puesta a disposición al público.

Otro requisito con el tema de los memes parece ser el de buscar un neto e indiscutido fin humorísitico y burlesco, puesto que si por poner el caso, la imagen de una persona que haya sido tomada para hacer un sinnúmero de memes es empleada en la publicidad de determinado producto, se debe obtener los derechos de manera previa, No olvidemos que hace pocos días se dio a conocer la historia del protagonista del famoso «Bad luck Brian», quien -como se conoció- ha percibido hasta $20.000 por el uso de su imagen, vean:  http://www.elnuevodia.com/conocelahistoriadetrasdelmemebadluckbrian-1926512.html.

Por estos breves razonamientos no sería aventurado decir que el humor usado de la forma en que se canaliza para la creación de los memes (cuya fiebre parece no terminará pronto) puede actuar como límite para el uso de los elementos que para otros fines deberían estar condicionados a la respectiva autorización. Otra idea que me deja esto es que el internet y las redes sociales influyen en muchas áreas del derecho, los cambios son rápidos y más nos vale proponer y buscar soluciones para que con el pretexto de protección por propiedad intelectual se ponga freno a la creatividad, aquí como siempres invoco el famoso equilibrio entre intereses públicos y privados.

Gracias por la visita.

La peor decisión de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de América.

Dred Scott nació con la condición de esclavo desde el momento de su nacimiento en el seno de la familia Blow al haberla heredado de su padre. A pesar de haber emigrado (siguiendo a su entonces «amo») a otros territorios donde la esclavitud había sido abolida, nunca obtuvo la libertad en este período. Su esposa y sus hijos  pasaron a formar parte del patrimonio de su dueño el Dr. John Emerson, quien por prestar servicios al ejército debía cambiar de residencia dependiendo de las órdenes que tuviera que cumplir.

Al empezar Dred Scott la lucha judicial por su libertad y la de su familia se fue llevando algunos tropiezos; sin embargo, con el devenir de los años su caso se fue tornando notorio, hasta que finalmente llegó a la Corte Suprema de Estados Unidos de América, cuyos integrantes -conforme se ha podido comprobar- fueron presionados por el poder político para dictar un determinado fallo, presiones que incluso llegaron a darse por parte del entonces presidente electo James Buchanan cuya intención era que la Corte dicte el fallo antes de asumir su mandato.

Como lo indico en el título de esta entrada, estos hechos acaecieron en los Estados Unidos de América. La decisión de la corte se expidió en 1856, como se observa, en una época en que el debate entre los defensores de la esclavitud y los abolicionistas se encontraba en uno de sus puntos álgidos.

El juez ponente de la decisión fue Robert Taney, la cual fue apoyada por otros seis jueces  -dos votaron en contra-. La fundamentación del fallo realizada por el Juez Taney mirada ahora con el prisma de la historia es considerada como una de las más bochornosas de la historia jurídica de los Estados Unidos de América. En palabras del Dr. Miguel Carbonell «la cuestión más espinosa y decepcionante de la sentencia era justamente esta: la que negaba el carácter de ciudadanos a las personas de color, incluso si eran libres» (Derechos humanos: origen y desarrollo, autor citado, editorial Cevallos, página 321). Es decir, no solo que se negó a Dred Scott su pretensión de libertad, sino que se fue más allá al negarle el carácter de cuidadano por el hecho de ser descendiente de esclavo que fuera «importado» desde África y por su raza, lo cual convertía a Scott -y a toda persona de raza negra- en alguien no apto para acudir ante los tribunales y no poder ser titular de los derechos que concedía el ordenamiento.

Otros fragmentos de la sentencia mencionan que las personas de raza negra son  «seres de un orden inferior, en su conjunto no aptas para asociarse con la raza blanca, ya sea en las relaciones sociales o políticas», y que si se llegaba a conceder la libertad de Scott «le daría a las personas de raza negra … el derecho a entrar en cualquier otro Estado… peregrinar allí el tiempo que quisieran, para ir donde quisieran..». Sin palabras.

Al menos desde el punto de vista jurídico esta noción de desigualdad racial está superada en muchos de los ordenamientos contemporáneos, no obstante, ver casos como el suscitado en Ferguson no hace muchos meses, nos conduce a darnos cuenta que el racismo aún provoca heridas lamentables con consecuencias desastrosas.

Si desean leer el texto de la decisión del caso Dred Scott les dejo el link para que lo puedan revisar en idioma original https://supreme.justia.com/cases/federal/us/60/393/case.html.

¿Qué sucedió al final con Dred Scott?. Bueno, a pesar que perdió el caso en la Corte Suprema logró -por avatares de la vida- obtener su tan ansiada libertad, aunque solo pudo disfrutarla por algo más de año y medio. Su dueño original falleció, dejando a su viuda Irenne Sanford con la propiedad de él y su familia. La señora Sanford se casó con un conocido abolicionista (ironías de la vida) llamado Calvin Chaffee quien según parece no tenía conocimiento que su esposa era propietaria de quien fuera en aquel tiempo el esclavo más célebre del territorio estadounidense. El nuevo esposo de la señora Sanford la convenció de devolver a Scott con su esposa e hijas a la familia de su primer propietario, quienes los liberaron ya que ellos mismos se habían pasado al bando de los abolicionistas.

Los historiadores concuerdan que si algún efecto positivo se logró a raíz del fallo del caso Scott, fue que la reacción que se suscitó luego de conocerse el mismo ayudó a Abraham Lincoln a proclamar su emancipación, lo cual a su vez conllevó a la  la consecución de enmiendas que reconocieron, entre otras cosas, plenos derechos a quienes fueron esclavos.

Es innegable que la Corte Suprema de los Estados Unidos de América en diversas ocasiones nos ha regalado brillantes razonamientos sobre temas tan variados como libertad de discurso (tocado en entrada anterior https://alfredocuadros.com/2014/11/19/sobre-libertad-de-expresion-caso-texas-vs-johnson/), libertad de expresión entre otras; empero, los fragmentos del fallo que me he permitido traducir en este post (no tiene desperdicio leerlo en su totalidad), muestran una motivación que podría calificarse hasta de cruel por parte de los jueces que finalmente votaron para aprobarlo, no en vano esta decisión ha sido considerada -casi de forma unánime por los estudiosos- como la peor en la historia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América.

Lo que se viene en este 2015 en el ámbito de la Propiedad Intelectual

Retomo la actividad del blog este año luego de un (no sé si merecido) descanso. Me parece pertinente hacer un estimado a lo que se viene en el ámbito local e internacional sobre el fascinante mundo de la propiedad intelectual.

Como ha sido ya ampliamente difundido, el acuerdo de nuestro país con la Unión Europea ha conllevado -entre otras cosas-, la inclusión de los delitos de propiedad intelectual en el Código Orgánico Integral Penal (COIP). Recordemos que ya en entrada anterior toqué este tema (https://alfredocuadros.com/2014/09/05/delitos-de-propiedad-intelectual-y-coip/), puesto que con la  vigencia del precitado cuerpo legal se derogaron de forma expresa todos los tipos penales estipulados en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI). Empero, se está trabajando en una reforma  del COIP para dejar al Ecuador con el estándar mínimo que fija la Organización Mundial de Comercio (OMC) a través del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPICS).

Por otra parte, se sigue trabajando en la nueva normativa sobre Propiedad Intelectual, la cual estará desarrollada no como un código autónomo, sino que formará parte del Código Orgánico de Economía Social del Conocimiento e Innovación, cuya página wiki se puede consultar aquí: http://coesc.educacionsuperior.gob.ec/index.php/C%C3%B3digo_Org%C3%A1nico_de_Econom%C3%ADa_Social_del_Conocimiento_e_Innovaci%C3%B3n .

Veremos también si se prosigue con la política de otorgar licencias obligatorias para patentes farmacéuticas, área en que nuestro país ha sido pionero.

En escala internacional, he podido ver los grandes debates que han generado las reformas a la Ley de Propiedad Intelectual española, con cuestiones muy polémicas (como la llamada Tasa Google), u otras medidas que permiten ahora a los jueces no solo irse en contra contra las páginas webs que ofrecen descarga ilegal de contenidos protegidos, sino que también contra las que ofrecen los enlaces a estas páginas. Este año al parecer se vendrá una ofensiva contra este tipo de webs.

El año pasado vimos los intentos de varios legisladores norteamericanos para crear una normativa que limite el ámbito de acción de los denominados «trolls de patentes», que son entes que no tienen una actividad principal palpable en el mercado y que se dedican a aquirir patentes para tratar de obtener ganancias a costa de terceros acusándolos de violar sus derechos. Los litigios de patentes entre gigantes siguen avanzando por lo que veremos si esta tendencia crece o no.

En el ámbito digital se han dado ciertos movimientos interesantes, lo cual veremos cómo influye en el desarrollo de este año. Vimos como cantantes famosos han decidido retirar su catálogo de ciertos proveedores argumentando un pago irrisorio (caso Taylor Swifft contra Spotify), y la decisión de la disquera que representa entre otros a Pharell Williams, que requirió la retirada de todos los videos de sus representados del portal Youtube. Todo apunta a que se vendrá una competencia por este tipo de servicios en este 2015.

Quizás este año sea el de la transcisión acelerada hacia los servicios de contenido en línea, lo cual motivará mayor dinamismo en las relaciones y en las normas. Estaremos muy atentos.

Imagino que las continuas discusiones entre los que claman por un conocimiento libre de toda atadura y los que buscan mayor protección seguirán. En todo caso, lo que debemos procurar siempre es el célebre equilibrio sustentable para los intereses públicos y privados.

Muchas gracias por su atención.

Feliz 2015.

P.D.: Según reporte que me llegara de wordpress, personas de 19 países han visitado este blog. Muchas gracias a todos.

DERECHO DE AUTOR E INTERNET

Es indiscutible el gran número de ventajas que nos ha proporcionado el internet no solo en el sector del entretenimiento, sino además en otras áreas como las comunicaciones, cultura, estudio y demás. Empero, el tan fácil acceso que se tiene hoy en día a la información ha causado que se difunda una idea que no es acertada al cien por ciento: que todo lo que se consigue en internet es gratis.

Han pasado a la historia de la propiedad intelectual las batallas legales de los portales a través de los cuales se podía “intercambiar” música (caso Napster, Kazaa), en donde finalmente se determinó que existía una vulneración de derechos en perjuicio de músicos y productores.

Este tipo de portales evolucionaron de ser una especie de gran base de datos hasta limitarse a poner en contacto a dos internautas –y sus ordenadores- para que estos de manera directa puedan descargarse los archivos que se ponen a disposición del público, de ahí que surgen las llamadas redes “P2P” llamadas peer to peer (par a par), simbolizando la conexión inmediata de los usuarios en el ciberespacio.

A pesar del debate jurídico en el ámbito judicial, en diferentes países donde se han iniciado acciones legales, existe un gran consenso en que los promotores de las redes “P2P” son responsables por el intercambio de material protegido que comparten sus respectivos usuarios. En ciertos países de Europa se llegó no solo a procesar los titulares de las páginas webs, sino además a las personas que descargaban un gran contenido de canciones.

La defensa de los titulares de las páginas “P2P” ha sido que las mismas en esencia no son infractoras, ya que su función en sí permite intercambio de cualquier tipo de archivos entre usuarios, que no necesariamente deben de ser contenidos protegidos por Derecho de Autor (películas, series, canciones son los casos más comunes); por una parte, y por otra, han señalado que no pueden ser responsables por el mal uso que hagan los visitantes.

En contraparte, se ha manifestado por los titulares de los derechos que los dueños de las páginas “P2P” conocen muy bien el tipo de contenido que de forma mayoritaria se comparte y además, que por esta actividad existe un gran margen de lucro en perjuicio de los legítimos intereses de autores y demás protagonistas, además de atentar contra la normal explotación de la obra. Solo para que puedan ver un caso de estos, vean como vivía el conocido “Kit Dotcom” propietario de Megaupload: http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2014/05/140509_kim_dotcom_enemigo_hollywood_finde_ar

Esta semana ha sido de mucha actividad en Europa, puesto que se ha anunciado la detención (por infracciones penales incluso) y cierre de varios portales de internet que facilitaban la descarga ilegal de contenidos protegidos. En el caso de dos páginas ubicadas en España, se dictaron medidas legales –incluido el cierre de las mismas- por facilitar a su vez enlaces para descargar archivos, es decir, desde estas páginas no se descargaba contenido directamente, sino que facilitaba el acceso a otra página web de descarga. (http://politica.elpais.com/politica/2014/12/03/actualidad/1417613664_895317.html)

Como siempre, al darse estos casos se reabre el (interminable) debate entre una mal llamada libertad de información y los derechos de propiedad intelectual. Lo único cierto es que tenemos mucha tela que cortar en esta discusión.

A propósito de esto, les comparto un artículo mío que tiene que ver con los derechos de reproducción y comunicación pública en internet  que ha sido publicado en la Revista de Jurisprudencia la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil y que está a disposición en línea

http://www.revistajuridicaonline.com/images/stories/revistas/2010/27/27_19a28derechos_patr.pdf

Hasta una próxima entrada.

¿Empezando negocio?. Cuida tu propiedad intelectual.

Supongamos que conocemos a la máxima autoridad de la Coca – Cola. Pensemos que tenemos el dinero suficiente para hacerle una millonaria propuesta para comprar la compañía (en un mundo ideal e idílico). El señor lo acepta y nos dice que nos venderá todos sus bienes -oficinas, fábricas, camiones, equipos, etcétera-, por mil millones de dólares. Como en este mundo idílico tenemos el efectivo, damos nuestra aprobación. Sin embargo, al momento de firmar toda la documentación legal, el dueño de la Coca – Cola nos advierte que esta venta no comprende la marca Coca-Cola, solo los bienes físicos. ¿Seguirían con la compra?…

Es muy pero muy difícil (por no decir imposible) que cualquier negocio, o emprendiemiento, hoy en día no cuente con activos intangibles de propiedad intelectual. No me refiero necesariamente a multinacionales o grandes compañías, sino a todo tipo de pequeña y mediana empresa.

Desde hace varios años, en el mundo se está dando la tendencia que las compañías están mucho más dispuestas a invertir dinero en promoción y protección de uno de sus más importantes valores: su marca, puesto que esta es la que le va a permitir, entre otras cosas, posicionarse en la mente del consumidor.

Pensemos desde el punto de vista de un emprendedor que decide lanzarse con un nuevo producto. En este momento solo él y quizás su círculo de colaboradores, si es que lo tiene, conoce de las bondades, ventajas y hasta desventajas de este producto; sin embargo, el público al cual apunta su proyecto lo desconoce, creándose una desigualdad evidente.¿Cómo podemos al menos disminuir esta igualdad?, una de las vías es a través de su marca.

Por este motivo, en nuestros actuales tiempos necesitamos que el signo distintivo que será la carta de presentación de nuestra actividad llame la atención de los consumidores desde la óptica del diseño,y además, es necesario que el mismo esté lo más librado posible de ser sujeto de reclamo de terceros que consideren que se está usando un nombre o logotipo igual o similar al suyo.

Es alentador palpar como profesional jurídico que se observa un creciente interés por buscar asesoramiento para arrancar el negocio no solo desde el  punto de vista funcional-administrativo (me refiero a trámites de constitución, obtención de permisos ante entes públicos y demás), sino que además se busca también lograr generar marcas, nombres comerciales, slogans que estén lo más protegidos desde el punto de vista de la propiedad intelectual.

Sé que es muy difícil que en el momento en que se está pensando en un emprendimiento nos sentemos a pensar en cuestiones de propiedad intelectual (lo cual incluso muchas veces se lo mira como algo que encarecerá costos al inicio), lo único que puedo recomendarles tal como me ha tocado conocerlo desde mi despacho, que la falta de una asesoría especializada sobre este tema puede convertirse en un conflicto que puede llegar a costar fuertes multas e indemnización.

Por esto mi consejo puntual: antes que vayan a realizar papelería, publicidad, página web, camisetas, campañas en redes sociales, busquen profesionales que les puedan ayudar a diseñar de forma segura su nombre y logotipo. Si lo han iniciado, aunque suene redundante, asesórense para determinar con precisión cuáles son sus activos intangibles susceptibles de protección y tomar las medidas necesarias.

Preocúpense también dejar en claro qué tipo de aportes creativos hará cada socio o miembro de la naciente empresa, para evitar conflictos sobre el uso de los mismos, ya que muchas veces se piensa que porque alguien tuvo una «idea», la puede aplicar libremente en cualquier otro negocio.

Cierro este post diciendo que una de las mejores inversiones que pueden hacerse ahora es en la protección de la propiedad intelectual de la empresa. Muchas veces el valor de la marca puede superar con creces el de los bienes materiales.

Hasta pronto.

Apropósito de «La Pareja Feliz», reflexión sobre libertad de expresión y jurisprudencia comparada

En nueva ocasión rompo el molde con una entrada que no tiene que ver con las que predominan en este blog. Ahora que se ha retomado el debate de la libertad de expresión y la normativa que regula el contenido de ciertos programas, apropósito del comentado anuncio que se dejará de emitir el programa “La pareja feliz”, me parece oportuno brindar un elemento jurídico distinto –podría decirse- a efectos de sopesar una opinión determinada sobre este tema del cual mucho se ha discutido.

Independientemente de la suerte que correrá el programa, del cual confieso lo he visto muy poco, sí considero que es saludable y debería ser hasta bienvenido el no centrarnos a debatir solo con los antecedentes y normativa locales, sino buscar en otras fuentes, distintos fundamentos que puedan ampliar nuestros horizontes.

Por esto traigo el día de hoy un caso suscitado en Estados Unidos llamado “Texas vs. Johnson”, sobre el cual expongo de manera rápida los principales antecedentes:

En 1984 un (entonces) joven llamado Gregory Johnson, militante de la una brigada comunista auto llamada “revolucionaria” –si me pagaran un dólar por cada vez que un gobernante menciona la palabra “revolución” o similares, hoy fuera multimillonario-, se encontraba en una protesta pública contra la administración del gobierno del presidente norteamericano Ronald Reagan. Acorde con la historia, en un punto álgido de las protestas alguien le pasó a Johnson una bandera norteamericana, a lo que el aludido no encontró mejor cosa que hacer que prenderle fuego con la ayuda del kerosene.

La respuesta de las autoridades de Texas no se hizo esperar y se inició un proceso contra Johnson quien en primera instancia fue condenado a un año de prisión y multa de dos mil dólares, por contravenir una norma estatal sobre destrucción de objetos a los que se debe respeto.

Luego de los recursos correspondientes, el caso llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos en la que se emitió un fallo merecedor de un considerado análisis para quienes estudiamos derecho. Me parece oportuno indicar que la resolución de la Corte fue tomada con una mayoría apretada (cinco-cuatro), para notar la dificultar de adoptar la decisión, y el ponente fue el juez Willian Brennan.

Para emitir la sentencia los jueces tuvieron que analizar el alcance de la famosa, casi sagrada, Primera Enmienda la cual establece –entre otras cosas-, protección a la libertad de expresión.

La sentencia de mayoría ratificó la absolución de Johnson, es decir, revocó la condena inicial. Un tema técnico que primero se puso bajo la lupa es que si un acto como el quemar la bandera puede ser considerado como discurso (recordemos que en idioma original la Enmienda habla de “freedom of speech” que puede traducirse literalmente como “libertad de discurso”). La Corte luego de citar fallos previos aceptó que por las situaciones en que se desarrollaron los hechos bajo examen, podía considerarse que el acto constituía un discurso desde el punto de vista de la enmienda.

En cuanto a lo medular, el fallo de mayoría contiene unas reflexiones dignas de reproducir en este espacio:

“Si es que existe un principio fundamental que está latente en la Primera Enmienda, es que el gobierno no puede prohibir la expresión de una idea simplemente porque la sociedad considera que la idea en sí misma es ofensiva o desagradable.” (Este razonamiento tomado de precedente en un caso tan célebre como el de la revista Hustler).

“No reconocemos una excepción a este principio, aún cuando nuestra bandera esté involucrada. En el caso Street vs. New York, sostuvimos que un Estado no puede castigar penalmente a una persona por proferir palabras críticas de la bandera..”

Haciendo eco de la opinión del famoso juez Robert Jackson –que pasaría a la historia por su actuación como fiscal en los juicios de Nuremberg-, emitida con anterioridad se cita esta gran frase: “Si existe alguna estrella fija en nuestra constelación constitucional es que ningún funcionario, alto o bajo, puede prescribir lo que es ortodoxo en política, nacionalismo, religión u otras cuestiones de opinión..”.

En la sentencia también se resalta que la decisión a su manera busca proteger de mejor forma un símbolo patrio por excelencia como lo constituye la bandera nacional.

En fin, recomiendo lectura del caso y de los fallos –tanto de mayoría como de minoría-, cuyos razonamientos no tienen desperdicio.

Más allá que el sistema norteamericano de administración de justicia difiere mucho del nuestro, ciertos principios, ideas, razonamientos expuestos son de mucha utilidad para argumentar una tesis: Si en un determinado país, el quemar una bandera en el contexto de una protesta no es sancionado, sino que lo contrario, visto como ejercicio de libertad de expresión, ¿es razonable querer emitir sanciones por el contenido de un programa cómico de ficción?.

Cada cual es libre de tener sus conclusiones.

Les dejo un link con el resumen del caso: http://en.wikipedia.org/wiki/Texas_v._Johnson

Y el texto del fallo completo (en idioma original, por cierto, pido disculpas por cualquier error de buena fe en la traducción).

https://supreme.justia.com/cases/federal/us/491/397/case.html

Google vs. Spotify

Todo comenzó con una noticia que parecía y sonaba inocente: que la cantante Taylor Swift (confiezo que he escuchado muy poco sus canciones, al punto de tener que revisar si estaba escribiendo bien su apellido), abandonaba el mundo del Spotify. Como siempre ando a la caza de novedades en propiedad intelectual, algo me indicaba que había algo de fondo mucho más trascendente en el «inocente» encabezado.

Y no me equivocaba.

El motivo principal que causó que la rubia cantante abandone Spotify se debía a que consideraba que el portal no pagaba de manera adecuada los derechos de autor por las canciones de su repertorio. Spotify por su parte salió al paso indicando que el 70% de sus ganancias -ojo que no habla de ingresos-, se destinan a la industria musical (léase aquí en pago a disqueras, pago de derechos remuneratorios a autores, artistas, productores que se realizan a través de las entidades de gestión).

Por si esto fuera poco esta semana se anunció que el gigante Google, propietario de Youtube, lanzará su propio servicio de streaming pagado. Para los pocos que no conozcan, el streaming es el servicio en línea, ya sea de pago o gratuito, que permite por ejemplo escuchar canción o ver un video sin necesidad de descargarlo de forma permanente en el dispositivo. Para cumplir con este objetivo, Google llegó a un acuerdo con Merlin -no el mago-, entidad definida como una plataforma que gestiona derechos de miles de sellos discográficos, tal como se indica en la nota que dejo a su disposición http://cincodias.com/cincodias/2014/11/13/tecnologia/1415908069_974175.html .

Más allá de estos anuncios, considero que se está tocando algunos temas clave y sensibles: a) el imperioso cambio de modalidad de negocio que debe emprender la industria no solo musical en el mercado en línea, que ha cambiado el juego, por el cual  aún se busca un marco normativo adecuado; y, b) cuál sería la remuneración equitativa que deben percibir los partícipes de las indistrias creativas. Este último punto es muy controversial, dado que en más de una ocasión se ha planteado que los pagos de los derechos remuneratorios encarecen ciertos eventos y muchas veces se reclama que la tarifa es fijada sin criterios técnicos. Sin irnos más lejos, en España se ha multado a la principal entidad de gestión (SGAE) al pago de 3.1 millones de euros, ya que se considera que ha habido un abuso de poder al fijar las tarifas a los conciertos, lo cual es significativo dado que quien impone la multa es el organismo administrativo español que se encarga de regular la competencia y poder de mercado. (Ver noticia en: http://cultura.elpais.com/cultura/2014/11/14/actualidad/1415972267_822806.html )

En este tipo de situaciones se aprecia de manera palpable la tensión que se da entre los intereses públicos (en este caso de los consumidores de música, o sea, casi toda la humanidad) y los intereses privados (autores, artistas, productores, en nuestro caso Taylor Swift), los cuales no deben de ninguna forma ser desechados, todo en afán de la consecución del tantas veces invocado equilibrio.

Tenemos la tarea pendiente de buscar la normativa razonable y equilibrada para el disfrute de obras en línea sin que se perjudique la explotación de las mismas y no se afecten los legítimos intereses de los titulares.

Les dejo los links de ambas noticias.

http://mundo52.com/musica/taylor-swift-abandona-spotify

http://cincodias.com/cincodias/2014/11/13/tecnologia/1415908069_974175.html

Fotografiar la torre Eiffel en el día.. NO fotografiar la torre Eiffel en la noche..

Es imposible, simplemente imposible, visitar París sin visitar la torre Eiffel, y es también imposible no tomarse una foto con la torre Eiffel de fondo, de costado, al frente.. Más aún cuando en la noche diferentes luminarias la engalanan. Quienes hemos tenido la oportunidad de verla en persona podemos dar fe de la magnificencia de este espectáculo. Es tan emblemática la torre que si vemos cualquier película cuya acción transcurre en la capital francesa, notaremos que en toda habitación – así sea de un hotel subterráneo- en la ventana aparecerá la misma como fondo del paisaje (bueno, quizás exagero un poco).

Hay noticias que se dan en el campo de la propiedad intelectual que me sorprenden mucho. La que originó esta entrada aún causa que levante la ceja. Revisando las noticias en la web doy con esta que señala que en Bélgica y Francia no pueden realizarse fotos de edificios que estén ubicados en lugares públicos.

En derecho de autor existe una excepción sobre este particular, en nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) en su Art. 83, letra f) se señala que la «reproducción, comunicación y distribución de las obras que se encuentren permanentemente en lugares públicos, mediante la fotografía, la pintura, el dibujo o cualquier otro procedimiento audiovisual, siempre que se indique el nombre del autor de la obra original y el lugar donde se encuentra; y, que tenga por objeto estrictamente la difusión del arte, la ciencia y la cultura», están permitidas. Cuando se habla de obra que se encuentre en lugar público se puede citar a una escultura, retratos que cuelguen de edificios, murales, y además los mismos edificios en ciertas circunstancias son considerados verdaderas obras arquitectónicas.

Evidentemente, no toda edificación será considerada una obra, hay ejemplos muy claros de joyas de la construcción que califican como obras, el museo de Guggenheim en Bilbao es un caso emblemático. A la luz de la excepción mencionada en párrafo anterior, se podría decir que es seguro captar estas obras situadas en lugares públicos, ya que en aras de la difusión del arte, ciencia y cultura no necesitamos pedir autorización para hacerlo.

Sin embargo, esta semana encuentro la noticia que en Bélgica y Francia está prohibido obtener estas imágenes, por cuanto la llamada Directiva de la sociedad de la información (norma que data desde el 2001 y es dirigida a los Estados miembros de la Unión Europea) que prevé esta excepción deja en libertad a los países para adaptarla o no a su legislación interna.

Me tomé la tarea de revisar el sitio web del edificio Atomiun de Brusellas, en donde se encuentra su política sobre las imágenes, y se deja en claro que en caso de requerirse alguna se puede -y debe- usar cualquiera que la propia web proporciona de manera gratuita para fines turísticos y culturales, para lo cual piden primero contactarlos para hacer llegar una clave y tener acceso a las fotos (http://atomium.be/photostock.aspx).

En París por su parte, se da el entredicho que la torre Eiffel puede ser fotografiada sin problemas en la mañana, situación que cambia al caer la noche, ya que el mencionado juego de luces sería considerado una obra, por lo que el uso de imágenes o videos de la torre y sus juegos de luces nocturnos estaría vedado si no se tiene la autorización.

Dejo con ustedes el link de la noticia para que puedan analizarlo y comentarlo http://euobserver.com/justice/126375

Voy a dejar pendiente la revisión de las normas en París, puesto que creo que el caso no debería ser tan extremo, puesto que el Derecho de Autor debe siempre buscar una razonabilidad equilibrada (muchas veces el problema no está en las normas, sino en quien las interpreta).

Por último solo mencionar que ciertas edificaciones pueden -si reúnen los requisitos obviamente-, estar protegidas también como marcas. Recuerdo que con el precitado museo de Guggenheim de Bilbao se dio un reclamo por cuanto se lanzó un DVD del concierto que la banda Red Hot Chilli Peppers hicieran en sus exteriores, ya que los representantes del museo indicaban que se estaba usando la fachada para fines comerciales sin haber obtenido la autorización correspondiente, ya que estaba registrada además como marca.

En fin, gracias por la vista.