El software libre. 

Cita Alfredo Cuadros Añazco Copyright, Derecho de autor, Sin categoría , , , , , , ,

La palabra “hacker” tuvo un origen muy lejano y mucho más noble al que se lo asocia al día de hoy. Tuvo su génesis en la década del sesenta y se refería a toda una comunidad de entusiastas programadores y diseñadores, en torno a diversas instituciones académicas estadounidenses como el MIT, tal como se lo señala en el libro “Los Innovadores. Los genios que inventaron el futuro.” de Walter Isaacson (Tomo estos datos de la edición en español de la editorial Penguin Randon House, traducida por Inga Pellisa Díaz, Marcos Pérez Sánchez y Francisco Ramos Mena). 
Podría decirse que con la masificación de los computadores personales poco a poco se fueron desarrollando dos visiones respecto de las formas en que se debían de compartir los softwares. Hubo desde siempre la visión idealista e idílica respecto a que los programas de ordenador debían ser para el público en general y sus resultados y, sobre todo, sus mejoras, debían ser compartidas en beneficio de todo aquel que lo necesitara. De esta perspectiva se nutrió en un primer momento el espíritu de los hackers originales. De la otra orilla –como era de esperarse-, están los que reconocieron que el software podía ser el motor principal de toda una industria, siendo el caso paradigmático el de Bill Gates con el gigante Microsoft. A propósito de esto, recomiendo leer la carta que en su momento enviara Gates a los miembros del Homebrew Computer Club (frecuentado también por Steve Jobs y Steve Wozniak), para hacerles conocer que no estaba dispuesto a dar su software gratis, al ver horrorizado que en la reunión del club todos hacían copias indiscriminadas del mismo para poder estudiarlo y además, reclamando un pago por cualquier reproducción del mismo. 

Más allá de estas anécdotas, lo cierto es que los programas de ordenador han sido siempre un caso especial en el mundo de la propiedad intelectual. En lo personal considero que por su características debe tener una regulación dedicada. Se podría decir que más por motivos de conveniencia y pragmáticos que jurídicos, al software se lo ha asemejado a una obra literaria y es por esto que en las legislaciones sobre propiedad intelectual que he podido consultar así lo reconocen, además de preverse limitaciones específicas dada su naturaleza especial.  

La propiedad intelectual desde siempre ha tenido sus detractores y el sector del software no podía ser inmune a este ataque, sobre todo cuando según lo he relatado, existió desde las épocas iniciales de la masificación de las ciencias informáticas esta suerte de espíritu colaborativo entre sus entusiastas.  

Como en toda causa que se precie de ser justificada, los opositores a la restricción de los softwares necesitaban un abanderado y un sustento conceptual y filosófico que sirva para ennoblecer su lucha. En este apartado sin lugar a dudas emerge la figura de Richard Stallman, un brillante programador y genio de las matemáticas que pasó por Harvard y que tenía como código de vida los ideales de los auténticos hackers.  

Stallman tenía su manera muy particular de ver las cosas, que lo llevó desde joven a rechazar cualquier idea de restringir el acceso libre a los programas de ordenador. Como purista convencido veía con decepción que sus colegas que enarbolaron la visión de libertad, de a poco fueron acomodándose en la seguridad que comprendía laborar en compañías que se dedicaban (por ironías de la vida) a comercializar softwares.  

El citado libro de Walter Isaacson cuenta una anécdota que fue una de las chispas que iniciaron el camino para que Stallman se convierta en el apóstol de la cultura “hackersiana”. Resulta que cuando trabajaba en el MIT, a dicho laboratorio llegó una impresora con tecnología láser donada por Xerox y Stallman quizo hacer un pequeño programa para avisar a los usuarios cuando el equipo se atascara. El mal momento llegó cuando le negaron el código fuente de la impresora alegando que existía un acuerdo de confidencialidad, por lo que se necesitaba autorización para poder tener acceso al mismo.  

Por ello, en 1982 Stallman se puso manos a la obra en crear un sistema operativo que pudiese ser compartido por todos sin ninguna limitación: nacía así el “free software”. Bien es conocido que la palabra “free” en el idioma inglés puede significar “gratis” o “libre”; sin embargo, la intención de Stallman siempre estuvo clara, ya que al ser su producto una declaración de libertad en sí mismo, debía entenderse libre, libre para compartirse, libre para mejorarse, distribuirse y reproducirse, o como lo definiría el propio Stallman, piénsese en “libertad de expresión”, no en “cerveza gratis”. Es por esto que la acepción correcta en nuestro idioma debe entenderse como software libre.   

Stallman se veía como un paladín de la libertad, por lo que argumenta que el software libre no solo se basa en la noción de colaboración entre usuarios en comunidad, sino como un “imperativo moral para crear una sociedad buena”. (Obra citada, página 407). De esta forma nació el GNU, abreviaturas que significan “GNU is Not Unix, esto como una broma al sistema operativo UNIX desarrollado en 1971 por los Laboratorios Bell. 

Para comprender a Stallman resulta obligado leer sus propias palabras sobre su movimiento, por lo que reproduzco una entrevista transcrita a su vez en el libro ya referido en varias ocasiones en esta entrada: 

“Considero que la Regla de Oro me exige que si me gusta un programa lo debo compartir con otras personas a quienes también les guste. Los vendedores de software quieren dividir a los usuarios y dominarlos para llevarlos a aceptar no compartir su software con los demás (…) Una vez que GNU esté terminado, todo el mundo podrá obtener un buen sistema de software tan libre como el aire”.  

Recomiendo además que si tienen tiempo y curiosidad por conocer más sobre el GNU visiten la página web https://www.gnu.org/home.es.html, en donde se realiza una detallada explicación del génesis y la razón de ser de este proyecto. 

El GNU se distribuye bajo lo que se conoce como una licencia pública general, que faculta a que cualquier persona pueda reproducir, distribuir, transformar, comunicar públicamente, el programa, a cambio de liberar también las eventuales modificaciones. En materia de derecho de autor (que es la modalidad que cobija al software), un autor puede dedicar su creación al dominio público, permitiendo entonces que se pueda usar su obra sin mayor restricción, aunque jamás podrá renunciar a los derechos morales; empero, la noción de la licencia pública general va mucho más allá, puesto que comprende la renuncia –por decirlo de alguna forma- de reivindicar la exclusividad del uso por parte del programador. A partir de esta licencia pública general Stallman empezó a usar el término “Copyleft”, que sería la contrapartida del “Copyright”. 

La falta del módulo central del sistema operativo (que recibe el gracioso nombre de “kernel”), abrió espacio para que aparezca el otro gran protagonista de quienes abogan por el uso sin reservas del software, me refiero a Linus Torvalds, cuyo producto estrella “Linux” fue el puntapié inicial para la idea del código abierto, que tiene matices teóricos diversos al del software libre que plantea Stallman. Lo curioso es que estas tesis (software libre versus código abierto) han motivado debates fuertes entre Torvalds y Stallman, dado que ambos representan ideologías dispersas que los han llevado a enfrentarse, siendo Stallman uno de los más acérrimos críticos del propio Torvalds.  

Discusiones aparte, el legado de Stallman y Torvalds para la informática es innegable, basta decir que tanto el GNU como el Linux conformaron el núcleo central del sistema Android, promovido por el gigante Google y que es usado en computadores y en teléfonos móviles de la gama Samsung solo por citar un caso, lo cual supone la antítesis por excelencia de la versión unificada de hardware y software que esgrime a rajatabla Apple. Por este motivo, si usas cualquier equipo con sistema Android recuerda que lo que motivó su existencia –y su actual provecho permite su funcionamiento- es el ideal purista de aquellos primeros hackers que poblaron la humanidad civilizada.  

Gracias por la visita.  

   

La mutación de los trolls de patentes en trolls de secretos empresariales. 

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , ,

En entrada anterior traté sobre los llamados trolls de patentes y el efecto negativo que estaban causando a la innovación (https://alfredocuadros.com/2015/03/05/sobre-los-trolls-de-patentes/) ante todo por la malsana costumbre que tienen de iniciar acciones judiciales que son muy costosas sobre todo en los Estados Unidos de América, acusando a otras compañías, por lo general “startups”, de usar sin permiso sus patentes.

Ahora bien, existe un recelo en el precitado país del norte que estos trolls de patentes puedan mutar y convertirse en trolls de secretos empresariales –utilizo la denominación que se da en nuestra normativa-, por cuanto en los actuales momentos se debate la “Defend Trade Secrets Act”, que daría posibilidad de llevar a los tribunales federales (entiéndase como litigios costosos) los casos sobre violación de estos activos.

La preocupación hoy se siente muy actual, por cuanto se debate en estos momentos una demanda contra la red social Uber propuesta por los promotores del servicio Celluride. La historia –según los demandantes-, va así:

– Los creadores de Celluride empezaron a levantar el capital necesario para implementar su servicio;

– Como es natural, para buscar capital tuvieron contacto con muchas personas y compañías del mundo de la tecnología, con quienes tuvieron que compartir la información sobre su proyecto;

– Entre las personas que acudieron para la financiación se encontraba el futuro fundador de Uber;

– Uber nació luego que su fundador tuviera acceso a esta información, configurándose una apropiación de la idea de Celluride;

– La acción judicial busca un pago de la nada despreciable suma de un billón de dólares.

Los paralelismos de este caso con la archiconocida historia de Facebook cuyos protagonistas son los hermanos Winklevoss y Marck Zuckerberg son inevitables. Discusión aparte, del análisis de estos casos los estudiosos se han preguntado si la defensa extrema de los secretos empresariales llevará a los aventureros a buscar indemnizaciones millonarias clamando infracciones a su información reservada, es decir, que los trolls muten –al estilo de los virus que causan enfermedades de contagio masivo- y se adapten a un sector que puede llegar a convertirse en más provechoso para ellos. (Para leer sobre el caso dejo este link: http://www.theverge.com/2015/9/21/9364371/trade-secret-trolls-patents-defend-trade-secrets-act ).

El secreto empresarial es aquella información que: (1) implica para su titular tener una ventaja competitiva frente a sus pares en el mercado y que esto comprenda una ventaja que se pueda cuantificar, (2) que esta se mantenga en reserva y (3) que no sea conocida por competidores. Para fortalecer su posición, el titular debe dar pasos concretos hacia el interior y exterior de su empresa que hagan notorio su afán de mantener y conservar la reserva. Por ello, aunque suene reiterativo, siempre se recomienda la asesoría especializada, tanto para registrar el secreto empresarial por la vía legal, como para capacitar a los funcionarios y trabajadores de la empresa sobre la naturaleza de esta protección y las consecuencias jurídicas de infringirla.

Lo interesante del secreto empresarial es que a través de esta modalidad pueden protegerse aspectos que no lo están por otras áreas de propiedad intelectual e industrial, como por ejemplo las ideas, principios, conceptos, entre otros. La desventaja es que es difícil en ciertos casos trazar la frontera entre lo que abarca un secreto empresarial concreto y, además, puede ser complicado en un litigio lograr probar el uso no autorizado del secreto, situaciones que serán determinantes a la hora de establecer cualquier tipo de responsabilidad por la vía judicial (no olvidemos que en nuestro país existe incluso un tipo penal por esto).

Así como cada día está más presente la propiedad intelectual e industrial, los secretos empresariales son parte fundamental de los negocios, pensemos en una estrategia de marketing para un nuevo producto, manuales de instrucciones, el know-how de un determinado proceso, todo lo cual redunda en valor comercial para el titular. Famosas son las historias de Apple en las que se da a conocer que se les hace firmar a ciertos trabajadores pactos de confidencialidad en los que se les prohibe hablar de su labor incluso con sus respectivas parejas e hijos, o llegando al extremo de bloquear el acceso a ciertas personas y áreas -en la más práctica y realista expresión de la palabra-, mediante la instalación de paredes y cubículos dentro de los propios despachos de un momento a otro (Para ahondar más sobre estas prácticas recomiendo el libro de Adam Lashinski “Apple, el legado de Steve Jobs”, que se lo puede adquirir en versión ebook).

Volviendo al tema de los litigios propiciados por los trolls, hasta la fecha he visto un estudio respecto de la participación y responsabilidad de los abogados, puesto que es evidente que si se inician acciones judiciales, se debe tener algún soporte jurídico. He leído libros y visto muchas películas sobre la práctica jurídica en los Estados Unidos de América, en los que se describe a los abogados especializados en acciones civiles de daños y perjuicios, en las que se juega una cuantiosa indemnización y por ende un jugoso honorario aunque contingente, como “ambulance chasers”, (perseguidores de ambulancia), implicando que están a la caza de cualquier accidente para entablar un juicio y ganar dinero. Supongo que esto pasa a todo tipo de profesional que lo único que busca es incrementar su patrimonio a toda costa. Por lo que se aprecia, es más que probable que, cual alianza entre villanos de cómic, los ambulance chasers hagan mancuerna con los actuales trolls de patentes y futuros trolls de secretos empresariales, para lucrarse de aquellos que no cuentan con los medios para sostener un proceso judicial a largo plazo.

Por ello, se torna vital enriquecer la cultura empresarial y profesional para no cometer abusos dentro del sistema que a su vez generen abusos contra terceros. Veremos si con el tiempo los trolls empezarán a mutar o si no se adaptan al cambio y mueran en el intento, es por esto que urge la aprobación de normas en las que se sancione con severidad a aquellos que inicien demandas frívolas sobre derechos de propiedad intelectual e industrial.

Si desean ahondar en el tema de los secretos empresariales recomiendo este artículo de mi amigo y colega Flavio Arosemena http://www.arosemenaburbanoyasociados.com/articulo_la-importancia-de-proteger-los-secretos-empresariales.html. 

Muchas gracias por la visita.

Por cierto, he superado las 2000 visitas de mi blog, muy agradecidos con todos.

Los memes y la propiedad intelectual. (El caso del «socially awkward penguin)

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , ,

El reconocido fotógrafo George Mobley –hoy retirado-, prestó sus servicios para nada más ni nada menos que National Geographic. Entre las imágenes que aportó a la referida publicación, se encontraba la de un pingüino caminando en sus dos patas. Lo que muy por seguro nunca se imaginó Mobley es que ese simpático pingüino iba a servir como materia prima para la creación de gran cantidad de memes y que sería bautizado como “Socially Awkward Penguin” (el pingüino socialmente raro).

Como sucede en internet una vez que algún tema, dibujo, imagen se vuelve popular, se viraliza en la red, más aún cuando esta sirve para fomentar memes de todo tipo. En el caso concreto del “Socially Awkward Penguin” ha sido fuente de inspiración para toda clase de bromas virtuales y hasta para producir mercadería. La creación de los memes ya fue objeto de un post en este mismo blog https://alfredocuadros.com/2015/01/14/el-humor-como-limite-al-derecho-de-autor/, en donde reflexionaba si el humor que persiguen y motivan estos memes se podría considerar como elemento justificativo para el uso de derechos de terceros (imagen, propiedad intelectual, industrial, entre las principales) y llegaba a una conclusión, al menos preliminar, que al parecer los memes eran tolerados por cuanto no perseguían en su mayoría una finalidad comercial.

Sin embargo, estos días he encontrado una noticia que contradice mi anterior entrada y es que trascendió que la agencia Getty Images, que licencia los derechos sobre las imágenes de National Geographic, envió a un blog alemán llamado “Geek Sisters” un reclamo exigiendo el pago de 785,40 euros (unos 900 dólares), por haber utilizado en una de sus entradas la imagen del pingüino en cuestión para publicar un meme. El blog es manejado por la web alemana Get Digital y según aseguran, es un proyecto que no busca obtener réditos económicos.

Luego de esta noticia, trascendió que Getty Images ha realizado varios reclamos de este tipo en el entorno virtual y para agravar la situación, al parecer su blanco favorito son las páginas no comerciales que por regla general no tienen los medios económicos para plantar una batalla judicial y rebatir en los tribunales el reclamo de la agencia.

Por supuesto de Getty Images se ha defendido aduciendo que realiza los reclamos en defensa de los derechos de sus representados; no obstante, como suele suceder en estos casos, la opinión pública (sobre todo en el entorno 2.0) ha sido la de rechazo, siendo de poca ayuda la revelación que la agencia había obligado a otras webs no solo al pago de una tasa sino a mantener en reserva todos sus requerimientos.

Considero que este “pingüinicidio” pueden ser defendido bajo la limitación de la parodia, presente en el derecho de autor como en el copyright, que también ha sido analizada y comentada en este blog https://alfredocuadros.com/2014/09/14/parodiando/, todo en pro de la consecución del tan afamado equilibrio entre los intereses públicos y privados. El mal entendimiento de los derechos de propiedad intelectual provoca abusos que solo generan más rechazo por parte de aquellos que no comprenden el régimen. Solo por citar un ejemplo extremo aunque similar al tema que trato: ¿Qué habría sucedido si a Keanu Reeves se le daba por perseguir a todos aquellos que usaron su imagen para las bromas de “Sad Keanu”? (para muestra un botón http://sadkeanu.tumblr.com/), aquello sería sin lugar a dudas un absurdo. Sería más que interesante el enfrentamiento de las dos posiciones en una corte, en todo caso por ahora solo nos queda la tarima de las redes sociales.

Si desean ver el contenido de la noticia les dejo el enlace: https://www.washingtonpost.com/news/the-intersect/wp/2015/09/08/how-copyright-is-killing-your-favorite-memes/

Por otra parte, no tiene desperdicio ver la cronología de la imagen del pingüino y los pasos que lo llevaron a convertirse en uno de los memes más populares: http://knowyourmeme.com/memes/socially-awkward-penguin

Muchas gracias por la visita.

La (vergonzante) Segunda Enmienda y el derecho a portar armas.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría

Las imágenes del asesinato de los periodistas Alison Parker y Adam Ward en Estados Unidos de Norteamérica fueron tan impactantes y se difundieron con tal viralidad que no hace falta ahondar en tan doloroso suceso. Más allá de las justificaciones que realizara (y publicara en internet) el autor de este asesinato no puedo dejar de recordar la casi eterna discusión sobre el “derecho” de portar armas en el país del norte, interpretado y aplicado de manera tan alegre y extensiva a raíz de la Segunda Enmienda, cuyo texto es el siguiente:

“Siendo necesaria una milicia bien ordenada, para la seguridad de un Estado libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas”.

Por segunda ocasión en este blog recurro al excelente libro del Dr. Miguel Carbonell titulado Derechos Humanos: origen y desarrollo (Editorial Cevallos, Quito, año 2013), en donde se exponen valiosos comentarios sobre todas las enmiendas a la constitución norteamericana, esta vez para hacer un recuento de las implicaciones jurídicas, políticas y sociales que ha generado la interpretación de la enmienda.

De acuerdo con el citado tratadista, esta enmienda es de las menos desarrolladas a nivel doctrinario por los estudiosos norteamericanos, señalando como posible motivo de esta situación la calidad de vergonzante y embarazosa en la que ha devenido su aplicación concreta. Es que los datos que se citan en la obra en mención son contundentes: al “amparo” de la enmienda en el año 2003 según reportaje del diario El País existían 65 millones de armas entre la población estadounidense.

Es inevitable tratar este tema sin traer a colación a la National Rifle Association (NRA), agrupación que propugna el derecho a portar armas estirando de forma exponencial el sentido de la enmienda y, en palabras de Carbonell: “rechazando la posibilidad de que la posesión de casi cualquier arma pueda prohibirse por medio de la ley. No sorprende en este contexto, que en Estados Unidos se reporten cada año 130.000 heridos con arma de fuego y que sea uno de los países con mayor tasa de homicidios del mundo”. (Obra citada, página 275).

La NRA tuvo como principal vocero al actor Charlton Heston (1923-2008), quien llegó a decir que la única forma que le quiten su derecho a portar armas era que se lo arrebaten de sus “frías y muertas manos”, esto, ante la posibilidad que Al Gore –quien abogaba por la derogatoria de la enmienda- ganara la elección presidencial. Lo cierto es que la NRA posee un estimable influjo político, al punto de estar considerada dentro de las tres agrupaciones más poderosas (

http://www.timewarner.com/newsroom/press-releases/1999/11/15/fortune-releases-annual-survey-of-most-powerful-lobbying) debido a su influencia, con participación activa en creación de leyes, política y en el área judicial a través de patrocinios en determinados procesos.

Como bien lo señala Miguel Carbonell, una lección que nos proporciona la Segunda Enmienda es que aquello que pudo haber tenido algún sentido en el momento en que fue creado, deja de tenerlo con la evolución de las sociedades. Reflexión para nada superflua, lo cual me conduce a pensar en un tema relacionado que la legislación “a la carta” tiene ya sea a mediano o largo plazo un efecto negativo en la vida social. Por legislación a la carta me refiero a emitir normas pensando a corto plazo y con dedicatoria (sí, me refiero a la intención de nuestra “enmienda” para consagrar la reelección indefinida), o sobre todo cuando se expiden normas -incluso constitucionales- con conceptos que ni los propios legisladores lo tienen claro (como aquello del linchamiento mediático por pensar un caso), lo cual se presta a un millón de interpretaciones que van desde las más fundadas a las más arbitrarias.

En fin, para cerrar este blog solo me queda una vez más recomendar el libro del Dr. Carbonell y tratar de aportar, aunque sea en algo mínimo, a un debate sobre el cual espero termine triunfando la sensatez y la razón.

No encuentro mejor forma de terminar esta entrada que con las palabras de Gandhi “no hay caminos para hallar la paz. La paz es el camino”.

Gracias por la visita.

 

 

Reformas al COIP en materia de Propiedad Intelectual (II Parte)

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría

Luego de varios meses de inactividad en el blog (la mejor excusa es decir que es por “motivos técnicos”), retomo por lo pronto la actualización del mismo por la importancia que el tema que quiero tratar amerita.

Como antecedente puedo citar la entrada previa sobre nuestro Código Orgánico Integral Penal (COIP) y Propiedad Intelectual (https://alfredocuadros.com/2014/09/05/delitos-de-propiedad-intelectual-y-coip/), en la misma que toqué la derogatoria expresa de los tipos penales que estaban previstos en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI), y la manera en que esto contraindicaba los compromisos internacionales adquiridos por el estado en motivo de la adopción del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio –ADPIC-, por lo que se avizoraba al poco tiempo de vigencia del COIP una reforma sobre esta materia.

De igual forma, también comenté en su momento sobre el primer proyecto presentado sobre la introducción de los tipos penales de propiedad intelectual en la normativa penal (https://alfredocuadros.com/2015/05/03/reformas-al-coip-en-materia-de-propiedad-intelectual/), para lo cual se propuso en su momento tipificar estas infracciones como contravención.

Al día de hoy, la reforma va tomando cuerpo y, el pasado 30 de junio del presente año se dio el segundo debate sobre este particular en la Asamblea. El informe elaborado para este último debate incluyó ciertos elementos que no estaban previstos en el primer proyecto, reforzándose –entre otras cosas- la idea de la proporcionalidad de la sanción, garantía prevista en el numeral cuarto del Art. 76 de la Constitución de la República (CR).

Entrando en materia, se observa que se busca incluir un artículo 208 A al COIP, en el que se sancionará –en caso de aprobación- las conductas lesivas a las marcas y a las obras; es decir, otras áreas de la propiedad intelectual como las patentes, diseños industriales, quedarían huérfanas, salvo modificación del proyecto, de acciones penales.

Sobre las marcas el tipo penal propuesta señala que se sancionará la (a) fabricación, (b) comercialización de lo siguiente:

  • Mercancías o envoltorios que lleven puesta una marca idéntica a otra que esté “válidamente” registrada; o,
  • Mercancías o envoltorios que lleve puesta una marca que no pueda distinguirse en sus aspectos esenciales con otra;
  • En ambos casos el uso de la marca que se violenta, como no podía ser de otra forma, debe ser no autorizado;
  • No se requiere registro cuando se trate de marcas notorias –aquellas que son reconocidas por el sector pertinente del público al que están dirigidas-; empero, no se dice nada sobre las marcas de alto renombre, que tienen un mayor grado de difusión.

Otro elemento es que se exige que se la fabricación o comercialización sea a escala comercial.

Para activar la vía penal se necesita que la mercadería incautada esté avaluada en 140 salarios básicos unificados del trabajador en general (lo que equivaldría al día de hoy a $49.280) en adelante. La sanción a aplicarse sería proporcional y se limita al aspecto económico para las personas naturales.

Por otra parte, las mismas sanciones se aplicarán a quien (1) produzca, (2) reproduzca, (3) comercialice a escala comercial, lo siguiente:

  • “Mercancía pirata”;
  • Que lesione el derecho de autor de obras;
  • Sin anuencia del autor o de una persona autorizada por él.

Me llama la atención la mención de “mercadería pirata”, lo cual entiendo que se refiere a cualquier producto no original.

Se indica también que la sanción penal solo se aplicará cuando exista un fin comercial, por lo que entonces, aquellas conductas que no tengan fin de lucro no se encuadrarían en el tipo.

Cuando se halle responsable a una persona jurídica, la sanción además comprenderá la extinción de la misma.

Remata el artículo con un caso que puede traer problemas de interpretación y aplicación: que no serán susceptibles de encausarse por la vía penal el uso de marcas que tengan características propias que a pesar de imitar ciertas mercancías, no conduzcan a la confusión con la “marca original”. Por lo visto, ya en la práctica, el informe pericial dentro de la investigación será determinante para decidir sobre si procede o no el procesamiento penal.

Además, respecto de las marcas, considero que se puede suscitar un choque de tipos penales con el 235 del COIP.

En fin, seguiremos atentos a la evolución del proyecto y una vez hecho esto, a su aplicación práctica.

Gracias por la visita.

Reformas al COIP en materia de Propiedad Intelectual.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría

En entrada anterior ya había comentado sobre la derogatoria expresa de los delitos de propiedad intelectual a raíz de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal (COIP). Más allá de todas las consideraciones y alegaciones de carácter constitucional, penal y procesal penal que se puedan hacer para la defensa de este tipo de casos, en la práctica profesional, como litigante en esta área palpé de primera mano –a veces a favor y a veces en contra- los primeros efectos concretos de esta derogatoria, en específico cuando los Agentes Fiscales correspondientes, que son los titulares de la acción penal acorde con nuestro sistema, empezaron a solicitar el archivo de sus investigaciones ante todo por la garantía del indubio pro reo.

Conversando con varios profesionales especializados en la materia nos preguntábamos si esta situación (falta de tipos penales en materia de propiedad intelectual) podría prolongarse, tomando en cuenta los compromisos internacionales de nuestro Estado que requieren una vía penal para la sanción de estas infracciones.

Precisamente, por estos compromisos internacionales ya el año pasado –a pocos meses de la vigencia del COIP- el ejecutivo envío un proyecto de reforma que contemplaba una sanción de multa para (a) falsificación de marcas a escala comercial, y (b) “piratería” que lesione los derechos de autor. Las máximas multas llegaban hasta $500.000 y $200.000 dependiendo del caso.

A pesar que esta reforma era ya un avance si es necesario realizar las siguientes puntualizaciones:

  1. No se prevé sanción privativa de libertad;
  2. Solo se limitaría a falsificación de marcas a escala comercial y a lo que se conoce como “piratería”;
  3. Se excluyen otras conductas que en la Ley de Propiedad Intelectual (LPI) se tipificaban como delito: el llamado “plagio” –apropiación de obra ajena-, y también la inscripción en el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI) de la obra ajena como propia.

En esta última semana –coincidencia o no, cerca de la celebración del día mundial de la propiedad intelectual-, nuestro Ministro de Comercio Exterior solicitó a la Comisión de Justicia de nuestra Asamblea que acelere el trámite de las reformas al COIP sobre esta materia, haciendo hincapié en los tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado ecuatoriano y además motivaciones económicas; adicionalmente se incluyen dos novedades que no son superfluas: que haya una sanción de prisión y además que se califique de dolosas las infracciones.

Se propone una sanción de 31 a 45 días para castigar estas conductas; sin embargo, más allá de esto, lo que sí llama la atención es que se pida que la infracción sea calificada como “dolosa”. A mi manera de ver, esto sería beneficioso porque aclararía mucho el panorama para aquellos casos –porque los hay- en que se infringen derechos de propiedad intelectual sin la intención de hacerlo. Sería totalmente injusto que se pretenda una sanción penal para estos casos, para los cuales bastan otras acciones civiles y administrativas. En las acciones que se plantean por esta materia hay que diferenciar la suerte de la persona accionada como la de la llamada “mercadería infractora”. (Como nota aparte puedo decir que muchos abogados se resisten a usar el término “mercadería infractora” que es bastante extendido en el sector y se lo usa casi por “default”, ya que señalan que la mercadería es algo que por sí mismo no tiene una entidad para cometer un acto que se vaya en contra de las leyes).

Seguiremos de cerca el trámite de las reformas y sobre todo estaremos atentos de los efectos que generarán no solo en el sector comercial, sino también jurídico.

Si desean leer el post anterior sobre el COIP y delitos de propiedad intelectual les dejo el link: https://alfredocuadros.com/2014/09/05/delitos-de-propiedad-intelectual-y-coip/

De igual forma, les dejo el link de la noticia en que se pide mayor celeridad en la tramitación de las reformas al COIP: http://www.eluniverso.com/noticias/2015/04/23/nota/4799276/ministro-pide-apurar-reforma-sobre-propiedad-intelectual

Muchas gracias por la visita.

Por el día mundial de la propiedad intelectual: Taller Profesionalizando la industria del diseño.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría

Por motivo de la celebración del día mundial de la propiedad intelectual se realizó en Guayaquil el taller «Profesionalizando la industria del diseño», en el que tuve el honor de participar como expositor invitado.

La temática de este evento -que se llevó a efecto el día jueves 23 de abril del presente año-, era muy interesante: juntar a profesionales del diseño y del sector jurídico especializados en propiedad intelectual para compartir conocimientos desde su área específica. Al final del día considero que el mensaje es claro: el respeto a la creatividad para poder vivir de forma honesta y decente de sus resultados.

Del lado de los diseñadores expusieron sus experiencias Nuno Acosta, Javier Pérez y Erik Grünberg. Cada uno de los mencionados demostraron a los concurrentes la importancia del diseño y cómo darse su lugar como profesionales de la industria. Como mención aparte no puedo dejar de señalar que quedé gratamente asombrado de los proyectos que cada uno de estos diseñadores nos mostró. Solo por citar un ejemplo Javier Pérez ha diseñado portadas de publicaciones tan renombradas como la revista de la National Geographic en diversos idiomas.

En la parte jurídica compartí ponencias con dos abogados especialistas que respecto y considero mucho: Flavio Arosemena Burbano y María Gabriela Campoverde -esposa de Nuno-. El tema que se me asignó fue el de diseños creados en relación de dependencia, el cual admito fue un poco complicado desarrollarlo de una forma que no arranque bostezos  a los participantes -no eran abogados ni estudiantes de derecho-, por lo que traté de ser lo más claro posible para transmitir (a) cúando se puede hablar de existencia de relación laboral, (b) qué pasa con los derechos sobre los diseños creados en relación laboral, (c) recomendaciones para uso de imágenes de terceros.

Para la parte de los derechos de autor sobre los diseños creados bajo relación de dependencia tomé mucho de entrada anterior que traté sobre este tema (https://alfredocuadros.com/2015/02/25/relacion-laboral-y-propiedad-intelectual/), más allá que además adicioné el escenario de cesión de derechos bajo un encargo que está fuera del campo laboral.

La jornada nos dejó frases interesantes y otras memorables, desde aquello contado por Nuno Acosta cuando confesó que a los diseñadores se les pide todo «para ayer» (lo cual fue inspiración para una campaña muy divertida para celebrar el día del diseñador), o que las personas piensan que el trabajo de un diseñador bien lo puede hacer el sobrino que cuenta con una computadora moderna; de igual forma, aquella afirmación optimista de Erik Grünberg que en lo personal me pareció que es su propia declaración de principio de vida: «todo merece ser diseñado»; por mi parte creo haber aportado con aquello de «más vale prevenir que litigar».

Esta entrada es más para agradecer y resaltar la labor de Círculo Naranja (www.circulonaranja.org), excelente iniciativa para impulsar las industrias creativas fomentada por Nuno y Gabriela, a quienes también agradezco por la invitación a participar y esperando con muchas ganas poder también participar en futuros eventos de este tipo.

En todo caso a todos aquellos que están convencidos que respetar la propiedad intelectual es más que una simple cuestión legal: !Feliz día!.

Gracias por la visita.

Kiss y los insospechados caminos de la propiedad intelectual.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Traigo a mi mente el grupo Kiss y lo primero en que pienso es en la sensacional versión de “Rock and Roll all nite” del concierto Unplugged producido por la cadena MTV. En aquella presentación, los miembros –nuevos y antiguos- de la banda comparecieron ante el público, creo que por única ocasión, despojados de sus llamativos y distintivos disfraces y maquillajes que se encontraban exhibidos como parte de la escenografía. El legado más grande de este show es que marcó el regreso de la alineación original del grupo para nuevas presentaciones a nivel mundial. 

 A propósito del concierto que brindará esta agrupación musical en nuestro país, he topado con un artículo publicado el día de hoy que habla acerca del “imperio de artículos” que tiene Kiss explotando su imagen característica, los cuales (acorde con esta información) van desde tiras cómicas hasta preservativos y para hacer las cosas un poco bizarras, la licencia para que la propia Hello Kitty pueda usar la apariencia de los miembros de la banda.

Una consulta rápida a la página de Wikipedia en inglés nos da una impresión más amplia de los productos que Kiss han lanzado como mercadería relacionada –merchandising-, lo cual ha llevado a valorar la marca del grupo en un estimado de mil millones de dólares, nada mal tomando en cuenta que en esta suma no se está considerando los ingresos por derecho de autor que se generan en el aspecto estrictamente musical.

El caso de Kiss es un ejemplo muy claro de todas las facetas en las que se puede aprovechar la propiedad intelectual para obtener réditos, todo esto canalizado por la vía del ya citado merchandising. Más allá de las canciones y lo que se pueda recaudar en los conciertos, la banda ha sabido explotar como una verdadera industria su potencial, lo cual fuera imposible sin la propiedad intelectual y su protección. 

 Por supuesto que Kiss no es el único grupo con mercancías relacionadas en el mercado, recordemos la cantidad de productos con la marca de los Beatles que son auténticas piezas de colección para sus respectivos fanáticos –he podido ver versiones del Monopolio con temática relacionada con el cuarteto de Liverpool-. Otro caso sobre el provecho del merchandising es la del propio George Lucas que al negociar con el estudio sobre el financiamiento del proyecto de Star Wars pudo quedarse con todo lo que tendría que ver con mercancía relacionada, algo que en aquel tiempo no era considerado como algo sustancial. La historia es conocida: Star Wars pasó a convertirse en un fenómeno cultural y las ganancias derivadas, entre otras fuentes, de los diferentes artículos vinculados con la saga, permitió a Lucas ganar millones y por ende autofinanciarse el resto de las películas; para luego, décadas más tarde, vender a Disney toda su propiedad intelectual por la nada despreciable suma de cuatro billones de dólares.

No desestimemos el valor de la propiedad intelectual y los usos que podemos dar a una creación gracias a sus normas. Por ello debemos estar conscientes además que existen normas que hay que respetar y a las cuales podemos acudir ante una vulneración de nuestros derechos. Aquí es donde entra en el ruedo la asistencia jurídica profesional especializada, que guiará acerca de qué usos podemos hacer con la imagen de Kiss –para no alejarnos del tema propuesto en esta entrada-: ¿Puedo hacer, con motivo de la visita de la banda- camisetas con alguna fotografía oficial del grupo?. Si quiero escribir un reportaje ¿Qué tipo de fotografías o imágenes (como portadas de disco) puedo usar? ¿Importa que no quiera hacer un uso comercial de algún artículo de la banda?, ¿A quién debo pedir autorización en caso que sea necesario?. Todo esto será determinado gracias al análisis por quienes se especializan en esta área, recordemos que un error de buena fe al usar propiedad intelectual de terceros no nos evitará enfrentar acciones legales y probables pérdidas económicas.

 Entretanto, a disfrutar la buena música. Muchas gracias por la visita.

Los títulos de las obras ¿Protegibles vía derecho de autor?.

Alfredo Cuadros Añazco Derecho de autor , ,

Si menciono “Diccionario Jurídico”, “Tratado de Derecho Civil”, “Introducción a la Geometría”, “La vida de Simón Bolívar”, se nos vendrán a la mente al menos un par de libros por cada uno de los títulos señalados. En cambio, si digo “El amor en los tiempos del cólera” o “El retrato de Dorian Gray”, sin lugar a dudas pensaremos de manera inmediata a pensar en obras literarias escritas por Gabriel García Márquez y Dorian Wilde respectivamente.

La diferencia entre ambos casos radica –como es notorio- en la singularidad de los títulos que identifican a las obras. Surge una pregunta que debo admitir muchas veces me la he planteado: ¿Se deben proteger los títulos de las obras por sí mismos?. Antes de pensar en una respuesta definitiva considero se debe analizar primero si el título de la obra se considera parte integrante de la misma o en cambio, como una creación individual, lo cual podría determinar la protección del título tomado como ente autónomo. 

En el libro “The Public Domain. How to Find & Use Copyright-Free Writings, Music, Art & More”, por Stephen Fishman, se señala que el factor que debe tenerse en cuenta para destinar protección al título, es que si en general el público lo asocia directamente con la correspondiente obra y se señala como ejemplos “Conan el Bárbaro”, “Tiburones”, “Lo que el viento se llevó”, señalando además los siguientes indicativos:

– El tiempo que ha sido utilizado el título;

– La cantidad de publicidad que el título ha recibido;

– La extensión del público que ha llegado a conocer la obra o a adquirir ejemplares de la misma. 

La idea central sería entonces que mientras más conocido entre la comunidad sea la obra y su título, mejor puede ser protegido por sí mismo este elemento.

Nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) en el último párrafo del artículo 8 señala sobre esto lo siguiente:

“Sin perjuicio de los derechos de propiedad industrial, los títulos de programas y noticieros radiales o televisados, de diarios, revistas y otras publicaciones periódicas, quedan protegidos durante un año después de la salida del último número o de la comunicación pública del último programa, salvo que se trate de publicaciones o producciones anuales, en cuyo caso el plazo de protección se extenderá a tres años.”

Como se observa, la norma nacional no se refiere en concreto a los títulos de todas las obras, sino los que son usados para identificar cierto tipo de creaciones, otorgando un período de protección especial una vez que incluso hayan dejado de emitirse en sus pertinentes formatos. 

La referencia a los derechos de propiedad industrial sin lugar a dudas atañe a que los títulos pueden estar protegidos como marca, para lo cual debe obtenerse el registro correspondiente, lo cual les otorga otro tipo de protección legal que es perfectamente acumulable a la que provee el Derecho de Autor.

En lo personal debo reconocer que en primer momento mi libro se iba a llamar “Aproximación a los principales límites y excepciones del Derecho de Autor”, luego, para buscar una mejor individualización decidí titularlo –luego de cruzar algunas ideas- “¿Cómo usar una obra sin permiso?” (  https://alfredocuadros.com/2014/11/12/como-usar-una-obra-sin-permiso/) dejando como subtítulo la primera idea.

La conclusión a la que puedo llegar es que la regla general será que el título como elemento independiente no podrá ser protegido por Derecho de Autor –se puede obtener protección por otros caminos como la marcaria o incluso la competencia desleal-, salvo que el título por sí solo produzca en la mente del público un vínculo inmediato e indiscutido con el contenido de la misma obra. Si estamos en el segundo escenario planteado, se podría reclamar protección cuando un tercero quiera utilizar solo el título para identificar un trabajo diferente, lo cual acarrearía sanciones jurídicas. 

Para otra entrada dejaré el sistema de asignación de títulos de obras cinematográficas y cómo se actúa en caso de disputa.  

Muchas gracias por la visita. 

 

La obra derivada.

Alfredo Cuadros Añazco Derecho de autor , ,

La definición más extendida sobre lo que es una obra es aquella que la describe como toda creación intelectual original susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse.

El primer elemento que salta al análisis de la definición anotada es que la creación debe ser original. Originalidad no es lo mismo que novedad. La diferencia principal desde mi punto de vista radica en que la primera mira hacia dentro del individuo, mientras que la segunda  hacia el exterior. La originalidad reclama que exista un proceso interno en el individuo, cuyo resultado será una obra, que puede no ser nueva en cuanto a su temática, estilo o modo de expresión; sin embargo, es original, ya que indiscutiblemente refleja la personalidad del autor, si nos ponemos filosóficos, es una extensión de su personalidad. La novedad por otra parte, si bien es cierto comienza en el interior de cada persona como una idea, lo que atiende es que el resultado final sea nuevo, que no exista algo igual en el mundo, por esto, es que para otras áreas de la propiedad intelectual (las patentes para ser precisos), se exige la novedad como presupuesto para poder proteger la invención.

Siempre me ha llamado la atención la obra derivada, que es aquella que se realiza tomando como fuente directa otra obra preexistente. En realidad es casi imposible encontrar una obra que a su vez no se haya inspirado o tomado algo -en mayor o menor proporción- de alguna otra creación previa. En los lugares y momentos más impensandos suele surgir esa chispa que impulsa y desencadena el desarrollo de una nueva obra y muchas veces la iniciativa por crear proviene de algo ya creado. Dicho esto, parecería difícil en ocasiones trazar la línea entre lo que es la mera inspiración y por otra parte el uso no autorizado de partes sustanciales de otra obra, lo cual, conlleva una infracción del derecho de autor, sujeta a sanciones legales.

Así las cosas, la obra derivada tendrá ciertas limitantes en cuanto a su creatividad, puesto que al basarse en la obra previa estará atada a la misma, lo cual constituye una frontera que enerva la libertad creativa del autor; no obstante, a pesar de estas restricciones, la obra derivada es considerada para todos sus efectos una obra autónoma y por tanto sujeta a protección jurídica.

Nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) en su artículo 8, letra l), señala como ejemplos de obras deviradas a las «adaptaciones, traducciones, arreglos, revisiones, actualizaciones y anotaciones; compendios, resúmenes y extractos; y, otras transformaciones de una obra». Además incluye un elemento: que hayan sido realizadas «con expresa autorización de las obras originales, y sin perjuicio de sus derechos». Al hablar el artículo de «obras originales», no se refiere a que la obra previa debe ser original -todas las obras lo son-, sino a la preexistencia en el tiempo. Entonces, se entendería que el autor de la obra derivada, pensemos quien quiera traducir al español un libro de Derecho de algún jurista alemán, debe contar necesariamente con el consentimiento y aprobación del autor (y/o titulares) de la obra sobre la cual piensa realizar la nueva creación.

Un debate muy interesante se genera sobre si la obra derivada realizada sin contar con la autorización de los titulares de la preexistente puede o no ser protegida. Considero -con argumentos que podrán ser tratados en otra entrada- que puede concederse una protección en este tipo de obras, sin perjuicio que se responda por la infracción a los derechos del titular previo.

La obra derivada está vinculada incontestablemente al derecho de transformación, que es una de las facultades patrimoniales que asiste a todo autor, la cual -como se conoce-, puede ser cedida a un tercero. Gracias al derecho de transformación podemos gozar como consumidores de traducciones de grandes obras literarias, de películas basadas en personajes de cómics y varias más. No debemos olvidar que el derecho de transformación tiene una duración limitada (en nuestro país toda la vida del autor más setenta años en la actualidad), por esto es que las obras que han entrado al dominio público pueden ser adaptadas para crear nuevas versiones actualizadas, lo que permitiría por ejemplo, realizar una telenovela de Romeo y Julieta, la emblemática obra de William Shakespeare. Pensemos también en las varias formas en que se ha traído al siglo XXI al personaje de Sherlock Holmes.

Debo tomarme unas cuantas líneas para hablar sobre la parodia. Es claro que implica una transformación de obra ajena, que se la toma para producir una nueva creación con el agregado de los ribetes burlescos. A pesar que es una transformación de la obra previa, la parodia es una excepción al Derecho de Autor, por lo que la normativa permite que el parodiador realice su creación sin pedir el permiso de los titulares. Sobre la parodia y sus límites traté en anterior post: https://alfredocuadros.com/2014/09/14/parodiando/.

Muchas gracias por la visita.