Los trabajadores y los secretos empresariales.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , ,

Imaginémonos que vamos a ingresar a laborar a una compañía que admiramos desde siempre ya que es una multinacional, que lanza productos espectaculares y siempre tiene cobertura de la prensa. Acudimos emocionados a nuestro primer día de trabajo y nos ponen al frente el contrato de trabajo, el cual, al leerlo nos damos cuenta que se nos imponen varias condiciones de confidencialidad que incluyen incluso que no podemos hablar con miembros de nuestro hogar y familia –esposa/o, hijos, primos y demás- sobre lo que hacemos en la empresa.

Aunque suene algo exagerado, este tipo de restricciones es muy común en Apple, tal como se lo señala en el libro “Apple, el legado de Steve Jobs”, de Adam Lashinski, al cual ya me he referido en este blog. En este libro se relata que en Apple no es extraño que de un día para otro se construyan paredes en plenas oficinas, para aislar a ciertos trabajadores que en esos días estarán ocupados con cierta parte de algún nuevo proyecto.

Hay que tener en cuenta que ninguna empresa o emprendimiento es tan pequeña como para no haber generado información propia que le otorgue una ventaja ante sus competidores. Esta información puede ser agrupada y protegida como secreto(s) empresarial(es), que en la actualidad son parte fundamental de todo tipo de negocios, por lo que es esencial conocer cómo protegerlos.

En concreto, el secreto empresarial es aquella información que (1) implica para su titular una ventaja competitiva frente a sus pares en el mercado y que esta se pueda cuantificar, (2) se mantenga en reserva; y, (3) que no sea conocida por los competidores. Para esto, el dueño del negocio primero debe identificar si cuenta con este tipo de información –que es muy posible que la tenga sin percatarse- y, luego, dar pasos concretos hacia dentro y fuera de la empresa que hagan palpable su afán de mantener y conservar la reserva.

Como medida de protección externa del secreto empresarial hay un trámite de registro en el que se debe acudir ante un Notario público y luego ante el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI), además, que se recomienda que en casos que terceros tengan acceso a la información por cualquier motivo, se realicen acuerdos de confidencialidad seguros.

A nivel interno, también es vital que los trabajadores (sobre todo aquellos que laboran en áreas que manejan información sensible) tengan en claro que no pueden divulgar o utilizar sin autorización los datos a los que tienen acceso en motivo de su actividad. No en vano el artículo 45, letra h) del Código del Trabajo (CT) dispone que una obligación de todo trabajador es el guardar “escrupulosamente los secretos técnicos, comerciales o de fabricación de los productos a cuya elaboración concurra, directa o indirectamente,  de los que él tenga conocimiento por razón del trabajo que ejecuta”.

El CT en su artículo 305 hace especial énfasis a los que denomina “empleado privado o particular”, definiéndolos como los que prestan un servicio de carácter intelectual o intelectual y material en virtud de sueldo, participación de beneficios o cualquier otra semejante de retribución, siempre que los servicios no sean ocasionales. Una de las causas para solicitar terminación de este tipo de contratos es, precisamente, la revelación de secretos o hacer divulgaciones que ocasionen perjuicios al empleador (Art. 310.1 CT).

Entonces, la revelación o uso sin autorización del secreto empresarial es causal de visto bueno, que puede ser encuadrada en la causal tercera del artículo 172 del CT, esto es, por falta de probidad o conducta inmoral. Por otra parte, dada ciertas circunstancias, incluso podría acarrear responsabilidad penal para el trabajador que lo divulgue.

Pasos puntuales que se pueden dar para la protección del secreto empresarial con los trabajadores son:

  • Incluir en el Reglamento Interno de trabajo una norma que señale la obligación de guardar la reserva y además, catalogarla como falta grave (en este caso también puede ser invocada la causal segunda del citado artículo 172 del CT en un visto bueno).
  • Celebrar en documentos separados con los trabajadores acuerdos de confidencialidad en los cuales se realice una explicación detallada de los efectos que implica la vulneración de esta obligación.
  • Dar permanentes charlas y capacitaciones sobre la importancia de la reserva y la confidencialidad de la información.

Como conclusión, el secreto empresarial cada día está más presente en toda actividad comercial, por lo que es necesario que cada persona dentro de la empresa conozca su relieve y la importancia de mantenerlo en reserva ya que esto asegura su valor.

Gracias por la visita.

 

PROCESOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL COGEP.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

Como los abogados de Ecuador conocen, el pasado 23 de mayo de este año entró en plena vigencia el llamado Código Orgánico General de Procesos (al cual se le ha dado el sugerente nombre de “COGEP”), cuerpo legal que, entre otras cosas, ha supuesto una variación enorme en todos los procesos salvo aquellos que tengan que ver con materia constitucional, electoral y penal.

Los procesos de propiedad intelectual no se escaparon entonces de esta reforma, por lo que  en la Disposición Reformatoria Décimo Primera del COGEP encontramos lo siguiente:

“Décimo Primera.- Refórmese en la Ley de Propiedad Intelectual, las siguientes disposiciones:

1.       Sustitúyase en el artículo 296 la frase “los artículos 26, 27, 28 y 29 del Código de Procedimiento Civil” por “el Código Orgánico General de Procesos”.

2.       Sustitúyase el artículo 297 por el siguiente:

“Art. 297.- Las demandas relacionadas con la propiedad intelectual se tramitarán mediante procedimiento ordinario, conforme lo previsto en el Código Orgánico General de Procesos.”

Entonces es clarísimo que el COGEP ha introducido una reforma expresa a nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI) que atañe de manera directa a la manera de sustanciarse las acciones por algún derecho previsto en el referido cuerpo legal.

Es oportuno hacer un breve barrido sobre lo que se ha dispuesto a través del tiempo en lo que tiene que ver con los procesos judiciales sobre propiedad intelectual, por lo que hay que recordar: (1) en un primer momento se señaló que estos juicios debían sustanciarse por la vía verbal sumaria, la cual contemplaba un trámite más expedito, al menos en la teoría; (2) se dispuso que se debían nombrar jueces –en todas las instancias, incluso para la casación- especializados en propiedad intelectual, lo cual nunca se concretó; (3) se incluyó una disposición transitoria en la que se indicaba que mientras se pongan en funcionamiento los juzgados especializados, las demandas serían conocidas por los jueces de lo contencioso administrativo y, si habían pedidos  de medidas preventivas o cautelares, estos serían sustanciados por jueces de lo civil.; (4) Luego de varias reformas incluso realizadas vía Código Orgánico de la Función Judicial, se eliminaron los jueces de propiedad intelectual y se señaló que los jueces de lo contencioso administrativo conocerían todos estos procesos.

Entonces, antes de la entrada en vigencia del COGEP los procesos de propiedad intelectual se sustanciaban por la vía verbal sumaria y ante los jueces del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Ahora esta realidad ha cambiado, puesto que el COGEP –conforme lo he señalado- ha dispuesto que los procesos por propiedad intelectual sean tramitados mediante procedimiento ordinario, lo cual sí supone al menos un cambio en lo que se puede decir la jerarquía procesal de la materia, puesto que antes se le otorgaba una vía verbal sumaria que era menos extensa que la ordinaria (esto es como decir que se bajaron a la propiedad intelectual de clase “business”  a clase “turista”). En el COGEP el procedimiento ordinario es el reservado para  todas aquellas pretensiones que no tengan previsto un trámite especial para su sustanciación, y por ello, es el que tiene una duración más prolongada.

A pesar que no pretendo con esta entrada realizar una explicación detallada del nuevo procedimiento ordinario, considero pertinente realizar las siguientes precisiones sobre este trámite:

–          La demanda debe reunir los requisitos de los artículos 142, 143, 144 y 145 del COGEP. Hay que tener muy presente que ahora las pruebas deben ser presentadas en la misma demanda, todo conforme a los lineamientos de las normas indicadas.

–          Una vez calificada la demanda, el juez ordenará la citación al demandado, quien tiene 30 días para contestarla. Aquí debo hacer un comentario: el artículo 291, segundo párrafo del COGEP, señala en un principio que tan solo son “treinta días” sin especificar si son plazo o término –días calendarios o hábiles-, lo que haría presumir que se trata de días corridos; empero, a renglón seguido se habla de “término”, por lo que me inclino a pensar en definitiva que son treinta días hábiles para contestar.

–          El demandado puede presentar reconvención a la demanda (una “contrademanda”) dentro del término para contestar. El actor en estos casos, contará con 30 días hábiles para pronunciarse sobre la reconvención.

–          Vencido el término el juez debe convocar a una audiencia preliminar.

–          En esta audiencia preliminar primero se debe decidir sobre las excepciones previas propuestas, sobre la validez del proceso y, en caso de no existir causa de nulidad, se debe proseguir con la diligencia. (Las excepciones previas son un tema interesantísimo, espero tratarlas en alguna otra ocasión).

–          El juez está en la obligación de promover un método alterno de solución de controversias ya sea mediante conciliación o mediación.

–          Si no existe acuerdo, se continúa con la audiencia en la que las partes deben anunciar las pruebas. Aquí el juez debe decidir que la prueba solicitada y presentada tenga la calidad de conducente, pertinente y útil para la litis, caso contrario, puede ser rechazada (esto también pasa cuando se detecta alguna inconstitucionalidad en el fondo o forma de la prueba).

–          Se convoca a una audiencia de juicio.

–          En esta audiencia se practicarán alegatos iniciales, las pruebas como las declaraciones de parte, los testimonios, entre otros, luego habrá un espacio para los alegatos finales.

–          El juez debe dictar sentencia en la misma audiencia, la cual puede ser apelada.

–          Debe tenerse en cuenta que el trámite del recurso de apelación es el mismo para todos los procedimientos y se rige por los artículos 256 á 265 del COGEP.

Considero necesario resaltar que las reformas no abarca el fondo de las demandas por propiedad intelectual, por lo que si se desea reclamar daños y perjuicios hay que igual seguir los criterios que se establecen en el Art. 303 de la LPI, que son:

–          Beneficios que el titular hubiera obtenido de no haberse producido la violación.

–          Beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de la violación.

–          El precio, remuneración o regalía que el infractor hubiese tenido que pagar al titular, para la explotación lícita de los derechos violados; y,

–          Los gastos razonables, inclusive honorarios profesionales, incurridos por el titular con relación a la controversia.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que las demandas que versen sobre propiedad intelectual pueden tener dos vertientes: (a) aquellas entre particulares, en la que se busca por regla general la indemnización de daños y perjuicios; y, (b) cuando se pretende impugnar una decisión administrativa expedida por el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI). El COGEP no realiza una precisión para cada caso; sin embargo, determina en su Art. 299 lo siguiente:

“Art. 299.- Competencia.- En las controversias en las que el Estado o las instituciones que comprenden el sector público determinadas por la Constitución, sea el demandado, la competencia, la competencia se radicará en el órgano jurisdiccional del lugar del domicilio de la o del actor. Si es actor, la competencia se fijará en el lugar del domicilio del demandado.”.

Al ser el IEPI una institución pública, se concluye entonces que cuando se impugna una decisión de esta entidad –se me ocurre por citar un caso pedir la nulidad de un registro marcario- hay que plantear una acción de procedimiento contencioso adminstrativo ante el Tribunal de la materia, la cual tiene su propio diseño procesal.

Si nos dedicamos al libre ejercicio no tenemos otra opción que actualizarnos y en estos tiempos, adaptarnos a las nuevas normas procesales que han implicado un cambio bastante notorio en la manera de llevar y sustanciar los litigios. En este sentido, espero esta entrada sea un aporte sobre las causas que tengan como centro de debate algún derecho de propiedad intelectual.

Gracias por la visita.

Los herederos de Jack Kirby: «Judicial War».

Alfredo Cuadros Añazco Copyright, Sin categoría , , , , , ,

Jack Kirby (1917-1994) es quizás el mayor referente en la cultura de los cómics, tanto así que muchos lo consideran como el dibujante definitivo del género. A Kirby le debemos la creación de personajes icónicos como los X-Men, Hulk, Thor, Iron Man –solo por citar algunos-, haciendo equipo en su calidad de artista gráfico, con otra leyenda viviente como lo es Stan Lee.

Kirby, cuyo nombre real era Jacob Kurtzbert, luego de acumular experiencia dibujando cómics ingresó primero como agente libre a una editorial llamada Atlas, que luego pasaría a ser nada más ni nada menos que Marvel Comics. A partir de la década del sesenta, el talentoso dúo Kirby-Lee sería responsable de forjar el exitoso destino de Marvel, con historias que se volvieron tan populares que al día de hoy muchos artistas contemporáneos las estudian como fuente de inspiración e influencia.

Lamentablemente, Kirby hasta el último momento de su existencia tuvo la sensación de no haber sido reconocido con el crédito moral y económico que se merecía como autor y artista. Solo imaginémonos que, al menos para mí, una de las peores sensaciones para un autor sería ver cómo sus creaciones atrapan la atención de millones de fanáticos en el mundo y, por si fuera poco, han saltado a distintos formatos como la televisión y, por supuesto, el cine sin que eso signifique un pago justo o equitativo.

Luego de la muerte de Kirby, sus herederos no se quedaron con los brazos cruzados al ver que gran cantidad de los personajes creados por su famoso antecesor estaban dando el gran paso a la industria cinematográfica. Fue por este motivo que a finales de 2009 presentaron notificaciones de terminación de derechos a Walt Disney (actual dueña de la propiedad intelectual de Marvel, como ya lo traté en mi blog   https://alfredocuadros.com/2016/03/06/pixar-y-disney-el-valor-de-la-propiedad-intelectual-2/ ), 20th Century Fox, Universal Pictures, Paramount Pictures y Sony Pictures, con el fin de adquirir el copyright sobre varios de los personajes creados por su antecesor.

A inicios de 2010 los herederos de Kirby demandaron directamente a Marvel, buscando que se declare vía judicial la terminación del copyright sobre los personajes creados por el dibujante y además recibir ganancias económicas por el uso de estas obras. Debemos tener presente que debido a los cambios que han existido en las leyes del copyright norteamericano el plazo de protección de las obras puede variar mucho, dependiendo cuándo fueron creadas, publicadas y si es que en la publicación se había hecho constar la reserva de derechos. Sobre este particular recomiendo el libro Patent, Copyright & Trademark. An Intellectual Property Desk Reference, de Richard Stim, editorial Nolo (2014), en el que se realiza una muy buena explicación sobre los diferentes plazos de protección y cuándo aplican.

Los demandantes sufrieron dos sentencias adversas, por lo que llevaron su reclamo hasta la Corte Suprema, instancia que no llegó a su fin ya que se alcanzó un acuerdo en el 2014 cuyas condiciones concretas se han mantenido en reserva.

Más allá del acuerdo, habían muchísimos detalles en este litigio que tenía a varios especialistas y creadores pendientes de su resolución por el máximo organismo judicial de los EEUU, dado que el debate jurídico se centraba en el alcance de la cesión de las obras creadas por artistas independientes antes de la entrada en vigencia de las nuevas normas sobre copyright.

Me permito hacer un resumen de las posiciones y circunstancias del caso:

  • Para los casos de los contratistas independienes (freelancers), como lo fue Kirby para Marvel, las cortes norteamericanas aplicaban la Copyright Act de 1909. En este cuerpo legal se hacía una diferencia sobre las obras creadas por encargo (llamadas “work for hire”), de tal manera que, (1) si la obra era resultado de una relación laboral, el copyright se le otorgaba al empleador, en cambio (2) si era por contrato de arrendamiento de servicios con el contratista independiente, el copyright le pertenecía a este último en mayor medida.
  • A partir de finales de la década del cincuenta, el criterio de las cortes empezó a cambiar. Se empezó aplicar un “test” (las cortes de los EEUU son muy partidarias a usar estos “tests” o estándares, como el de la real malicia a partir del famoso caso Sullivan contra el New York Times) denominado “instance and expense” que podríamos traducir como “iniciativa –o instancia- y pago”.
  • Bajo el test se analizaba si la obra había sido creada por iniciativa y con el pago del contratante. Si la respuesta era positiva para ambas pautas entonces los derechos de la obra le pertenecían al contratante, caso contrario, se le otorgaba al autor.
  • Con la llegada de la nueva Copyright Act en 1976 (que entró en pleno efecto en 1978), las reglas sobre las “work for hire” se modificaron y a partir de una decisión judicial expedida en 1989 se determinó que el test de la iniciativa y pago (“instance and expense”) no aplicaba para las obras creadas a partir de esta ley.
  • La nueva ley sobre copyright también señaló que los contratistas independientes podían reclamar y adquirir sus derechos sobre las creaciones creadas bajo contrato bajo el imperio de la anterior ley, luego de un período de 56 años.
  • A pesar de esto, la Corte del Segundo Circuito que sustanció en apelación el caso de los herederos de Kirby señalaron que el test ya tantas veces referido de la “instance and expense” aún se aplicaba para las obras por encargo que fueron creadas antes de 1976, es decir, con la vieja Copyright Act.
  • En aplicación del test, Marvel obtuvo las victorias judiciales en las dos primeras instancias.

A pesar del acuerdo alcanzado hay algo que llama la atención, el abogado de los familiares de Kirby (¡cuándo no los abogados!. Esperen… ¡también soy abogado!) ha señalado que el derecho de sus clientes sigue vigente, por lo que no cierra la puerta para futuros reclamos. Así que veremos, ya que parece que aún hay nubes litigiosas en el cielo del universo Marvel. (http://blogs.reuters.com/alison-frankel/2014/09/29/marvel-settlement-with-kirby-leaves-freelancers-rights-in-doubt/ )

No está de más señalar que de acuerdo a varios reportes de prensa, el acuerdo entre Marvel y los herederos de Kirby dejó un sabor agridulce a otros autores que realizaron trabajos en calidad de arrendamiento de servicios, puesto que la decisión de la Corte habría significado la posibilidad de crear un precedente obligatorio que les permitiría reclamar el copyright para su beneficio o el de sus herederos.

El reclamo de los descendientes de Kirby llamó mucho la atención por el alto perfil de los contendientes,  incluso se llegó a conocer que se presentaron cinco escritos de amicus curiae ante la Corte Suprema para fortalecer la posición de los demandantes. (Para aquellos que no son abogados y tienen la gran amabilidad de leer mi blog, el amicus curiae es el nombre que se le da a aquellas personas naturales o jurídicas que sin ser parte en el proceso judicial y por lo tanto, en teoría, no tienen interés en la decisión del mismo, hacen llegar su opinión calificada al juez. Proviene de una expresión latina que se traduce como “amigo del juez” o “amigo del tribunal”).

Veremos entonces si esta saga litigiosa del universo judicial de Marvel aún tiene más capítulos o escenas postcréditos que proporcionarnos.

Por ahora, Hail Hydra!, perdón… gracias por la visita.

Solo me queda por decir, gracias Jack.

Secom (TM)

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

(Escribo esta entrada aún con la conmoción del nuevo temblor acaecido en Ecuador, el cual lo sentí de una manera terrible, puesto que me sorprendió mientras estaba en mi despacho, situado en un noveno piso, donde como nunca antes –literal- me sentí mareado ante el vaivén que ocasionaron los movimientos.)

Este post encuentra su razón de existir en una noticia que fuera publicada el pasado sábado 14 de mayo de 2016 en el diario El Comercio bajo el titular “La Secom registró en el IEPI la información pública que produce”, lo cual despertó mi curiosidad puesto que sabía desde el primer momento que iba a ser material de análisis para este blog. (http://www.elcomercio.com/actualidad/secom-registro-iepi-informacionpublica-ecuador.html )

En primer lugar una crítica al medio de comunicación, dado que –sobre todo- en el párrafo inicial de la nota encontramos varias imprecisiones, a saber:

  • Este párrafo reza: “El nombre de la Secretaría Nacional de Comuniación (Secom) está registrado como una marca en el Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI). Y de esta forma, bajo el marco de los derechos de autor, las producciones que elabora con recursos públicos sobre el Mandatario, por ejemplo, se encuentran “protegidas”.

Observaciones:

  • Se realiza una mezcla entre los derechos marcarios y los derechos de autor. Me explico mejor: el hecho que se registre el nombre de una determinada entidad pública como marca, no tiene que ver con los registros sobre las obras y otras prestaciones protegidas, que están reguladas por el derecho de autor.
  • La marca tiene que ver con el régimen de la propiedad industrial y, como se conoce, confiere a su titular el derecho al uso exclusivo en el comercio –con limitaciones, claro está- por un tiempo de diez años que pueden ser renovados de manera indefinida. El derecho de autor, por su parte, tiene que ver (reitero) con la protección de las obras.
  • Para proteger una marca se necesita una resolución que la apruebe, mientras que una obra basta que sea creada para que sea protegida.
  • Por esto, entre la primera y segunda oración que conforman este párrafo se advierte un desconocimiento de las normas básicas de la propiedad intelectual y los diferentes regímenes que amparan diversos bienes inmateriales, ya que el hecho que se obtenga el registro de una marca, no tiene mayor con la protección de otras obras que vendrían a ser las “producciones” que elabora la Secom.

Resulta un poco chocante que un medio tan grande como El Comercio haya incurrido en este tipo de errores, cuando debió al menos buscarse un criterio de un especialista para una asesoría sobre la precisión de términos que tienen que ver con un área tan focalizada como es la propiedad intelectual, teniendo en cuenta el gran número de lectores del diario.

Dicho esto, voy al segundo punto que lo considero más importante. En el texto de la noticia se indica que el titular de la Secom, Patricio Barriga, ha señalado que lo que se busca con estos registros y protección jurídica es que “Como instituciones del Estado es nuestra obligación garantizar que derechos fundamentales a la dignidad, buen nombre, imagen, honor, sean protegidos; también los derechos de propiedad intelectual” (sic).

Es decir, la Secom busca que mediante el amparo de la propiedad intelectual –entre otras cosas- se evite el “uso indebido de imágenes y videos” (sic), todo esto a propósito de la aplicación “mashimachine”, sobre la cual ya he hablado en dos ocasiones en este blog. (https://alfredocuadros.com/2016/05/01/la-mashimachine/ )

En el reportaje se resalta que la Secom ha presentado reclamos a Twitter a unas 14 cuentas que de acuerdo a la posición de la institución vulneraban los derechos de autor y, además, la nota termina señalando que “Según la Secom hay aplicaciones en los portales, que pueden generar “conmoción” en la gente, que no conozca que se trata de ficción, de algo editado. En los portales se recuerda que es material de uso público y gratuito”.

Con estos antecedentes, unas breves reflexiones:

  • El hecho de registrar a la Secom como marca, en realidad no debería llamar mucho la atención. El registro no significa de ninguna forma que nadie más podrá usar la referida denominación en algún contexto o para emitir alguna crítica, comentario o juicio.
  • Si la intención de la Secom es tratar de invocar las normas de propiedad intelectual para proteger el uso de todo o parte de los videos de las famosas sabatinas que son casi una marca registrada de este gobierno –me salió fina la ironía-, en mi criterio hay un error de conceptos muy grande.
  • Los espacios de la sabatina no son de uso libre por el hecho de ser financiadas con fondos públicos –aclarando que a partir de ahora se ha señalado que las mismas continuarán con donaciones y aportes privados-, sino mas bien por la propia propiedad intelectual. Los discursos e intervenciones del presidente en estos espacios son objeto de protección por el derecho de autor es verdad, sin embargo, se permiten ciertos usos de estos por terceros en razón de fines superiores, conforme el propio sistema lo permite (insisto, para esto, los invito a leer esta entrada https://alfredocuadros.com/2016/05/01/la-mashimachine/ ).

Es más que evidente que al hablarse de aplicaciones que pueden generar “conmociones” se están refiriendo a la tan invocada “mashimachine”. Más allá de cualquier análisis bajo la lupa del derecho de autor, debe tenerse en cuenta que la ´”mashimachine” está ahí para todos los ciudadanos: mujeres, hombres, niñas, niños, jóvenes, adolescentes; y, sobre todo, tanto para opositores y defensores del régimen, por lo que estos últimos bien la pueden utilizar para expresarse en favor del gobierno; es decir, está disponible para cualquiera que tenga una conexión a internet y un dispositivo que le permita tener acceso, por lo que se llega a la conclusión que más que la aplicación en sí misma, lo que ha molestado es el uso mayoritario que se la ha dado.

Como cierre de esta entrada no me queda más que agradecer en estas líneas a mi colega Fabrizio Peralta, gran abogado cuyo criterio jurídico respeto mucho, que en más de una ocasión me ha pedido en redes sociales que toque estos temas que tienen que ver con la propiedad intelectual.

Gracias por la visita.

 

 

Pasquino y la «mashimachine»

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría

Pasquino era un sastre romano que se volvió popular gracias a las burlas que le propinaba a los miembros del clero de su época. Al fallecer, los romanos le erigieron una estatua representándolo como un gladiador. En este “monumento” se tenía la costumbre de colgar leyendas satíricas que centraban su burla a autoridades de turno. Con el pasar del tiempo, pasó a denominarse “pasquín” a la crítica satírica contra funcionarios o dignatarios, amén que también se fue otorgando ese calificativo a los escritos calumniosos, tal como según lo indica el autor Raúl Goldstein en su Diccionario de derecho penal y criminología (segunda edición, editorial Astrea, Buenos Aires). Es que la crítica burlesca, sobre todo a quienes ejercen cargos públicos ha estado presente desde siempre en los albores de nuestras sociedades, basta con analizar –solo por citar un ejemplo- el rol que ha jugado la caricatura política a través de la historia.

Imbuidos de ese espíritu, las nuevas tecnologías permiten la diversificación de los métodos a través de los cuales se puede expresar el descontento contra algún gobernante con ayuda de la sátira (desde las elegantes hasta las directamente groseras). Un caso muy contemporáneo se dio en nuestro ámbito local, cuando el portal en internet llamado “4 pelagatos”  (http://4pelagatos.com/)  -que tiene una posición frontal crítica con el gobierno- puso a disposición de todos la llamada “mashimachine”, que es una aplicación que permite al usuario ingresar palabras y frases que luego serán recreadas por videos y expresiones de nuestro presidente.

Para su funcionamiento, la “mashimachine” cuenta con una enorme base de datos de palabras y videos nutrida con el material que lo conforman más de cuatro centenares de sabatinas que ha protagonizado el primer mandatario y que permiten realizar una amplia búsqueda de términos y expresiones a gusto del usuario.

Todo esto hace cuestionar si la “mashimachine” o mejor dicho, su implementación y usos pueden ser considerados como violatorios a la propiedad intelectual dados los diversos elementos que se necesitan para su funcionamiento. Por ello son válidas las siguientes reflexiones: (1) Las intervenciones del presidente en las sabatinas bien pueden ser calificadas como discursos, los cuales son originales, por lo que bien son obras protegibles por el derecho de autor. (2) Por otra parte, al ser las sabatinas emitidas por canales de televisión, también pueden ser protegidas por la vía de los derechos conexos. (3) La imagen (que incluye apariencia física y voz) del presidente también se protege de acuerdo con nuestra Ley de Propiedad Intelectual y la Constitución.

Todo esto apuntaría a que la “mashimachine” vulnera varios derechos; sin embargo, debemos tener en cuenta: (1) Acorde con nuestra legislación vigente de propiedad intelectual la imagen de toda persona no puede ser difundida –aunque se hable de fotografía, retrato, busto puestos en el comercio- a menos que se trate de acontecimientos con fines científicos, didácticos o culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público. (2) Las  sabatinas son eventos que suscitan el interés de la sociedad y de los ciudadanos, sean o no simpatizantes del gobierno. (3) Toda persona que ejerce un cargo público –sobre todo un cargo de alta importancia como la presidencia- debe estar consciente que por el hecho de estar más expuesto a la sociedad, debe soportar con mayor tolerancia críticas y hasta burlas por lo que diga o deje de decir. (4) Por último pero no por esto menos importante, todos los ciudadanos tenemos el derecho a la libertad de expresión garantizado en nuestra Constitución.

Por todo esto, no es aventurado concluir que la aplicación de la “mashimachine” funciona dentro de los límites legales y constitucionales permitidos. Más allá de esto, la polémica está servida, al punto que según reporta el propio portal se han recibido varios ataques informáticos que lograron deshabilitar la aplicación de forma temporal.

Palpamos entonces que el espíritu de Pasquino se ha reencarnado y adaptado a los tiempos modernos y se hace más presente que nunca gracias a la ubicuidad del ciberespacio.

(Artículo publicado en el Diario El Universo el día lunes 9 de mayo de 2016 http://www.eluniverso.com/opinion/2016/05/09/nota/5570004/pasquino-mashimachine. Consiste en una actualización de la entrada anterior de este blog).

 

La «mashimachine»

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , ,

Recuerdo hace algunos meses atrás que mi hermano me enseñó un video de YouTube en que se mostraba nada más ni nada menos que al propio Barack Obama “cantando” la canción “Sexy and I know it”. Bueno, no la cantaba en el sentido tradicional de la palabra, sino que un usuario de internet se había dado el trabajo de buscar en varias intervenciones públicas del presidente de los EEUU las palabras y fragmentos requeridos para recrear la primera estrofa de la canción, agregando además música para crear el efecto cómico completo, que reconozco para mí fue rotundo, sobre todo al agregarse sobre el final a Obama bailando con una artista (que creo es Thalía). Si hacemos una búsqueda un poco más completa veremos que hay videos del mandatario en los que “interpreta” varias canciones del momento.

En nuestro ámbito local, el portal en internet llamado “4 pelagatos”  (http://4pelagatos.com/ )  que tiene una posición frontal crítica con el gobierno ha puesto a disposición de todos la llamada “mashimachine”, aplicación que permite al usuario ingresar palabras y frases que luego serán armadas por videos y expresiones de nuestro presidente Econ. Rafael Correa. Según pude constatar, este artilugio 2.0 funciona así:

  • Se ingresa al portal de la “mashimachine” (http://mashimachine-prod.us-east-1.elasticbeanstalk.com/#form ) .
  • En el portal se hace una breve explicación de los motivos que llevaron a implementarlo (como son más políticos, los dejaré fuera de este análisis).
  • El usuario lo que debe hacer es ingresar palabras y ver si están disponibles, luego hay que hacer click en donde se lee “crear video”.
  • Luego de unos instantes, veremos varios videos de nuestro presidente en su habitual espacio de las sabatinas diciendo las palabras que antes buscamos en la aplicación (en lo personal, para probar cómo funcionaba esta aplicación puse las palabras “esto es una prueba” y luego de la espera respectiva, salieron varios fragmentos de videos del presidente en varias sabatinas diciendo lo referido).
  • La aplicación proporciona los botones para compartir el video creado en diversas redes sociales.

Para su funcionamiento, la “mashimachine” cuenta con una enorme base de datos de palabras y videos de las más de cuatro centenares de sabatinas, que permite que los usuarios puedan hacer varias búsquedas y como resultado hacer decir varias cosas que van desde canciones (a lo Barack Obama), hasta otras declaraciones que pueden sonar descabelladas.

La “mashimachine” se ha vuelto viral. En estos días que ha estado “on-line” es normal ver cualquier red social los diversos videos creados y que son compartidos por varios ciudadanos, unos con afán humorístico aunque la mayoría con una gran carga política.

Todo esto me puso a pensar si la “mashimachine” o mejor dicho, su implementación y usos puede ser considerada como violatorio a la propiedad intelectual dado los diversos elementos que se necesitan para su funcionamiento. Por ello hago las siguientes reflexiones:

  • Las intervenciones del presidente en las sabatinas bien pueden ser calificadas como discursos públicos, los cuales son originales, por lo que bien son obras protegibles.
  • Por otra parte, al ser las sabatinas emitidas por canales de televisión, también pueden ser protegidas por la vía de los derechos conexos.
  • La imagen (que incluye apariencia física y voz) del presidente también se protege de acuerdo con nuestra Ley de Propiedad Intelectual y la Constitución.

Todo esto apuntaría a que la “mashimachine” vulnera varios derechos, sin embargo, debemos tener en cuenta:

  • Acorde con nuestra legislación vigente de propiedad intelectual la imagen de toda persona no puede ser difundida –aunque se hable de fotografía, retrato, busto puestos en el comercio- a menos que se trate de acontecimientos con fines científicos, didácticos o culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.
  • Los eventos de las sabatinas son eventos públicos que suscitan el interés de la sociedad y de los ciudadanos, sean o no simpatizantes del gobierno.
  • Toda persona que ejerce un cargo público –sobre todo un cargo de alta importancia como la presidencia- debe estar consciente que por el hecho de estar más expuesto a la sociedad, debe soportar con mayor tolerancia críticas y hasta burlas por lo que diga o deje de decir.
  • Todos tenemos el derecho a la libertad de expresión garantizado en nuestra Constitución.

Entoces, analizaré en concreto la “mashimachine” en dos aristas: la del portal que la provee y por los usuarios.

Por parte del portal: es evidente (y así lo reconocen) que para el buen funcionamiento de la aplicación han tenido que acceso a todo el gran contenido que comprenden todas y cada una de las sabatinas que ha encabezado nuestro presidente. Aquí entonces cabe preguntarse, ¿Es este material susceptible de compartirse de esta forma?. Me aventuro a decir que sí, esto es, que el uso que se le da a las intervenciones del presidente con la “mashimachine” –vaya, que no me canso de escribir este nombre- está dentro de los límites no solo de las normas de propiedad intelectual sino además de las constitucionales.

Por parte de los usuarios: la participación es más para producir pequeños videos que bien podrían situarse como parodias de intervenciones del presidente, amén del ejercicio a la libertad de expresión. Ahora bien, el portal deja en claro que no se hace responsable de los resultados concretos que se puedan armar, lo cual me pone a pensar en lo que sucedería si alguien hace uso de la “mashimachine” para injuriar a una persona y colgar este insulto en varias redes sociales. En este caso, es claro que se ha cometido un delito y que el responsable sería quien armó y colgó en la web este video.

En fin, considero que esta aplicación “mashimachine”  -reitero- funciona dentro de los límites legales y constitucionales permitidos. Más allá de esto, la polémica está servida, puesto que según el propio portal han recibido varios ataques informáticos que han logrado sacarla de línea aunque sea por tan solo unos minutos.  La “mashimachine” está en funciones y ha sido el comentario del momento en el fin de semana que marcó el inicio del mes de mayo, llegando a ocupar por varias horas el primer lugar de las tendencias a nivel nacional en Twitter.

Vamos a ver cómo termina este “mashimachinicidio”.

Gracias por la visita.

¿Está en lo correcto Ares Right al pedir remoción de contenidos en internet en aras de la propiedad intelectual?

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría , , , ,

(NOTA IMPORTANTE: Esta entrada estaba desarrollada en un ochenta por ciento hasta el día viernes 15 de abril de 2016, por lo que en principio pensaba publicarla en los días subsiguientes. Por el terrible terremoto que azotó a Ecuador dejé muchas cosas pendientes. Hoy, a pesar que el tema motivo de esta entrada ya no es tan actual, he decidido terminarla  y publicarla porque considero que la discusión no deja de ser relevante. Invito a todos los que tienen la amabilidad de leerme y aguantarse las entradas del blog visitar la página de ayuda para los damnificados ecuatorianos http://www.ecuadoraquiestoy.org/)

El presente análisis lo realizo dejando la política fuera de la mesa (advertencia necesaria ahora que los ánimos están tan encendidos entre tanto debate por impuestos, reducciones de jornadas laborales, la crisis que no es crisis y demás). El día miércoles 13 de abril del presente año, en el  Diario El Universo se publicó la noticia que Departamento de Estado de los EEUU había hecho un informe en donde –entre otras situaciones- se indicaba que el gobierno ecuatoriano restringía a medios independientes y la sociedad civil mediante leyes de propiedad intelectual, para forzar el desmantelamiento de contenido en internet.

En el reporte se señala: “Varios medios de prensa local reportaron la relación del gobierno con una firma española de antipiratería llamada Ares Rights, la cual se ha dirigido a las páginas de internet  YouTube y cuentas de Twitter, que han sido críticas con el presidente Correa o su gobierno, y ha forzado a estos sitios a eliminar contenidos con base a la Digital MIllennium Copyrights Act (DMCA). En lo que muchos analistas consideran como censura en línea, Ares Right ha enviado notificaciones de remoción de contenidos a nombre de varios funcionarios del gobierno, dirigidos a documentales, tuits y resultados de búsqueda que incluyen imágenes de esos funcionarios, alegando infracción de copyright”. (Para consultar el texto de este informe en inglés visitar http://www.state.gov/j/drl/rls/hrrpt/humanrightsreport/index.htm#wrapper )

El asunto en concreto, según he podido leer en otras fuentes, emerge porque se han usado partes de intervenciones del nuestro presidente, el Econ. Rafael Correa Delgado, que realiza en sus ya más que habituales espacios llamados “sabatinas”, que en teoría son un informe de rendición de cuentas a la ciudadanía. Estos fragmentos los han utilizado en otros portales de internet para hacer comentarios críticos e incluso para hacer un documental con línea también crítica al gobierno que fue publicado en YouTube. Al detectar estos contenidos, se realizaron reclamos por uso no autorizado de contenido protegido por copyright invocando la DMCA, por parte de la entidad Ares Right, cuya vinculación con el gobierno ecuatoriano surge –entre otras circunstancias- por la cantidad de reclamos que realiza al detectar este tipo de contenidos en internet, alegando que las intervenciones del presidente en estas “sabatinas” están protegidas por la propiedad intelectual.

En este contexto, es oportuno señalar que la DMCA es la norma de los EEUU que protege los derechos de copyright en el ámbito digital. En la misma se prevé un mecanismo para que cualquier persona que considere que se está vulnerando su copyright solicite vía electrónica la remoción del contenido violatorio. Es común encontrar en YouTube, por citar un caso, que alguien ofrece cierta escena de alguna película de reciente estreno, para luego, al dar click aparezca una leyenda que diga “El contenido de este video no está disponible por vulneración de copyright” o similar, puesto que es evidente que alguien ha subido sin permiso un video tomado de las salas de cine o de otra fuente y lo ha colgado para que cualquier persona lo vea lo cual comprende una infracción clara a los derechos de propiedad intelectual.

La regla general entonces que si en la web encuentro un contenido que vulnera mis derechos de propiedad intelectual, puedo solicitar que el mismo sea removido. En el sistema del derecho de autor –que tiene ciertas similitudes con el copyright, aunque grandes diferencias- también existen recursos para pedir que se suspenda una actividad infractora que se de en cualquier medio digital o tradicional contra el autor y su obra. Además, hay que tener presente que también se protege la imagen de las personas (incluso a nivel de derecho fundamental como lo ha señalado jurisprudencia comparada), por lo que estas medidas también pueden ejercerse, con sus matices y excepciones claro está, cuando nuestra imagen ha sido captada y transmitida sin nuestro consentimiento.

Sin embargo el tema no termina aquí. Y en este punto me toca recordar al amable lector que quiero dejar la política fuera de la mesa. Resulta que si bien cierto el copyright protege las creaciones y puede impedir que las mismas sean difundidas en el ciberespacio por terceros no autorizados, hay que tener presente que cuando se trata de personas que ejercen cargos públicos –sobre todo a un nivel importante- y cuando se encuentran en actos de asistencia masiva, entran al ruedo también los derechos de acceso a la información de los ciudadanos, más aún cuando se trata de acontecimientos que revisten interés para la sociedad.

Por otra parte, en los EEUU se tiene la casi sagrada primera enmienda que consagra –entre otras- la libertad de expresión y discurso que es considerada como una limitante a las normas del copyright. En palabras del autor Robert Levine, en su obra “Parásitos. Cómo los oportunistas digitales están destruyendo el negocio de la cultura” (Ariel, 2013, 1ª edición, traducción de Ferran Caballero Puig y Vicente Campos), se señala que “la doctrina jurídica del fair use proporciona una excepción a la ley de derechos de autor para evitar que se establezca límites indebidos a la libertad de expresión”. Entonces, si se invoca una ley norteamericana (donde rige el copyright y se aplica el fair use para usos no autorizados de obra), es evidente que hay que jugar con todas las reglas aplicables. Por este motivo concluyo que pedir la remoción de contenidos que han sido tomados de eventos públicos y de relevancia para hacer algún comentario o crítica a través de un documental u otro espacio, comprende un error jurídico ya que este uso bien se justifica por el fair use y la primera enmienda.

Un evento político no puede asemejarse a un producto comercial para estos efectos. Me explico mejor: no puedo aplicar la misma lógica para remover el contenido de una película o una serie de televisión que se ha subido sin autorización a algún portal, que para remover contenido que tiene importancia para la sociedad en general, más aún si es para realizar un comentario en aras de la libertad de información y expresión.  En el primero de los casos el interés comercial es mayoritario, mientras que en el segundo hay otros derechos que le dan otro balance y perspectiva a la situación, conforme lo he puntualizado.

Entonces, como idea final solo me queda indicar que bajo mi criterio las medidas implementadas por Ares Right no se deben aplicar ni bajo nuestro derecho de autor, ni bajo el copyright. En todo caso, veremos cómo seguirá esta historia desarrollándose, puesto que la discusión jurídica es más que interesante.

Gracias por la visita y una vez más los invito para ayudar a nuestros damnificados visitar  http://www.ecuadoraquiestoy.org/

 

La oportunidad perdida. 

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría

Hoy escribo estas líneas (es la noche del 20 de abril de 2016) con sentimientos encontrados. Hoy el señor Presidente de la República ha anunciado las medidas económicas a adoptarse por la situación generada a raíz del terremoto que ha azotado a nuestro país.  
Las medidas en sí (su análisis) se las dejaré a los especialistas en economía y de tributación que seguro tendrán mucho por lo que hablar y escribir estos días. Me quiero centrar en lo que me parece importante: la búsqueda de soluciones a largo plazo a la situación actual. 

Las medidas propuestas me parecen impregnadas de una visión cortoplacista, son apenas un parche, no están pensadas para buscar un efecto perdurable. No sé si influyó en nuestro Presidente la circunstancia real que su periodo está por acabarse el próximo año y no tener la seguridad que su sucesor (fuere del color y sabor que fuere) vaya a seguir por la misma vía. 

El tema es que veo que las personas que no están en el sector público no ven una equivalencia en las prestaciones en la otra orilla. Ven que el funcionario trabajará igual y verá mermado su sueldo de un día, mientras que los que estamos fuera (sobre todo los que ejercemos la profesión) debemos producir primero para nosotros y luego costear los incrementos.  

Se habla mucho de las sabatinas, ejercicios que para mí cada vez tienen más un tinte de ceremonia religiosa y me parecen más un rito de exhibición de poder y hasta de vanidad que una “rendición de cuentas”; sin embargo, hay que ser realistas, así se suspendan todas las sabatinas hasta que acabe este gobierno, no se reuniría ni la décima parte de lo que se necesita para superar y reconstruir los poblados más afectados. Empero, volvemos a la equivalencia, el ciudadano de a pie, ese que ha dado lo poco o mucho que tiene o que le sobra, ese que ha dado su tiempo y esfuerzo para hacer donaciones, que se ha privado de cosas que le gustan con tal de ayudar, entiende y comprende que no hay retribución del mandatario.  

Para alguien que tanto ha promocionado la creatividad como herramienta para salir de la situación previa al terremoto, creo que ha caído en lo más fácil y simple, que es afectar al bolsillo. Aquí la creatividad se quedó guardada y olvidada en el cajón de algún triste burócrata que le tocará ir obligado a una sabatina. 

Ejemplos de pueblos que han sobrevivido y renacido de crisis y sucesos terribles hay muchísimos. ¿Porqué no estudiar (solo por poner un caso) las medidas jurídicas, económicas, sociales que llevaron al resurgimiento de Alemania para ver si algo se puede aplicar aquí?. ¿Porqué no atraer empresas extranjeras que inviertan y se queden en el país con facilidades tributarias a cambio de ofrecer estabilidad por al menos 10, 15 años a damnificados que estén en condiciones de prestar un servicio?.  

Por esto creo que el Presidente ha perdido una oportunidad histórica para dejar un legado brillante, de pasar a la historia como el gobernante que puso y arrimó el hombro para levantar a su pueblo. No creo que haya mala intención (de esto estoy seguro), por lo que espero no sea muy tarde para enderezar el sendero.  

Por último, que esto no sea un factor que nos desenfoque de lo vital: la ayuda a nuestros compatriotas.  

Nos quedan días duros y depende de nosotros comprobar que estamos a la altura de la circunstancias. 

Otra de memes (y de Michael Jordan)

Alfredo Cuadros Añazco Derecho de autor, Sin categoría , ,

Michael Jordan, quizás el mejor jugador de básquet de todos los tiempos, acudió como un aficionado más a presenciar un partido del mencionado deporte. No era un partido cualquiera, se trataba de una final entre equipos del circuito universitario, uno de los cuales (el de Carolina del Norte), tiene el honor de erigirse como el equipo en el cual Jordan debutó en su carrera profesional.

A escasos cuatro segundos de terminar el partido, con el marcador empatado, un jugador del equipo contrincante –el Villanova- logró encestar la canasta de tres puntos que a la postre le daría la victoria, dejando al exequipo de Jordan con esa agria sensación de perder el campeonato en su propio estadio. Las cámaras no tardaron ni medio segundo en buscar el lugar del graderío donde se encontraba Michael Jordan para captar su reacción.

Ese momento de frustración de Jordan causó furor y sirvió de inspiración para la proliferación de varios memes. Con la velocidad viral acostumbrada de internet, los cibernautas tomaron otra imagen del exbasquetbolista cuando derramó lágrimas durante su discurso al ser incluido en el salón de la fama y empezaron a rodar los memes por todo el espacio 2.0, de tal forma que recortando la cara con lágrimas de Jordan, la superpusieron en toda clase de situaciones, en alusión al campeonato perdido.

Hace algún tiempo ya realicé una entrada sobre los memes y derecho de autor (https://alfredocuadros.com/2015/09/14/los-memes-y-la-propiedad-intelectual-el-caso-del-socially-awkward-penguin/), además de otra en la que discutía sobre el humor como límite a la propiedad intelectual (https://alfredocuadros.com/2015/01/14/el-humor-como-limite-al-derecho-de-autor/), en donde sostenía  –palabras más, palabras menos- que podría defenderse que un meme que no tenga un afán publicitario comercial no estaría infringiendo algún derecho de propiedad intelectual. En este sentido, indicaba que la creación de memes también está sujeta a dos vías: quien los realiza también debía estar consciente que sus bromas virtuales flotarán libres por el ciberespacio sin que lo pueda evitar.

En el caso particular de Michael Jordan y su meme, lo interesante es que del exdeportista devenido en exitoso empresario ha señalado que no tiene mayor problema con la multiplicación del mismo, puesto que ha podido constatar que hasta ahora no se ha hecho ningún uso comercial con su imagen, aunque sí ha dejado constancia que su entorno se encuentra monitoreando la situación (lo que en otras palabras quiere decir que si detectan un uso comercial, activarán el botón rojo para sacar de circulación el trabajo del infractor). (http://ftw.usatoday.com/2016/02/michael-jordan-crying-jordan-meme).

Debe tenerse en cuenta que en la gran mayoría de memes se usan obras ajenas e incluso en ciertas ocasiones –como la narrada en esta entrada- también se  hace uso de la imagen de otras personas para, como resultado, obtener una creación original que bien puede ser catalogada como una obra.

En todo caso, solo esperemos que no nos llegue a pasar que nos usen para crear un meme.

Gracias por la visita.

 

Consejos (extraídos de la práctica) para audiencias. Segunda parte.

Alfredo Cuadros Añazco Sin categoría ,

En tono con mi post anterior (https://alfredocuadros.com/2016/03/23/consejos-extraidos-de-la-practica-para-audiencias/) , ahora trataré ciertos tips para tomar en cuenta para aplicarlos tanto antes como después de una audiencia.

Eran las ocho de la mañana en punto de un día que no recuerdo. Ante la Sala de lo Penal comparecimos tres colegas por una audiencia convocada en un proceso de acción constitucional. Uno acudía en representación de la institución pública demandada, otro por la Procuraduría y quien escribe estas líneas por la parte actora. La primera intervención estuvo a cargo del colega defensor de la institución pública, la cual decepcionó a toda la sala, el motivo: se dedicó solo a leer sus cinco carillas, sin realizar ninguna pausa y sin siquiera levantar la cabeza para dirigirse a los jueces, quienes miraban su teléfono, consultaban su reloj y parecían pensar en cualquier otra cosa.

Lo narrado (ocurrido en la vida real), constituye para mí uno de los peores errores que se puede hacer durante una audiencia, esto es, dedicarse solo a leer sin mayor pretensión. Comprendo que hay ciertas ocasiones y casos extremos en los que no tenemos opción –alguien te pide a última hora de favor ir a una diligencia y nos entregan una hoja con la intervención transcrita-, por lo que si ya no tenemos opciones recomiendo tratar de leer el texto completo al menos una vez y durante la audiencia, leerlo con las pausas y entonación debidas.

Una vez más, sin pretender pasar como erudito en estos temas, mis recomendaciones para actuar durante una audiencia son las siguientes:

– Acudir con la debida anticipación y tomar puesto lo más pronto posible, así estés solitario. Esto servirá para que te vayas adaptando al lugar y ayudará a que te sientas más cómodo.

–          Apagar o poner en silencio el celular (y cualquier otro aparato que pueda sonar) antes de que se instale la audiencia. Créanme, una de las peores impresiones es empezar a disertar nuestro tan trabajado alegato y que de repente empiece a sonar nuestro celular. Esto va a hacer que nos ganemos… un llamado de atención y quizás perdamos la buena disposición de los jueces.

– Salvo que el espacio sea limitado, siempre realiza tu intervención de pie. 

– Ser conciso no es lo mismo que ser breve. De nada sirve hacer una exposición que no dure mucho tiempo si igual no ayuda a los jueces a ver mejor las cosas desde nuestra perspectiva. Por ello, es mejor ir al punto, directo y claro; en la práctica he podido darme cuenta que cuando anuncias al inicio que serás concreto, casi en todos los casos los jueces asienten y prestan mayor atención a la exposición. Aquí debemos luchar contra ese afán que tenemos los abogados de querer mostrarnos y evidenciar nuestros vastos conocimientos sobre un tema particular y queremos hasta remontarnos siglos atrás en la historia del derecho para lucir nuestros conocimientos (ten en mente que no estás impartiendo una clase). Recuerdo en una diligencia importante por un litigio importante de derecho de autor, la abogada de la contraparte empezó a hablar de la historia de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), lo cual, dicho sea de paso, motivó a que inmediatamente las autoridades empiecen a revisar su celular.

– Poner ejemplos para explicar el caso, esto ayuda mucho, cuidándonos de no caer en exposiciones muy informales.

– Anotar los puntos principales de la exposición del abogado de la otra parte. En caso que nos toque exponer a continuación, podemos acudir a nuestros apuntes para rebatir alguna idea que ha expuesto nuestro contendor jurídico de turno.

– Si tienes que hacer notar un incidente (por decir: quieres impugnar por cuestiones constitucionales un documento presentado por la contraparte en la exposición previa), lo más óptimo es hacerlo al inicio de nuestra intervención y hacerlo notar de entrada y si es posible, tratar que los jueces se pronuncien en ese momento sobre el incidente.

– De igual forma, si es necesario hacer referencia a algo antes de lo fundamental de la exposición es mejor hacerlo sin rodeos. Ejemplo: si quieres referirte a información que por una u otra razón no ha sido incorporada al expediente, hay que hacerlo notar de entrada, con algo así como “Señores Jueces, antes de tocar los puntos centrales quiero hacer notar que la institución XXXXXX no ha remitido aún su respuesta al oficio enviado de manera oportuna. Por la importancia que reviste este documento para esta causa, solicito no se emita resolución mientras esté pendiente esta respuesta. Dicho esto, pasaré a realizar la exposición de mis argumentos centrales…”

– Es mejor no leer artículos, jurisprudencia, doctrina, a menos que sea vital para el momento. Si debes hacer uso de la lectura, es mejor anunciar a la sala que lo vas a hacer (ya sabes, algo así como “me permito leer en este momento la jurisprudencia tal.. sobre esto). De más está decir que lo que vayas a leer debe estar ya señalado y separado para que no pierdas tiempo entre tu exposición y generando los tan temidos silencios incómodos. Sobre todo, que la lectura sea puntual y breve.

– No caer en las provocaciones. Por este tipo de cosas a los abogados nos dan mala fama. Es que hay que reconocer que hay colegas que son expertos para hacer uso de todo tipo de maniobras para hacer perder la compostura, ya sea interrumpiendo, poniendo caras extrañas, hablando con su cliente con un tono de voz que te desconcentra. Recordar –aunque sea de las cosas más difíciles- en que hay que guardar la calma para no desviarnos de nuestro objetivo.

– Y hablando de guardar la calma, hay veces que tenemos que hacer esfuerzos ante ciertos jueces (que por suerte son la excepción) que no tienen ninguna buena predisposición para nosotros. Ante esto, una vez más, guardar la calma.

– Estar siempre atento durante la diligencia. Tratar en la medida de lo posible olvidarse de todo lo demás, olvidarnos que existe Twitter, Facebook o el grupo de chat en el que te pasan enviando videos y grabaciones graciosas, puede ser que se nos pase algún importante detalle.

– Saber improvisar cuando es necesario. Ya sé que antes dije que debíamos ensayar la intervención; empero, hay veces que debemos adaptarnos al momento y adoptar nueva estrategia, o cambiar el orden de la exposición, todo lo cual lograremos al saber que estamos preparados y conocemos el caso.

– Como conclusión, tratar de hacer un cierre con un resumen de los puntos más importantes.

También luego de la audiencia hay ciertas cosas que se pueden hacer para redondear una mejor tarea:

  • Tratar de autoevaluar tu intervención, si alguien te acompañó le puedes consultar qué tal estuviste y que te haga una crítica constructiva. (Nota: creo que es mejor no hacer esta pregunta si el que te acompañó fue tu cliente).
  • Preparar y presentar a la corte un alegato por escrito haciendo una explicación ampliada, ahora sí, de tus fundamentos expuestos y además con toda la calma del mundo, rebatir los puntos que esgrimió la contraparte. De preferencia es mejor presentarlo dentro de los siguientes tres días de la diligencia.

Antes de despedir esta entrada recuerda:

  • No hay diligencia perfecta. Siempre me pasa que me quedo con una sensación que pude haber dicho esto o lo otro o que pude haber hecho mayor énfasis sobre un punto determinado. Es inevitable y lo puedes tratar de suplir con el posterior alegato escrito.
  • No permitas que una mala jornada te condicione a futuro. He vivido muchas situaciones, desde aquellas en que los jueces me han llamado la atención por no centrarme en lo pertinente –por suerte han sido muy pocas- hasta aquellas en que miembros del equipo jurídico de la contraparte se me han acercado casi que para hablarme al oído a felicitarme por mi actuación (juro que es cierto). Ya sea bien o mal, hay que tener en cuenta que el momento pasó. En lo personal creo que dejarse atar por los recuerdos, ya sean buenos o malos, nos estancan y no nos permiten crecer y avanzar.
  • Recordar esta simple idea: tu misión como abogado en audiencia es convencer al juez. Piensa que el juez es una especie de socio inconmovible al cual tienes que persuadir y ayudar a dictar una sentencia apegada a los legítimos intereses de tu cliente.

En fin, con esto termino este tema, espero que sirva de algo para mis colegas litigantes y en general para todo abogado.

Gracias por su visita.